六

讲中国古代法传统的由来，我们必须由青铜时代开始，而要考察这传统的流变与绵延，却不能忽略春秋战国之际新旧秩序交替的那段特殊历史。在中国古代法乃至中国古代文明的发展过程中，这段历史有着特别的重要意义。

就中国古代法自身的发展来说，这一时期重大而又可见的变化可以举出两种，那就是前面提到过的以《法经》为代表的一批成文法典的出现，和名为法家的思想派别的崛起。前一种变化也曾为世界其他一些文明所经历，然而其社会意义却不尽相同，这种不同与我们所要讨论的法律传统的差异显然有着密切关联。至于后一种变化，它带来了古代社会关于法的意义、价值、功用等问题的第一次大论辩，因此也同样值得注意。

在世界法律史上，成文法的出现虽然都以一定的文化发展如一定程度的文字普及和社会关系复杂化作为前提，其具体原因和社会意义却各不相同。在古代罗马，成文法并非文化发达的自然结果，它借平民与贵族的斗争而出现。因此也是平民胜利的标志，是他们获得的新的各项权利的保障。因为事关不同社会集团的切身利益，成文法的确立本身必然会引起重大争议。这与古代中国成文法的发展似有很大的不同。

按现今学界的通说，战国时魏李悝的《法经》是中国历史上第一部 成文法典 。这里，一些技术上的根据可以不予讨论，但是我们要补充指出，严格意义上的成文法并非始于《法经》，甚至并非起于战国。《法经》之前较著名的成文法作品有晋的刑鼎和郑的刑书，而最早关于所谓“成文法”的批评，正是针对着“铸刑鼎”、“铸刑书”而来的。《左传·昭公六年》：

三月，郑人铸刑书。叔向使贻子产书，曰：始吾有虞于子，今则已矣。昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁。制为禄位，以劝其从。严断刑罚，以威其淫。惧其未也。故诲之以忠，耸之以行，教之以务，使之以和，临之以敬，涖之以彊，断之以刚，犹求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师， 民于是乎可任使也，而不生祸乱。民知有辟，则不忌于上。 并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。夏有乱政，而作《禹刑》，商有乱政，而作《汤刑》，周有乱政，而作《九刑》，三辟之兴，皆叔世也。今吾子相郑国，作封洫，立谤政，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎？……民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行。终于之世，郑其败乎？肸闻之，国将亡，必多制，其此之谓乎！

这段著名的议论与其说是对于子产本人的责难，不如说是关于时势的慨叹。“三辟之兴，皆叔世也！”显然，在叔向眼中，作为“成文法”的刑鼎本身并无可惊可怪之处，其可悲叹者，“国将亡”之征兆也。由此推断，则禹刑、汤刑，九刑所谓三辟，虽然其时代、内容及形式可能不尽相同，却很可能与刑鼎一样都是成文的。

三代刑典早已亡佚，今人不得其详，然而考诸古代文献，关于古代的“成文法”却也不是无线索可寻。《周礼·秋官·布宪》：“布宪掌宪邦之刑禁，正月之吉，执旌节以宣布于四方，而宪邦之刑禁。”注：“宪，表也，谓悬之也。刑禁者，国之五禁，所以左右刑罚者，司寇正月布刑于天下，正岁又悬其书于象魏，布宪于司寇。布刑则以旌节出，宣令之于司寇。悬书则亦悬之于门闾及都鄙邦国。”又《小司寇》：“正岁，帅其属而观刑象，令以木铎，曰不用法者，国有常刑，令群士，乃宣布于四方，宪刑禁。”“士师之职，掌国之五禁之法，以左右刑罚。……皆以木铎徇之于朝，书而悬于门闾。”吕思勉先生谓“象之始当为刑象，盖画刑人之状，以怖其民，《尧典》所谓‘象以典刑’也。其后律法寖繁，文字之用亦广，则变而悬律文，《周官》所谓治象、教象、政象、刑象也”。 足见古代之成文法至晚于周代便已颇具规模，而这与叔向所谓“昔先王议事以制，不为刑辟”，其实并不矛盾。依清人沈家本之说，“月吉悬象与议事以制，实两不相妨且两相成也。”因为其一，“夫象魏之上，六象同悬，其所著于象者亦举其大者要者而已，细微节目，不能备载也。……其中情之同异、罪之轻重细微节目，仍在临时之拟议，其权上操之而民不得与争也”；其二，“其变通之制，自上议之，下不得而与闻”。这当然还算是“议事以制”，但是同时并不排斥“成文法”，只未铸刑于鼎而已。“若铸之于器，则一成而不可易，故民可弃礼征书，争及锥刀。若欲变法，必先毁器，岂不难哉？” 这是说战国之成文法如刑鼎、刑书与早先成文法的不同之处，而这种解说又显然偏重于技术，且过于简单化。实际上，刑鼎、刑书的出现，表明了一个大时代的转变，孔子对于晋国铸刑鼎一事的批评，很能够说明这一点。孔子曰：

晋其亡乎，失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之。民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。……今弃是度也，而为刑鼎。民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法。

批评集中于两点，一是贵贱失其度，二是乱制。贵贱失度是因为“民在鼎矣”，这说明铸刑鼎在当时是一种新生事物，这种“新”除了铸律文于鼎之外，可能还包括法律本身的新的内容、新的编排形式和新的体例等一系列技术性变化，而这类技术性变化之所以值得注意，主要还是因为它们蕴涵了深刻的社会意义。孔子认为范宣子所为刑书乃是“晋国之乱制”，然而“民在鼎矣”的变化本身不也是种“乱制”吗？“春秋之时各国多自为法，如晋之被庐、刑鼎，郑之刑书、竹刑，楚之仆区， 皆非周法 。” 这正是当时王室衰微，诸侯力政局面的一种反映。由更深的层面来看，这又可以说是古代法适应着宗法制国家向地域性国家转变而生的变化。源自青铜时代之古代法传统的命运如何，经历了春秋战国之际社会变革的古代法向何处去，都在很大程度上取决于这一时期的社会变革本身。

铁制工具的广泛应用确确实实改变了旧秩序，但是同样确实的是，它不曾创造出类似古代希腊、罗马平民那样的社会集团，更不曾造就与古代希腊和罗马社会中贵族与平民对峙的那种社会格局。与此相应，法不再用以对付异族，讨伐叛逆，但也完全不是什么“社会契约”。这一点可以由“变法”的历史背景中清楚地看出。

《通典》卷一百六十六议子产变法之事曰：“当子产相郑，在东周衰时。王室已卑，诸侯力政，区区郑国，介于晋、楚，法弛民怠，政堕俗讹，观时之宜，设救之术，外抗大国，内安疲甿。”这表明变法乃救世之举。而在当时，救世依然不能是民众的事情，相反，“民于是乎可任使也，而不生祸乱”倒始终是其要旨之一。叔向致子产书中，通篇讲的都是 治民术 。这很可以表明古代法的社会功用。只是叔向因为“昔先王议事以制”而视“刑辟”为末途，未免显得有些迂腐。沈家本认为，子产变法之举，是因为患法之难行，不得已而为之。 这是由消极方面立论。《史记·商君传》记商鞅相秦，为秦孝公定变法之令，“令既具，未布，恐民之不信，已乃立三丈之木于国都市南门，募民有能徙置北门者予十金。民怪之，莫敢徙。复曰‘能徙者予五十金’。有一人徙之，辄予五十金，以明不欺。”这却是铸刑鼎可能具有的积极意义。 事实上，古代法不但顺应着当时新旧秩序的交替而发生相应之变化，而且其本身也是摧毁旧的宗法制度，建立新的大一统帝国的有力手段。在这种背景下出现的刑鼎、刑书，既非旧法统的象征物，也不曾打上庶民的印记，毋宁说，它们只是礼崩乐坏的标志，是“乱臣贼子”们合法权力的象征。 因此之故，当时的法便依然是“王者之政”，是用以贯彻王者之专断意志的强暴手段，简言之，它依然是“刑”（《法经》六篇，皆罪名之制）。就这一点来说，春秋战国时代变化中的法依然保有源自青铜时代之古代法传统的全部本质特征，此种特征不但体现在主张以法治国的法家大师们的法律意识中，而且也体现于站在他们对立面的儒家圣哲的法律观念里面。 OoNAS2JD43kOrxXdVIyjsMj1HeS3OfMvCcffxYjifq/fIJT7vDUwJeYdpDGVUH+S