二

据古代文献和现在的考古研究，夏、商、周三代之间除了直接承继的纵向关系之外，还有不容忽视的横向联系。 横向联系的内容是丰富的，敌对状态乃至公开的征战则肯定是其中颇具重要性的一面。三代王朝的更替照例是通过战争手段完成的。而更重要的，则是在此一过程中，国家机器渐渐地成型、强化和完备起来。自然，当时乃至更早的战争，毫无例外地都是氏族之间的征伐，夏、商、周三代的更替亦不出一族一姓的兴衰之外。这归根结蒂还是人与人之间关系的变更。而这正是中国古代国家发展的特异之处。

西方古代国家如希腊和罗马国家循着另一种途径产生，这一点已在前一章里说明。这里我们只是要强调，西方古代国家得以产生的催化剂并非战争（更不用说族姓之间的战争），而是社会中不同利益集团的激烈斗争。最初，这种斗争的内容是全新的，并且带有随意性。就是说，还没有获得某种全社会共同认可的方式。这是因为，在旧的氏族组织随着社会生活的深刻变化渐渐衰微之后，社会还没有找到一种与新的社会生活相适应的新的社会组织。当然，必须有这样一种组织，否则，社会将因为内部的冲突而解体。这便是西方古代国家产生的契机。用恩格斯的话来说：

国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自相矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面，而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在“秩序”的范围以内；这种……力量，就是国家。

这是一种新的秩序，它做的第一件事就是依照财产的多寡把社会划分成为不同的阶级，并且在此基础上确定社会各阶级的地位，它们的权利和义务。它据以做到这一点的，正是法律。

法律不但被用来分配和确定权利、义务，而且被当作权利的保障，就是因为这个缘故，古代希腊、罗马平民与贵族的每一次重大斗争都在法律上表现出来，它们之间权利、义务的每一次调整和重新分配，也都以法律的形式确定下来。 西语中法与权利通用一字的现象，也正导源于此。

中国古代国家的产生有其特殊的程序，因此而产生的国家权力严格说来并非恩格斯所说的“驾于社会之上”的“公共权力”，而是赤裸裸的族姓之间的征服和统治。这样一种国家形态，甚至难以完全满足一些人类学家关于国家的定义。比如照肯特·V.弗兰纳利（Kent V.Flannery）的说法：

国家是一种非常强大，通常是高度中央集权的政府，具有一个职业化的统治阶级，大致上与较为简单的各种社会之特征的亲属纽带分离开来。它是高度的分层的，与在内部极端分化的，其居住型态常常基于职业分工而非血缘或姻缘关系。国家企图维持武力的独占，并以真正的法律为特征；几乎任何罪行都可以认为是叛违国家的罪行，其处罚依典章化的程序由国家执行，而不再像较简单的社会中那样是被侵犯者或他的亲属的责任。国民个人必须放弃用武，但国家则可以打仗，还可以抽兵、征税、索贡品。

如前所述，中国古代国家未完成由亲缘向地缘关系的转变，但我们仍把它叫作国家，因为它也不再是旧日的氏族组织了，它拥有相当复杂的分级统制，并且取得了“武力的独占”。它依着“一种与合法的武力有关的特殊机械作用”团结起来，“它把它使用武力的方式和条件说明，而依以从法律上对个人之间与社会的法团之间的争执加以干涉这种方式来阻止武力的其他方式的使用。” 人类学家所谓“合法的武力”即是法，这种社会的有组织的暴力至少是国家得以维系的一项必要条件。而在中国青铜时代，这种“合法的武力”就是“刑”。

据清人沈家本考释，最初的刑有对外与对内两面。

其命皋陶也，曰“蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服”，是五刑者所以待蛮夷者也。《史记·五帝纪》“怙终贼刑”，《集解》“郑玄曰，怙其奸邪，终身以为残贼，则用刑之”。则五刑者，又所以待怙恶者也。

不过，我们也注意到，对外的可能转化为对内的，对内的又未尝不可以包含着对外的。换句话说，对异族的征伐可以变成为统治，维系内部的统治也可以征伐的形式表现出来。殷人对于夏人，以及周人对于殷人的征服和统治，属于前一类；周人镇压殷人的叛乱，以及周天子之讨伐乱臣贼子，属于后一类。因为国家建立于族姓统治的基础之上，且采取家、国、天下合为一体的大一统格局，刑罚中便包含着征讨，征伐里便有了刑罚。兵之于刑，便总是一而二，二而一的。这一特点，对于中国古代法的发展，有着极为深刻的影响。 sxReiC4csst0TZAetKkRl8yIpR7qvaMUCeQP8bk0R4kLptokc+r2qZ+laYTxvc84