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《唐律疏议》简述法律之沿革曰:

昔者,三王始用肉刑。赭衣难嗣,皇风更远,朴散淳离,伤肌犯骨。《尚书大传》曰:“夏刑三千条”。《周礼》“司刑掌五刑”,其属二千五百。穆王度时制法,五刑之属三千。周衰刑重,战国异制,魏文侯师于李悝,集诸国刑典,造《法经》六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。商鞅传授,改法为律。

这段话提到中国法律史,也是中国文明史上的三个重要时期:古代文明的形成、转换和大一统帝国的出现,并且相应地使用了三个用以指称古代法律的关键词:刑、法、律。这是很耐人寻味的。

揆诸中国古代文献,刑、法、律三字除了上面这种因时继替的纵的关系之外,还有内容方面互注互训的横的关系。《尔雅·释诂》:“刑,法也”,“律,法也”。《说文》:“法,刑也。”《唐律疏议·名例》:“法,亦律也。”这种语言现象本身,可以说是非常独特的。在另一些语系比如印欧语系的希腊、罗马、日耳曼等语族里面,“法”字不但与“刑”字无关,而且其本身也丝毫不含刑罚的意思。值得注意的,倒是西语中的“法”字,几乎可以同时读作“权利”。 这种语言现象也同样地独特。它表明了西方人对于法的特定看法,就好像法即是刑的说法表明了古代中国人关于法的特殊观念一样。

古时“刑”、“罚”异义。《慎子》谓“斩人肢体,凿其肌肤,谓之刑”。《吕刑》中墨、劓、剕、宫、大辟所谓“五刑”即是如此。这种专指肉刑、死刑的“刑”,与后世包括了笞、杖、徒、流诸种刑罚的“刑”,显然不尽相同。关于古代的“五刑”,还有另一种说法。《国语·鲁语》:

大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻笮,薄刑用鞭扑,以威民也。故大者陈之原野,小者致之市朝,五刑三次,是无隐也。

这里的两种说法虽然不同,但是并无矛盾。《吕刑》的“五刑”是狭义的刑。讲刑的种类,做的是技术性的分类。《国语·鲁语》的“五刑”是广义的刑,它讲刑的手段,实际是讲中国古代刑(法)的起源,有着丰富的历史文化蕴涵。所以,关于古时“刑”以“斩人肢体,凿其肌肤”为其基本性格的现象,《吕刑》中的“五刑”只能予以印证,《国语》中这段话却能够提供一个历史的解说。

在上引《国语·鲁语》的这段话里面,最引人注意的是古人把刑罚与征伐混为一谈的“兵刑不分”的观念。这种在今人看来颇为费解的做法,在古人却是习见乃至视为当然的。这一点有充分的历史和文献资料可以为佐证。现且将钱锺书先生一段精辟的文字引录于下:

“故教笞不可废于家,刑罚不可捐于国,诛伐不可偃于天下”;《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇。按兵与刑乃一事之内外异用,其为暴力则同。故《商君书·修权》篇曰:“刑者武也”,又《画策》篇曰:“内行刀锯,外用甲兵”。《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例。“刑罚”之施于天下者,即“诛伐”也;“诛伐”之施于家、国者,即“刑罚”也。《国语·鲁语》臧文仲曰:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野,小者致之市朝”;《晋语》六范文子曰:“君人者,刑其民成,而后振武于外。今吾司寇之刀锯曰弊而斧钺不行,内犹有不刑,而况外乎?夫战,刑也;细无怨而大不过,而后可以武刑外之不服者。”《尉缭子·天官》篇曰:“刑以伐之”。兵之于刑,二而一也。杜佑《通典》以兵制附刑后,盖本此意。杜牧《樊川文集》卷一〇《孙子注序》亦云:“兵者,刑也。刑者,政事也。为夫子之徒,实仲由、冉有之事也。不知自何代何人,分为二途。曰:文、武。”

这种观念来源于古代中国人的早期历史经验,因此虽然看上去费解,却不是不可解的。讨论这个问题又涉及中国古代文明的起源,特别是古代国家的性质,以及它们所由产生的特殊程序。 wvaBHZo8H5C8z1EtIt5Tmf+ZNtNoPsXcsXtn/BZYnbwmDb9/fzGz4UuClVTExijX

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