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根据《外国人在中国就业管理规定》第5条的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》
（以下简称外国人就业证）后方可聘用。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第33条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”
根据上述规定和司法解释，我们可以看出，外国人、无国籍人取得工作许可是认定其与用人单位存在劳动关系的前提条件。
外国人、无国籍人未取得工作许可则不具备劳动法律关系的主体资格，其与用人单位之间建立的用工关系不是劳动关系，双方的权利义务主要依据双方的约定予以确定，在双方无约定的情形下不能直接适用劳动法律的规定。
《外国人在中国就业管理规定》中的劳动管理章节规定，用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生，以及社会保险按国家有关规定执行。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。
然而2017年出台的《劳动合同法》并未对外国人是否及如何适用该法进行进一步规定，其后也未有其他法律、法规对外国人是否及如何适用《劳动合同法》进行规定。
虽然取得外国人来华工作许可的外国人可以认定与用人单位有劳动关系，但是立法的不明确性导致了除《外国人在中国就业管理规定》所规定的最低工资、工作时间、休息、休假、劳动安全卫生及社会保险外，其他劳动法上的权利义务比如劳动合同解除条件、经济补偿金、赔偿金是否直接适用于取得工作许可的外国人，各地规定和司法裁判口径不一。各地实务处理中主要表现为两种形式：1.取得外国人工作许可的外国人无须和用人单位约定，可直接适用劳动合同解除条件、经济补偿金、赔偿金等劳动法标准。2.取得外国人工作许可的外国人需要和用人单位进行约定，才能适用劳动合同解除条件、经济补偿金、赔偿金等劳动法标准。上海市地方规定为该种形式
。在上海的审判实践中，约定需为明确的规定，而不能是笼统的约定。比如，（2017）沪01民终6433号案件，法院认为：“双方签订的劳动合同或其他协议中并未明确约定用人单位在违法解除劳动合同时需按照劳动合同法第87条的规定承担法律责任，双方的劳动合同中虽然有‘《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》……为本合同的组成部分，合同双方均应严格遵守’的内容，但该约定较为笼统，不能视为双方对于用人单位违法解除劳动合同的法律责任已有明确约定。故在双方未有明确约定的情形下，对于刁某某要求小某鸽公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。”（2017）沪01民终10282号案件中也有类似描述。而且还需要注意的是，在上海的审判实践中，用人单位与外国人关于解除条件的约定可以突破劳动法的标准。