下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
对于已经达到法定退休年龄的人员，其劳动合同是否终止、与用人单位的关系是劳动关系还是劳务关系，《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条分别作出了规定。
按照《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是按照《劳动合同法实施条例》第21条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
从字面上看，这两个法的条文存在冲突（也有观点认为第21条是对第44条的补充）。因为在一般情况下，劳动者已经享受养老保险的基本上已经达到了法定退休年龄。但是由于存在缴纳年限不满、历史遗留问题等情况，达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。达到退休年龄只是享受养老保险的一个必要条件，而不是充分条件，两者并不能等同。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该规定和《劳动合同法》第44条的规定是基本一致的。
对于符合《劳动合同法实施条例》第21条达到了法定退休年龄，并且符合《劳动合同法》第44条开始依法享受养老保险待遇的人员与用人单位之间的关系，各地规定和裁判方式并无争议。双方劳动合同终止，不作为劳动关系，应当按照劳务关系处理。
对于仅符合《劳动合同法实施条例》第21条达到了法定退休年龄，但并不符合《劳动合同法》第44条开始依法享受养老保险待遇的人员与用人单位的关系，各地规定和裁判方式不一。
对于已经达到退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位的关系，各地规定和裁判方式不一，主要有以下几种方式：
1.广东等地按劳务关系处理
（1）不论是规定层面还是裁判层面，都按照劳务关系处理。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）
第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”
（2）浙江，在规定层面，按照劳务关系处理。但需要注意在裁判层面，浙江仍然有部分判决认定为劳动关系。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）第14条规定：“劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。”
浙江仍然有部分判决认定为劳动关系，如在浙江省高级人民法院（2017）浙行终797号案件
中法院认为，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定，不能因劳动者超过法定退休年龄就否定劳动关系……超过退休年龄的人员与用人单位之间签订的聘用合同实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在劳动法及相关法规、规章的规定之外。故，原审第三人杨某与上诉人之间的聘用关系应当认定为劳动关系。
2.江苏，在规定层面，现按照劳动关系特殊情形处理。
江苏省2009年的规定按照雇佣关系处理，但是江苏省2017年的规定按劳动关系特殊情形处理。
《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉的通知》（苏高法审委〔2009〕47号）第3条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”
2017年《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第2条规定，用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付两倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第12条规定的情形）。双方另有约定的除外。
3.上海，不论是规定层面还是裁判层面，对达到退休年龄的劳动者，单位办理了终止、退休手续的按劳务关系，未办理的按劳动关系处理。
2013年《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第8条规定
，对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（已失效）的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
对于已经达到退休年龄但未依法享受养老保险待遇人员与用人单位的关系，最高人民法院认为：《劳动合同法实施条例》第21条虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到法定退休年龄的人员与用人单位用工关系时，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当对该条规定作实质审查，具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。如非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响，人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。如因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，人民法院应认定用人单位因自身原因丧失了《劳动合同法实施条例》第21条赋予的劳动关系终止权，《劳动合同法实施条例》第21条不适用于该劳动者，在该劳动者达到法定退休年龄时，双方劳动关系既无法自然终止，亦禁止用人单位主动终止。