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第九节
规章制度的制定

一、规章制度的概念

用人单位要进行劳动管理、全面地履行劳动合同离不开规章制度。在劳动关系中,除了相关劳动法律法规以外,用人单位对劳动者行使管理权的另一个重要依据就是用人单位的规章制度。

用人单位的规章制度是用人单位进行劳动管理的制度总和,也是用人单位内部的行为规则。规章制度一般包括工资管理、工作时间、休息休假、奖惩规定等劳动管理制度。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位制定的规章制度需符合国家法律、法规的规定。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

二、规章制度具有效力需具备的要素

并不是用人单位制定的规章制度就具有效力,用人单位要制定有效的规章制度,需要具备以下要素:

1.用人单位规章制度的制定需要经过民主程序;

2.用人单位制定的规章制度需要向劳动者公示或告知;

3.用人单位制定的规章制度需合法、合理。

三、规章制度制定需经过民主程序

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律,以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

对以上制定规章制度经过民主程序的规定进行分解,可具体分成以下步骤:

1.用人单位制定规章制度的初步讨论稿;

2.用人单位将规章制度初步讨论稿发放给劳动者,通知劳动者对讨论稿提出意见,告知全体员工大会(或职工代表大会)召开时间:

(1)要对已发放讨论稿、通知书进行证据保留;

(2)发放讨论稿及通知书日和全体员工大会(或职工代表大会)召开时间需间隔一定合理时间,给予劳动者审视思考讨论稿的时间。

3.召开全体员工大会(或职工代表大会),收集听取劳动者(代表)意见,讨论协商,表决通过。用人单位应注意进行会议签到,并制定会议纪要,注意过程留痕。

四、规章制度需向劳动者公示或告知

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定进行公示,或者告知劳动者。用人单位将规章制度进行公示、告知可以采取以下方式:

1.用人单位在单位公告栏张贴规章制度进行公示;

2.将规章制度作为邮件发送给劳动者;

3.将规章制度在单位内部系统公布;

4.向劳动者发放规章制度,并由劳动者签字确认;

5.将规章制度作为劳动合同的附件;

6.将规章制度作为培训内容,并让劳动者进行培训签到;

7.组织劳动者学习规章制度,并进行书面考核;

8.将规章制度在全体劳动者之间传阅学习,并逐个签字确认。

需要注意的是,当用人单位和劳动者发生劳动争议,需要判断规章制度效力时,经劳动者签字确认的方式相较其他方式更易举证且更具证明力。

五、规章制度需合法、合理

1.规章制度需合法。如果规章制度中出现如“试用期不缴纳社会保险”“女职工在职期间不得生育”等违法条款,不但该类条款会因为其违法性被判定无效,并且将面临以下风险:

(1)用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

(2)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以依据《劳动合同法》第38条第1款第4项的规定,行使单方解除权,要求用人单位支付经济补偿。

2.规章制度需合理。规章制度不但需合法,还需合理。所谓合理是指规章制度的内容符合社会正常认知。如果规章制度中出现如“迟到一次将被开除”的条款,该类条款就会因其不合理性被判定为无效。

六、实践中,规章制度制定未经过民主程序的处理

在司法实践中,如果规章制度未进行规定,或虽然规章制度内容上合法合理,但是制定过程未经过民主程序,该规章制度是否能够成为用人单位管理员工的依据,部分地方、地区进行了具体的规定。包括但不限于以下观点:

第一种观点,规章制度无效、规章制度未规定或程序瑕疵,但是劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的,用人单位依然可以对劳动者进行处理。上海、北京持该种观点。

《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第11条规定,用人单位要求劳动者承担合同责任的处理。劳动合同的履行应当首要遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第3条第2款关于“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德”等规定,就是类似义务的法律基础。因此,在规章制度无效的情况下,劳动者违反必须遵守的合同义务,用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的,不予支持。但在规范此类行为时,应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核,以免过多干涉用人单位的自主管理权。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年8月17日)第36条规定:“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。”

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(京高法发〔2017〕142号)第13条规定:“……《劳动法》第三条第二款中规定:‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’。上述规定是对劳动者的基本要求,即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为,用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。”

《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》第7条规定,劳动者存在违反法律、行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形,严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的,应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由,主张用人单位解除劳动合同违法的,不予支持。

第二种观点,规章制度虽然未经民主程序或未达成一致意见,但是规章制度的内容合法、合理,并且已向劳动者公示或者告知的,可作为处理劳动争议的依据。江苏规定为该观点,但是由于《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》的出台,江苏转变为第一种观点。

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉的通知》(苏高法审委〔2009〕47号)第18条规定:“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序,但其内容不违反法律、行政法规及政策规定,且不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度,经法定民主程序与工会或职工代表协商,但未达成一致意见,若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形,且已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。

有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度,如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序,或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的,母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。”

第三种观点,规章制度虽然未经民主程序或未达成一致意见,但是规章制度的内容合法、合理,并且已向劳动者公示或者告知,且劳动者没有异议的,可作为处理劳动争议的依据。广东持该观点。之前浙江规定也持该观点,但2019年6月21日《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》(浙高法民一〔2019〕1号)及《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》的出台使浙江转变成第一种观点。

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(粤高法发〔2008〕13号) 第20条规定:“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后,用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的,原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知,劳动者没有异议的,可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(浙法民一〔2009〕3号)第34条规定:“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规、政策及集体合同规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》实施后,用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过该法第四条第二款规定的民主程序的,一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。规章制度或者重大事项决定的内容未违反法律、行政法规、政策及集体合同规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知,且劳动者没有异议的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》(浙高法民一〔2019〕1号)第11条规定:“……在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,劳动者严重违反劳动纪律,用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。”

虽然根据部分地方的规定,在规章制度合法、合理且已公示、告知的前提下,未经民主程序的规章制度具有效力,可以作为处理劳动争议的依据。但是,有地方规定的裁判机构在审理案件时,结合每个案件的具体情况,依然有不认可未经民主程序规章制度效力的可能。所以建议用人单位严格依照法律规定按照民主程序建立规章制度,以此作为合规用工管理的依据,不抱侥幸心理,避免用工风险的发生。 4/1ZtnWsG+Nj6hUBson1t+fdXzqMr02f2SgJtVYpimT4BlybpL3AmdqUR7B/YvBo

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