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第六节
无固定期限劳动合同应注意的问题

一、无固定期限劳动合同并非不能解除

“无确定终止时间”指的是无固定期限劳动合同没有一个明确的终止时间,劳动合同的期限长度不能确定。很多用人单位对无固定期限劳动合同有理解上的误区,甚至惧怕、抗拒无固定期限劳动合同的建立,认为无固定期限劳动合同没有终止时间,无法解除。但这种认识是错误的,无固定期限劳动合同并非无法解除,出现法定情形或者双方协商一致的,无固定期限劳动合同同样可以解除。

二、连续工作满十年的起始时间

劳动者连续工作满十年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

三、工作年限合并计算问题

《劳动合同法实施条例》第10条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同时,当然无须再支付原用人单位工作年限所对应的经济补偿。但是原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,原用人单位的工龄是否连续计算,各地观点不一。

观点一:原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,原用人单位的工龄不再连续计算。上海、江苏(重组改制情形下)持该种观点。

《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第18条规定:“如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非本人原因,由原用人单位安排到新用人单位工作,其连续工作年限的计算问题。2008年9月18日之后,不是由劳动者本人提出,而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作,且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的,属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如,用人单位根据工作需要,在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者的具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题,按当时的规定处理。”

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉的通知》(苏高法审委〔2009〕47号)第8条规定:“用人单位的下列行为,应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’的情形:

(一)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的;

(二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的;

(三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

《劳动合同法实施条例》实施后,劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位,原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的,劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前,用人单位根据国家相关政策规定进行改制的,劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。”

观点二:原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,原用人单位的工龄连续计算。浙江等地持该种观点。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》(浙高法民一〔2019〕1号)规定:“三、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同,但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同,劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,是否应予支持?

答:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此,如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定,提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立。”

四、因法定顺延事由超过十年问题

因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,是否能作为应当签订无固定期限劳动合同的理由,各地有不同观点。

观点一:因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,不作为签订无固定期限劳动合同的理由。上海持该种观点。

《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第4条第3项规定,劳动合同期满后,合同自然终止。合同期限的顺延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。《劳动合同法》第45条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止……”在法律没有对终止的情况作出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的顺延事由消失时,合同自然终止。

观点二:因部分法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,作为签订无固定期限劳动合同的理由。江苏、广东等地持该种观点。

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉的通知》(苏高法审委〔2009〕47号)第9条规定:“劳动合同期限届满后,因下列情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予支持:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。”

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第18条规定:“劳动合同期限届满后,因符合《劳动合同法》第四十二条第(一)、(三)、(四)项规定情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,应予支持。”

五、工作满十年、劳动者需提出或者同意续订、订立劳动合同

劳动者在用人单位连续工作满十年,符合订立无固定期限劳动合同条件时,劳动者应当提出或者同意续订、订立劳动合同,如果劳动者没有提出签订无固定期限劳动合同,用人单位无须签订无固定期限劳动合同。在发生争议时,劳动者需要证明曾向用人单位作出签订无固定期限劳动合同的意思表示。

也有个别地方规定,用人单位需书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。比如,《江苏省劳动合同条例》第18条第2款规定:“劳动者在用人单位连续工作满十年的,用人单位应当在劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”第19条规定:“劳动合同期满前,符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同,也未书面提出终止劳动合同,劳动合同期满后继续在用人单位工作的,视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。”

六、两次固定期限劳动合同后,单位是否有选择权问题

在连续订立两次固定期限劳动合同后,用人单位是否有续约的选择权,各地存在不同观点。

第一种观点,在连续订立两次固定期限劳动合同后,用人单位有选择续签或不续签的权利,但是一旦选择续签,就必须接受劳动者提出签订无固定期限劳动合同的主张。上海持该种观点。

《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第4条第4项规定,《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

第二种观点,在连续订立两次固定期限劳动合同后,用人单位没有选择续签或不续签的权利,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位必须接受。北京等多地持该种观点。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(京高法发〔2014〕220号)规定:

“34.用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的,第二次固定期限劳动合同到期时,用人单位能否终止劳动合同?

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定,劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”

七、可签无固定期限但签订了固定期限,劳动者可否反悔问题

劳动者依照《劳动合同法》符合签订无固定期限劳动合同的条件,但劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同,该固定期限劳动合同对用人单位和劳动者具有约束力,劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的,一般不予支持,但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。部分地方、地区对此问题作出了专门的规定。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第17条规定:“劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订了固定期限劳动合同,在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的,不予支持。”

《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》 第4条规定:“……劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件,但与用人单位订立了固定期限劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定,该劳动合同应为有效。但劳动者能够举证证明该合同订立过程中用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危情形的除外。”

八、可签无固定期限但签订固定期限,固定期限劳动合同到期后单位是否有终止权

用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的,最后一次固定期限劳动合同到期时,用人单位是否可以终止劳动合同,各地存在不同观点。

第一种观点,用人单位可以终止劳动合同。上海持该种观点。

《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第4条第2项规定,劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第14条及《实施条例》第11条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。

第二种观点,用人单位不可以终止劳动合同。北京等多地持该种观点。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(京高法发〔2014〕220号)规定:

“35.用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的,最后一次固定期限劳动合同到期时,用人单位是否可以终止劳动合同?

在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的,适用《劳动合同法》第十四条规定。在最后一次固定期限劳动合同到期时,应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件,排除法定情形外,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。” cnSJtsnmdnIVS69JbClpjZdzhz2YRoke3Ikp3O2gtnFFtIDcyInnZaBWvmBwE/E5

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