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第三节
服务期

一、服务期的概念

《劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

《劳动合同法实施条例》第17条规定:“劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。”

二、用人单位设定服务期的条件

用人单位要与劳动者约定服务期,需要满足以下条件:

1.用人单位为劳动者提供了专项培训费用;

2.用人单位对劳动者进行了专业技术培训;

3.用人单位需与劳动者约定了服务期。

三、专项培训费用

用人单位为劳动者提供的专项培训费用一般金额较高,按照《劳动合同法实施条例》第16条的规定:“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”

还需要注意的情况:1.如用人单位派遣劳动者赴境外培训,除培训费、差旅费外,培训期间的各项支出(如住宿费、交通费、生活费等)都可计算在培训费用内。2.用人单位因购买新设备(技术),新设备(技术)提供者对劳动者进行培训,在证据能够分辨新设备(技术)款与培训费的情况下,裁判机构有认可培训费发生的可能。3.在用人单位确有相关费用支出的情况下,在一定情况下可不拘泥于相关凭证是否存在。

四、专业技术培训的特征

专业技术培训并不是指用人单位入职、管理、安全培训,而是系统性的专业知识和职业的培训,该专业技术培训一般表现为以下特征:

1.该培训一般时间较长;

2.该培训一般针对单位中的少数人;

3.接受培训者一般享有较高薪水或职位;

4.该培训并不限于脱产学习,但一般为脱产或半脱产学习;

5.培训由用人单位或关联单位或其他第三方提供。

五、劳动者支付违约金的情形

服务期未满,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者需支付违约金的情形如下:

1.劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动合同;

2.劳动者出于自身原因单方提出与用人单位解除劳动合同;

3.因劳动者存在过失,用人单位依据《劳动合同法》第39条单方解除劳动合同。

六、违约金数额

根据《劳动合同法》的规定,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

需要注意的是,劳动者在培训期间的工资收入不得作为培训费用计入违约金的计算基数。

七、劳动者无须支付违约金的情形

服务期未满,存在以下情形的,用人单位不得要求劳动者支付违约金:

1.因用人单位存在过失,劳动者依据《劳动合同法》第38条单方解除劳动合同的;

2.用人单位违法解除劳动合同的;

3.用人单位依据《劳动合同法》第40条无过失性辞退规定单方解除劳动合同的;

4.用人单位依据《劳动合同法》第41条经济性裁员规定单方解除劳动合同的;

5.劳动合同届满,但服务期未满,用人单位选择不续签而终止劳动合同的;

6.劳动合同届满,但服务期未满,因用人单位单方降低劳动者工资等劳动合同约定条件,导致劳动者不同意续签劳动合同的。

需要注意的是,《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发〔1995〕264号)第3条规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用……”但是鉴于以上复函已被《人力资源社会保障部关于第二批宣布失效和废止文件的通知》(人社部发〔2016〕34号)废止,故,劳动者在试用期提出解除的,用人单位可以要求劳动者支付违约金。

八、特殊待遇服务期问题

1.特殊待遇服务期效力问题

《劳动合同法》出台后,明确规定了只有两种情形用人单位与劳动者可以约定违约金条款:

(1)用人单位与劳动者订立了服务期协议;

(2)用人单位与劳动者订立了竞业限制协议。

法律规定用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与劳动者订立服务期协议。而对于用人单位提供了特殊待遇是否可以约定服务期,法律并未明确规定,但是我国多数地方规定肯定了特殊待遇服务期的效力。

2.关于特殊待遇服务期的地方规定和案例

北京规定:

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(京高法发〔2017〕142号)第14条规定:“用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外,还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇,双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定的按约定;虽无明确约定,但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的,由于劳动者未完全履行合同,用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇,对已经预先给付的,可以按照相应比例要求返还。”

北京案例:

(2018)京02民终1285号案件,法院认为,服务期的内涵是指用人单位和劳动者约定的,对劳动者有特殊约束力的,劳动者因获得特殊的条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。虽然《劳动合同法》第25条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”,但并未规定其法律后果。从社会效果上看,如果一概认定专项技术培训之外的服务期约定无效,不仅会造成与此相关联的劳动关系的不稳定性,而且会导致劳动者需要承担全额返还特殊待遇的后果,反而不利于劳动者权益的保护,也不符合《劳动合同法》第3条所规定的公平原则。因此,在用人单位为劳动者提供足以与专业技术培训相对等的特殊待遇的情况下,应当参考适用《劳动合同法》第22条之规定,并据此确定用人单位与劳动者的权利义务。

用人单位为其招用的劳动者办理了北京户口,双方据此约定了服务期,确因劳动者违反了诚实信用原则,给用人单位造成损失的,劳动者应当予以赔偿。

上海规定:

《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)第7条规定:“……用人单位给予劳动者价值较高的财物,如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的,属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由,要求劳动者按照相应比例返还的,可以支持。”

上海案例:

(2018)沪02民终1671号案件中,法院认为,民事活动应当遵循诚实信用原则。我国现行劳动法律规范并未就用人单位与劳动者约定提供特殊待遇、服务期等事项作出强制性规定。D公司与钟某及案外人陈某某先后签订的两份《协议书》及《特殊待遇预付约定书》系各方真实意思表示,且不违反现行法律法规,应属合法有效,对各方均具有约束力。根据上述协议约定,钟某需在承诺的期限内与东软公司保持劳动关系,并按照约定付出劳动,如若违反,则钟某应当全额返还陈某某给付的特殊待遇。现钟某已于2017年3月提出《离职申请》,即上述约定中钟某全额返还特殊待遇的条件成就,D公司要求钟某全额返还已经获得的预付待遇,符合双方的约定。

依据协议钟某应全额返还D公司已支付的预付待遇117349.57元。

上海一般不支持就办理户籍约定服务期:

在《劳动合同法》施行之前,《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(沪高法民一〔2006〕17号)第7条规定,用人单位为其引进的部分非本市户籍人员办理本市户籍,可约定其为特殊待遇。当事人通过书面合同约定,明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇,并据此设定服务期和违约责任的,劳动争议处理机构可予确认。服务期期限和违约金数额应当合理确定,审理中发现所设定的服务期期限和违约金数额不合理的,可以根据当事人的具体违约原因、违约程度酌情调整。

但是《劳动合同法》施行之后,上海的审判实践中,一般不支持用人单位因为劳动者办理户籍而约定服务期和违约金。如(2017)沪0112民初36678号案件中,法院认为,2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金……”即法律对于用人单位及劳动者可约定服务期的范围及情形作了明确规定。本案原告以为被告办理落户手续作为约定服务期的事由,并不符合上述法定可约定服务期的情形,原告现以被告违反服务期约定为由主张违约金,缺乏法律依据,本院对此难予支持。

3.特殊待遇服务期违约条款描述

虽然,多地出台了认定特殊待遇服务期的规定,但是鉴于《劳动合同法》第25条将劳动者承担违约金的情形限定在服务期协议和竞业限制协议,并且根据现有类似案例的检索结果,建议用人单位将特殊待遇服务期协议违约条款中的关键字描述为“返还”“赔偿损失”,避免描述为“违约金”。

九、飞行员离职及服务期问题

国内飞行员紧缺、各航空公司工资差距大,以上多方面原因致使飞行员离职率较高。由于航空公司对飞行员前期培训投入大、飞行员离职涉飞行档案转移等行业特殊性,导致实践中飞行员离职难。

飞行员的离职流动方式分为有序流动和仲裁、诉讼解除两种方式。

第一种方式,飞行员按照《航空公司飞行员有序流动公约》 有序流动,该流动方式为飞行员向流出公司提出离职申请,在航空公司之间协商好流转价格后,经过一定时间周期、办理相关手续后,飞行员进入流入公司。该种方式可减少矛盾激发、方式缓和,但是按照该种方式流动有流动幅度等限制,并不能完全满足飞行员离职需求。

第二种方式,飞行员与航空公司通过劳动仲裁、诉讼解决离职及相关争议。通过仲裁、诉讼解决飞行员离职及相关争议中呈现如下问题:

1.解除条件

部分航空公司认为根据行政管理文件或单位规章制度、劳动合同约定,飞行员辞职需经过公司同意,但实际上这个认识是错误的。

《劳动合同法》第37条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”从《劳动合同法》的规定可以看出,飞行员享有单方预告解除权,离职无须经过航空公司同意。

在司法实践中,航空公司常以劳动合同规定,行业规定,飞行员未支付赔偿金、补偿金为由不认可劳动关系解除,并拒绝退工、拒绝办理人事档案和社会保险关系转移手续。但是依据《劳动合同法》第37条、第50条第1款的规定,法院通常都会支持飞行员解除劳动关系的诉求,并要求航空公司办理退工、人事档案和社会保险关系转移手续。

2.飞行员档案转移

飞行员辞职后,需要转移的特殊档案、证照及证照关系包括:现实表现材料(安保评价)、飞行技术档案(飞行技术履历档案已经变更为飞行技术档案,包括飞行记录簿)的复印件、飞行执照关系、空勤登机证、体检鉴定档案(健康记录本)和民用航空人员体检合格证关系。

飞行员所涉档案众多且流转手续行业专有,办理相关档案转移是飞行员入职新公司的前提,大部分航空公司以不同意档案转移的方式来拒绝飞行员离职,所以档案转移是飞行员离职难中的重要因素。

现阶段,全国各地法院对飞行员档案转移问题存在不同裁判方式:

(1)对于飞行员档案转移问题,不予处理。

上海法院按该方式裁判。如(2018)沪01民终1205号案件,法院认为,卢某要求吉某航空公司为其办理飞行技术档案(包括飞行记录本)、飞行执照关系、空勤登记证、体检鉴定档案(健康记录本)和体检合格证关系的转移手续,并出具安保评价的诉讼请求,不属于人民法院处理范围,不予处理。

(2)支持飞行员要求档案转移的诉求。

北京法院按该方式裁判。如(2016)京民终5517号案件,法院判决第3项为:“中国某政航空有限责任公司于本判决生效后30日内,依照民航管理部门的相关规定为黄某办理或协助办理飞行技术档案(包括飞行记录簿)复印件、飞行执照关系、空勤登机证、体检鉴定档案(健康记录本)和体检合格证的转移手续。”

需要注意的是,北京劳动仲裁认为飞行员档案转移不属于仲裁受理范围。

另外,通过裁判文书检索结果显示,深圳、福建有判决支持飞行员要求档案转移的诉求。

3.飞行员服务期及违约金

鉴于飞行员对航空公司的重要性,航空公司会与飞行员签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同,同时约定长时间的服务期或者不约定服务期。

司法实践中,各法院对飞行员提前离职所要承担的违约金认定方式不一,主要有以下四种方式:

(1)以航空公司培训费支出凭证为准。

(2)在航空公司无法证明培训支出的情况下,依规定在70万元至210万元之间按照市场价格浮动判定。

所依据的规定为:《中国民用航空总局、人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》(民航人发〔2005〕104号)、《最高人民法院关于转发中国民用航空总局等〈关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见〉的通知》(法发〔2005〕13号)。

需要注意的是,虽然民航发〔2017〕10号文件取消了民航人发〔2005〕104号文第1条中支付费用的参考标准。但在审判实践中,部分法院还是仍然依据民航人发〔2005〕104 号文第1条的参考标准进行判决。

(3)不审查航空公司培训费支出,直接依规定在70万元至210万元之间按照市场价格浮动判定。

(4)法院根据综合情况或双方约定,进行酌定。

另外,航空公司在违约金外,额外要求飞行员赔偿飞行经历费用或损害赔偿金(能证明实际损害发生的除外)的诉求,一般不会得到法院的支持。 ZTq621nYhL2Ya3l+NoAI/Hgf4qvL6t3dX8otSD8HeR+sJ5CoAFjSGabHtBCXbNQ6

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