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第一节
招聘管理

一、招聘流程

很多用人单位认为,招聘时与劳动者之间并未建立劳动关系,所以对招聘环节的法律风险并不重视,但实际上这种认识是错误的,在招聘环节也同样存在诸多法律风险。

部分用人单位招聘的流程为面试—面试合格—体检—体检合格—入职报到,但是该流程存在一定的法律风险。因为面试合格后用人单位通常会向劳动者发出录用通知(又称Offer)确定录用,收到录用通知后劳动者再去体检,如果体检结果不合格但劳动者不认可的话将引发争议。最终“体检合格标准”是否合法合理的判断权在裁判机构,用人单位不具有最后的决定权,如“体检合格标准”被裁判机构裁判为不合法不合理,那么用人单位将承担相应的赔偿责任。

为避免上述风险,实务中用人单位会采取以下方式避免风险:

1.在招聘环节的体检步骤后增加复试环节,采用初次面试—初次面试合格—体检—体检合格—复试—复试合格—入职报到的流程方式,通过复试来增加筛选环节,掌握主动权。

2.面试合格后,向劳动者发出录用通知,但是将未提供合格的体检证明作为录用通知的失效条件之一。比如,在(2015)姑苏民一初字第00682号案件中,法院认为“被告的录用通知附失效条件,并明确注明了录用通知的失效条件,其中一条即为未能提供被告要求的体检合格证明……原告在庭审中自行陈述,其于2015年4月16日已向原工作单位提出辞职申请。而此时,原告尚未向被告提交录用通知中载明的各种文件,甚至尚未至体检机构进行体检。因此,原告在未满足录用通知条件的情况下即向原单位辞职,即使确实存在经济损失,也不可归责于被告,原告要求被告赔偿其经济损失的主张不能成立”。

入职体检费的承担方:

当劳动者和用人单位发生争议时,部分劳动者会要求用人单位报销入职体检费,在司法实践中法院主要审查用人单位和劳动者是否约定了入职体检费的承担方,如无明确约定,也没有证据证明该用人单位同等或类似人员曾有报销先例,大部分法院判决不支持劳动者要求用人单位报销入职体检费的诉求。

但是也有在用人单位和劳动者没有约定入职体检费承担方的情况下,法院判决支持了劳动者要求用人单位报销入职体检费的诉求。在该案件中,法院认为:“一般而言,入职体检的项目及标准亦由用人单位指定,并且入职体检系因工作需要而为,故该费用由用人单位承担较为符合情理,对许某要求S公司报销入职体检费100元的诉讼请求,本院予以支持。”

二、招聘环节就业歧视问题

用人单位在招聘时不得存在就业歧视,需要注意:1.招用人员,不得歧视残疾人。2.招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。3.用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

如果用人单位出现以上情况,存在就业歧视,将面临赔偿的风险。比如,在(2017)吉0103民初1222号案件中,法院认为:“被告在校园招聘过程中,违反相关法律规定,要求原告进行肝功能复检,构成用工歧视,侵犯了原告人格权,确实给原告造成较大的精神压力,故原告要求被告赔礼道歉,赔偿经济损失及检查费用的诉讼请求应予支持;原告主张的精神赔偿金较高应予酌减,以保护5000元为宜。”

三、背景调查

1.背景调查的重要性

在实践中,部分劳动者为获得工作机会在应聘时向用人单位提供虚假信息、作出虚假陈述。如用人单位未审核信息的真假,直接录用将会为未来用工埋下风险,特别是在如今劳动者解雇保护的大背景下。所以,用人单位在决定录用劳动者之前,应对劳动者进行一定的背景调查,对于关键性、敏感性的岗位,全面的背景调查显得尤为重要。

2022年修订的《妇女权益保障法》对女职工招录环节作出了细化的规定,用人单位应予重视并遵守。2022年修订的《妇女权益保障法》第43条规定:“用人单位在招录(聘)过程中,除国家另有规定外,不得实施下列行为:

(一)限定为男性或者规定男性优先;

(二)除个人基本信息外,进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况;

(三)将妊娠测试作为入职体检项目;

(四)将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录(聘)用条件;

(五)其他以性别为由拒绝录(聘)用妇女或者差别化地提高对妇女录(聘)用标准的行为。”

2.全面背景调查的岗位

对于以下关键性、敏感性岗位,建议用人单位作全面的背景调查:

(1)中高层管理人员,如总经理、副总经理、部门主要负责人等。

(2)企业关键技术人员。

(3)会计、出纳、投资等与资金管理和资金安全有关的岗位。

3.背景调查的内容和方式

(1)身份鉴别。可使用身份证阅读器对劳动者的身份证进行识别。

(2)学历、学位信息鉴别。可上学信网进行验证。

(3)职业资格认证。可上相关职业资格网站进行验证。

(4)确认是否已与原单位解除、终止劳动关系。要求劳动者提供原用人单位开具的解除或者终止劳动合同的书面证明,以此避免招用与原单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者而带来的赔偿风险。

(5)以往工作经历。电话或函件询问以往单位人力资源专员(HR)或负责人、网络社交平台查看该劳动者注册信息(领英、脉脉、微博等平台)、劳动者自行提供以往社保、公积金、个人所得税缴税证明。核实以往工作经历,确定劳动者的累计工作时间,也便于在入职后依法安排带薪年休假。

(6)以往工作表现。电话或函件询问以往单位人力资源专员(HR)或负责人、劳动者自行提供以往工作中的奖惩记录。但需要注意的是,以往单位负责人对劳动者工作表现的描述具有个人主观性,所以收集该信息后招聘单位需结合其他信息进行辨别使用。

(7)竞业限制情况。对于之前单位担任高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务等疑似负有竞业限制义务的人员,建议函件询问以往单位人力资源专员(HR)或负责人,问询该劳动者是否与其有竞业限制的约定,以避免承担连带赔偿责任的风险发生。

(8)是否涉及违法犯罪情况。可由劳动者自行提交无犯罪记录证明。

(9)涉及诉讼情况。用人单位可登录中国裁判文书网或其他案例库网站,用劳动者姓名进行检索查询其以往涉诉情况,如其涉及劳动诉讼、民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼,对裁判文书进行研读,将获得的信息作为是否聘用的依据使用。

(10)信用情况。可由劳动者自行在中国人民银行查询其个人信用报告并提供给用人单位。

(11)关系披露。可由劳动者自行披露其与应聘的用人单位中其他人员是否具有亲友关系,便于用人单位作出岗位安排和风险控制,以防止用人单位内部出现互相舞弊和腐败风险。

4.背景调查其他注意点及《个人信息保护法》的规定

(1)实践中,除上述所提的背景调查内容外,部分用人单位会要求前来应聘的劳动者提供以往工资流水,以此来了解劳动者之前工资收入情况。但需要注意的是,按照法律规定,用人单位有权了解劳动者的情况仅限于与劳动合同直接相关的基本情况。用人单位应当把背景调查的内容控制在合法、合理范围,不应侵害劳动者的隐私权,也无必要调查与招聘无关的内容。

2021年11月1日施行的《个人信息保护法》第5条规定:“处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则,不得通过误导、欺诈、胁迫等方式处理个人信息。”

《个人信息保护法》第6条规定:“处理个人信息应当具有明确、合理的目的,并应当与处理目的直接相关,采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息,应当限于实现处理目的的最小范围,不得过度收集个人信息。”

(2)从减少风险以及尊重劳动者隐私权角度,建议用人单位将具体背景调查的内容向劳动者说明,并取得劳动者的书面授权或同意。

《个人信息保护法》第13条规定:“符合下列情形之一的,个人信息处理者方可处理个人信息:

(一)取得个人的同意;

(二)为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;

(三)为履行法定职责或者法定义务所必需;

(四)为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;

(五)为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;

(六)依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

依照本法其他有关规定,处理个人信息应当取得个人同意,但是有前款第二项至第七项规定情形的,不需取得个人同意。”

根据以上条文规定,用人单位处理劳动者信息(包括收集、存储、使用等)需要具有法定情形。或者根据该条第1款第1项取得劳动者的同意,或者根据该条第1款第2项按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需,比较这两种法定情形,按照第1款第1项取得劳动者的同意更加利于举证。

用人单位根据该条第1款第1项取得劳动者的同意,建议取得劳动者的书面授权或同意,便于发生争议后进行举证。

用人单位根据该条第1款第2项按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需,需要具备以下两个条件:

第一,用人单位有经民主程序依法制定的劳动规章制度和集体合同;

第二,该劳动规章制度和集体合同中明确了个人信息处理规则、处理目的、处理方式和范围。

(3)背景调查出现可疑情形时,可听取劳动者申辩。在未查清事实的情况下,切勿武断定论,避免错失人才及增加法律风险。

(4)用人单位应制作完整的应聘表格让劳动者填写,以便在劳动合同履行中发现劳动者有虚假陈述时作为对照证据使用。

(5)用人单位应将调取的和应聘者自行提供的信息资料妥善保管,用以日后备查。同时对信息资料采取保密措施,防止泄露劳动者隐私。

《个人信息保护法》第9条规定:“个人信息处理者应当对其个人信息处理活动负责,并采取必要措施保障所处理的个人信息的安全。”

《个人信息保护法》第51条规定:“个人信息处理者应当根据个人信息的处理目的、处理方式、个人信息的种类以及对个人权益的影响、可能存在的安全风险等,采取下列措施确保个人信息处理活动符合法律、行政法规的规定,并防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失:

(一)制定内部管理制度和操作规程;

(二)对个人信息实行分类管理;

(三)采取相应的加密、去标识化等安全技术措施;

(四)合理确定个人信息处理的操作权限,并定期对从业人员进行安全教育和培训;

(五)制定并组织实施个人信息安全事件应急预案;

(六)法律、行政法规规定的其他措施。”

5.入职后,发现劳动者应聘时造假并不必然导致劳动合同无效

入职前,如用人单位背景调查发现劳动者提供虚假材料或作出虚假陈述,用人单位可以选择不聘用。

虽然《劳动合同法》第26条第1款第1项规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或部分无效。但是这不代表在劳动者入职后,只要用人单位发现其之前有弄虚作假行为就意味着劳动合同无效。鉴于用人单位在录用时对劳动者提供的信息负有审核及管理职责,在劳动合同履行一定时间后,用人单位再以劳动者学历或工作经历造假等情况提出无效或解除劳动合同,裁判机构往往会从用人单位在招聘时是否明确向劳动者提出学历或工作经历等要求、劳动者造假的情况是否影响劳动合同的履行等角度判断劳动合同是否无效、用人单位解除是否合法。司法实践中,用人单位以劳动者造假主张劳动合同无效或解除合同败诉的案例众多,该风险点用人单位应引起注意,这也从另一个角度反映了用人单位进行入职前背景调查的重要性。

四、发出录用通知又取消的问题

用人单位确定录用劳动者后,通常会向该劳动者发出录用通知(Offer),然后再与劳动者签订劳动合同。但实践中,部分用人单位发出录用通知后,又会出于种种原因取消发出的录用通知,不再和劳动者签订劳动合同,一般取消的理由为用人单位在背景调查中发现劳动者不符合要求、用人单位自身岗位需求发生变化等。

1.录用通知的性质

根据《民法典》的规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,而录用通知是用人单位希望与劳动者订立正式劳动合同的意思表示,所以一般情况下录用通知的性质为要约。

2.取消录用通知应承担缔约过失责任

用人单位发出录用通知书,劳动者通过答复或行为表示接受录用,并已经为履行即将开始的劳动关系作出准备性或配合性的行动,此时,用人单位取消录用通知书需要承担缔约过失责任。

虽然,发出录用通知书后用人单位与劳动者并未签订劳动合同,用人单位不承担劳动法意义上的违约责任。但是用人单位发出的录用通知书的性质是希望与劳动者订立正式劳动关系的一种要约,该要约经过应聘劳动者承诺后发生法律效力,具有劳动关系预约合同的性质,对作出约定的双方具有法律约束力,用人单位违反应当承担缔约过失责任。

3.缔约过失责任的理解

缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因违背诚实信用原则所尽义务,而导致另一方当事人信赖利益损失所应承担的民事损害赔偿责任。当事人在订立合同过程中,因过错违反先合同义务,导致合同不成立,或者合同虽成立,但被确认无效、被变更或撤销,给对方造成损失时应承担民事损害赔偿责任。

根据《劳动合同法》的规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。如在缔约过程中,用人单位由自身行为导致劳动者形成合理信赖并基于此信赖遭受损失的,用人单位应当对该损失承担赔偿责任。

4.用人单位取消录用通知后承担缔约责任的赔偿数额

我国现行法律中未对用人单位取消录用通知后赔偿数额标准进行规定。司法实践中,裁判机构主要结合以下因素来裁量具体赔偿数额:

(1)劳动者在原单位的工资标准;

(2)录用通知书承诺的试用期工资标准和转正后工资标准;

(3)劳动者自身的就业条件;

(4)劳动者停止工作的时间以及因停止工作而可能减少的权益;

(5)用人单位的过错程度。

结合以上因素后,裁判机构一般裁判的赔偿金额为劳动者工资标准1个月到3个月左右。比如:

①(2017)沪0106民初17670号案件中,法院判决用人单位赔偿劳动者10000元。(低于劳动者原单位月工资16000元及录用通知书承诺月工资13000元)

②(2019)粤01民终321号案件中,法院判决用人单位赔偿劳动者原单位约定工资一个月25000元、原单位为劳动者购买社保2766元、公积金的支出部分2160元,共29926元。

③(2018)粤01民终9537号案件中,法院判决用人单位赔偿劳动者原单位离职前12个月平均工资的两倍22026元。

④(2015)黄浦民一(民)初字第7213号案件中,法院酌定用人单位赔偿劳动者录用通知书承诺的试用期工资两个月共14880元(基本薪资5208元加绩效薪资2232元)。

⑤(2017)京0105民初9176号案件中,法院判决用人单位赔偿劳动者入职通知书承诺的转正工资两个月共44000元。

⑥(2018)湘0302民初695号案件中,法院酌定用人单位赔偿劳动者原单位工资三个月45000元。

5.取消录用通知的法定免责情形

(1)撤回

录用通知可以撤回,但是撤回通知应当在录用通知到达劳动者之前或者与录用通知同时到达劳动者。

需要注意的是,只有在录用通知是以快递、信件形式发送的情形下,用人单位才有可能用加急快递、加急信件方式使撤回通知提前或同时送达劳动者。如果录用通知是以电子邮件等数据电文形式发送,用人单位基本就失去了撤回的机会,因为电子邮件发送后即刻到达劳动者邮箱。

(2)撤销

录用通知符合情形时可以撤销,但是撤销通知应当在劳动者发出承诺之前到达劳动者。有以下三种情形,录用通知不得撤销:

第一种情形,录用通知确定了劳动者承诺的期限或以其他形式明示录用通知不可撤销。

第二种情形,劳动者有理由认为录用通知是不可撤销的,并已经为履行即将开始的劳动关系作出了诸如从原单位离职、拒绝其他工作机会等准备性或配合性的行动。

第三种情形,撤回会造成应聘者损失。

6.取消录用通知后用人单位的抗辩情形

(1)用人单位认为劳动者在应聘时存在虚假陈述。

如用人单位以此情况抗辩,法院将审查是否存在虚假陈述、程度、对劳动合同履行影响度来判断抗辩是否成立。用人单位不可理解为只要劳动者有虚假陈述就可取消录用,司法实践中相关案例为:

案例一(用人单位抗辩不成立):(2018)沪0115民初28475号案件中,法院经审理后认为:“被告通过邮件向原告发出入职通知,原告基于信赖为入职作出了相应的准备工作,但被告仅以原告填写的应聘申请表中工作经历入职离职时间稍有出入为由取消录用原告,显然违背了诚实信用原则,应当承担缔约过失责任。”

案例二(用人单位抗辩不成立):(2017)沪0106民初17670号案件中,法院经审理后认为:“虽然原告填写的履历与2份劳动合同的主体存在一定的差异,但是原告提供的工商登记查询信息能证实……三家公司系关联公司,故原告在应聘信息表中填写为担任上海L管理集团有限公司营销总监的内容与事实基本相符合,并未违反诚实信用的原则。被告在双方劳动合同的缔约过程中存在一定过错,应当在其过错范围内赔偿原告信赖利益的损失。”

(2)用人单位认为劳动者未满足录用通知(或其他名称)中的必须条件,录用通知并未要约。司法实践中相关案例为:

案例三(用人单位抗辩成立):(2019)京02民终6435号案件中,法院经审理后认为:“该《意向书》……根据内容表述……劳动合同订立内容并不明确具体,且在《意向书》后文的‘聘用须知’中,也明确告知正式聘用还应当附有其他必须条件。综合以上……《意向书》亦无法认定为劳动合同关系成立的要约。”

案例四(用人单位抗辩不成立):(2019)沪0113民初7921号案件中,法院经审理后认为:“被告向原告发出录用通知,原告基于信赖为入职做了相应的准备工作,且被告未能提供证据证明其在面试时以及向原告发出《录用通知》时告知原告最终以原告的体检报告结果为录用依据,现被告仅以原告的体检报告有异常为由取消录用原告,显然违背了诚实信用原则,应当承担缔约过失责任。”

(3)用人单位认为劳动者未按录用通知书规定提供全部入职材料。司法实践中相关案例为:

案例五(用人单位抗辩成立):(2016)沪0115民初67581号案件中,法院经审理后认为:“事实上,截至仲裁之时,徐某都未向外某某提供《录用通知书》所规定全部入职材料,其行为违反了诚信原则……徐某要求外某某承担缔约过失责任,于法无据,本院难以支持。”

综合以上用人单位抗辩的情形和五个案例可以看出,用人单位抗辩需要具备以下条件才有可能成立:用人单位在录用通知上写明了必须条件(生效条件)或入职材料并明确告知了劳动者、劳动者不满足必须条件或未提交录用通知要求的入职材料。

7.取消录用通知争议解决方式及案由

劳动者因用人单位取消录用通知发生争议,可以选择与用人单位进行协商。在协商不成的情况下,可向人民法院提起诉讼,大部分劳动仲裁部门认为该争议不属于劳动争议案件而不予受理。

在司法实践中,法院一般对该类案件案由确定为缔约过失责任纠纷。也有对该类案件案由确定为劳动争议,如(2018)沪0114民初16222号、(2017)京0105民初9176号,虽然这些案件案由定义为劳动争议,但是仍然主要依据《合同法》第42条 缔约过失的规定进行法律适用和判决。 2l8Fty64UdzycsbQL8NiEnkUVCskUyLXnMQhcrPMI5rt3mjNiK9L89kk/g9rit/h

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