《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条都规定,用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第39条第4项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以单方解除劳动合同。
基于上述规定,可以看出之前的司法实践中并不承认双重劳动关系的存在,上述规定认为一个劳动者在同一时期只能和一家用人单位建立劳动关系。
但是2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(已失效)出台后,司法实践开始承认、认可双重劳动关系。因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条(现为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第32条第2款)规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”也就是司法解释认可上述四类人员与原单位和新单位同时具备劳动关系。
同时,最高人民法院的观点还认为 ,除以上司法解释所规定的四类政策性双重劳动关系以外,不定时工作制的劳动者、全日制用工的劳动者利用工作时间之外的时间为其他用人单位工作,与其他用人单位之间也能形成劳动关系。这种不属于企业改制政策原因形成的双重劳动关系,可以称之为“非政策性双重劳动关系”。
根据《社会保险法》的规定,用人单位应为员工缴纳养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)第12条的规定,用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。
根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条,以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《工伤保险行政案件规定》)第3条第1项的规定,职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。
从以上规定可以看出:1.用人单位应该为全日制员工缴纳五险,为非全日制员工缴纳工伤保险。2.双重劳动关系中员工发生工伤,由发生工伤时候的单位负担工伤保险责任。
但在实务中,大部分地区操作实践为,在同一城市,如果员工已经和一家用人单位建立全日制用工关系并缴纳五险,那么第二家用人单位将无法为该员工缴纳五险或单独缴纳工伤保险(两家非全日制用人单位可以同时缴纳工伤保险)。该状况导致如果员工在第二家用人单位发生工伤,第二家用人单位将因无法缴纳工伤保险需自行支付工伤保险待遇。鉴于该风险的存在,该种情况下建议第二家用人单位购买雇主责任险来抵御风险。