《行政处罚法》第四十二条第一款规定:“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人,法律另有规定的除外。”第五十五条第一款规定:“执法人员在调查或者进行检查时,应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。”城市管理综合执法人员在实施与相对人接触的调查手段时都要遵循上述要求。执法人员可以行使的调查取证手段主要有以下几种:
现场检查是城市综合执法机关制止违法、收集证据的重要手段,现场检查笔录在办案工作中起着重要的作用。司法机关普遍认为,现场检查笔录的效力远远高于当事人的陈述。执法实践证明,遵循现场检查的基本要求,有效地实施现场检查,可以达到预期的效果。相反,失败的现场检查,可能导致行政执法机关承担相应的法律责任。
城市管理综合执法人员为查明案件基本情况,可以向违法当事人或有关人员了解、查证、咨询与案件有关的情况。通过询问,可以对现场检查中获得的证据材料加以鉴别和补充。
执法办案人员在询问调查等调查取证过程中,要切实保障当事人的合法权益,严禁采取威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法。执法办案人员采取这些非法的方法获得的证据,不能作为案件定性、实施行政处罚的根据。同时,由此给当事人造成损害的,城市管理综合执法机关还应当给予行政赔偿,并承担相应的行政责任;触犯刑法的,执法人员还要承担刑事责任。
调取、查阅、复制是一项调查权利,是指对有关单位、个人保管的与违法行为有关的资料,执法人员有权进行调取并查阅、复制。这里所说的资料,是指与违法行为有关联的凭证、账册、电子数据及其他资料。在原件提取困难的情况下,可以采取复制的方法对证据进行保存。在当场调取有困难的情形下,也可以要求有关单位、个人在一定期限内提交。调取并不具有强制性,一般应在当事人的配合下做出,如当事人拒绝提供,依法可以采取扣押措施。
执法人员在收集证据时,可以采取抽样取证的方法以提取物证,或是通过提请有关机构给予检验、鉴定,取得检验报告或鉴定意见。执法人员可以自己抽样,也可委托检验机构抽样。但法律法规规章或者国家有关规定,对抽样机构、抽样人员有特别要求的,城市管理综合执法机关应当委托相关机构、人员抽样。委托抽样的,应将所出具的抽样委托书或者签订的抽样委托合同在案卷中存档。
需要对案件中专门事项进行鉴定的,城市管理综合执法机关应当委托具有法定资质的机构进行。没有法定资质机构的,可以委托其他具备条件的机构进行。如环境保护类案件中的噪音是否超标,排放的油烟是否污染了环境;城乡规划类案件中建筑物的测绘面积报告,房屋结构鉴定;水利案件中的河道淤泥量检测等专业性问题都需要通过相关专业技术人员的检测、检验和鉴定。
鉴定一般应遵循以下要求:第一,确定具有法定鉴定资质的鉴定机构。第二,委托其他机构化验、鉴定的,城市管理综合执法机关应制作鉴定委托书,填制受委托人、委托事项及提供样品情况等。第三,鉴定机构进行鉴定后出具的鉴定意见,除加盖鉴定机构印章外,鉴定人必须签字或盖章。鉴定意见应载明委托人和委托的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人资格的说明等内容,对通过分析获得的鉴定意见,应当说明分析过程。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”从这一规定可以看出,当事人有义务依要求向行政执法机关提供证据,但没有义务主动向执法机关提供证据,需要当事人提供证据时,行政执法机关必须依法定程序要求其提供。并且要求当事人提供证据的形式必须是书面的,即向当事人发出调取证据材料通知书,而不是口头要求。
城市管理综合执法机关办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。
值得注意的是,除了法律法规有具体的规定,可以要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明材料外,在很多情形下,该要求不具有强制性,相对人不具有提供相关材料的义务,此时需要注意沟通的态度和技巧。
2021年修改后的《行政处罚法》确立了协助调查制度,该法第二十六条规定:“行政机关因实施行政处罚的需要,可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的,应当依法予以协助。”
委托协查是指城市管理综合执法机关在办案中因受工作专业的局限,往往需要提请相关部门协助调查有关事项,这时大多采用委托协查方式。最常见的是城管综合执法机关查处违法建筑时,一般都会发函给规划部门,请求确认建筑是否具有规划审批文件,是否属于尚可消除影响的情形。规划部门针对不同的情况所作出的规划认定内容及内容的表达虽会有差异,但都是城市管理综合执法机关查处违建的事实依据和相关证据。
执法办案人员调查取证过程中,发现证据可能灭失或者以后难以取得的,应当经城市管理综合执法部门负责人批准后实施证据先行登记保存。实施证据先行登记保存应当制作证据先行登记保存决定书,并对证据登记保存过程进行录音录像。
使用预先盖章的证据先行登记保存决定书和证据先行登记保存处理决定书的,可以经城市管理综合执法机关负责人批准后实施先行登记保存。证据先行登记保存后,应当按照下列要求,及时收集和固定证据:
(1)根据登记造册物品的规格、种类,进行选择性或者随机性抽样,出具抽样取证通知书;
(2)拍照、录像、绘画或者制作勘验笔录。
利用电子技术监控设备收集、固定违法事实是城市管理综合执法机关运用非现场监管执法的一种调查手段。《行政处罚法》第四十一条第一款、第二款规定:“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的,应当经过法制和技术审核,确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显,设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求;未经审核或者经审核不符合要求的,不得作为行政处罚的证据。”
城市管理综合机关利用电子技术监控设备发现当事人的违法行为的,应当及时告知当事人违法事实,并采取信息化手段或者其他措施,为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。
行政强制措施,是指行政执法机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对行政相对人的财物实施暂时性控制的行为,一般指查封、扣押。根据《行政强制法》,查封、扣押应当由法律、法规规定的行政执法机关实施,没有法律、法规的规定,行政执法机关不得实施查封、扣押。
对涉案证据实施强制措施,可以采用较低的证据标准。为防止证据损毁,针对单纯的涉案证据采取行政强制措施,采用近似于先行登记保存的“较低证据标准”(即对经济价值不大,对当事人生产经营活动或日常影响较小,采取行政强制措施的标准可以相对放宽),只要出现“证据可能灭失或者以后难以取得”的情况,就可采取行政强制措施。