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第五节
共同犯罪及主从犯责任的认定

一、电信网络诈骗犯罪集团认定标准

近年来,电信网络诈骗呈现出犯罪规模集团化的特征。借助互联网技术的便利,同时躲藏在境外,部分开始仅有几个人组成的小诈骗团队,渐渐发展成为有严格的分工与合作、各司其职、使用化名的较为稳定的犯罪集团。一些电信网络诈骗犯罪越来越组织化与集团化,组织结构严密,且分工明确,呈现出“金字塔型”的管理结构,从上至下分为组织策划者、具体操作者、受雇取款者等多个层级。最高层级的由组织、策划者负责组织、纠集成员并指挥实施诈骗,中等层级的有购买作案工具者、培训者、日常管理者、具体操作者,最低层级的有受雇取款者等。 电信网络诈骗犯罪分子在合作中获利,并建立起固定的合作关系,形成犯罪网络。“黑色产业”链条环环相扣,诈骗组织不断再生,加大打击难度。

(一)理论标准

对于3人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。

(二)司法实践中的认定标准

1.张凯闵等52人电信网络诈骗案(检例第67号)

该犯罪组织以共同实施电信网络诈骗犯罪为目的而组建,首要分子虽然没有到案,但在案证据充分证明该犯罪组织在首要分子的领导、指挥下,有固定人员负责窝点的组建管理、人员的召集培训,分工担任一线、二线、三线话务员,该诈骗犯罪组织符合刑法关于犯罪集团的规定,应当认定为犯罪集团。

有明显首要分子,主要成员固定,其他人员有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织,可以认定为诈骗犯罪集团实施电信网络诈骗犯罪,大都涉案人员众多、组织严密、层级分明、各环节分工明确。对符合刑法关于犯罪集团规定,有明确首要分子,主要成员固定,其他人员虽有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织,依法可以认定为诈骗犯罪集团。

2.罗某、郑某某等21人诈骗案

电信网络诈骗一般是长期设置窝点作案,有明确的组织、指挥者,骨干成员固定,结构严密,层级分明,各个环节分工明确,各司其职,衔接有序,多已形成犯罪集团,其中起组织、指挥作用的,依法认定为犯罪集团首要分子,其中起主要作用的骨干成员,包括各个环节的负责人,一般认定为主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

3.张某诈骗案

大宗商品交易平台诈骗案中,一般有股东、业务经理、业务主任、分析师、业务员5个层级,对于是否能认定为犯罪集团,集团中首要分子的认定、主从犯的区分,犯罪数额的认定,宽严相济刑事政策的把握等问题,在实务中缺乏较为明确统一的法律适用标准。本案所涉犯罪组织符合犯罪集团的4个特征,即由3人以上所组成;具有较强的组织性,股东、管理层等核心成员相对固定,成员之间具有领导与被领导的分工关系;具有犯罪的目的性,以通过欺诈手段获取被害人财物为目的;具有一定的稳定性,不是为了实施一次犯罪而临时结伙,而是为长期、多次实施犯罪而存在的稳定组织。

二、主犯、从犯责任承担标准

电信网络诈骗犯罪案件多属共同犯罪。实践中,一些电信网络诈骗分子结伙实施犯罪,长期设置固定窝点,有明显的组织指挥者,骨干成员固定,结构严密,层级分明,各个环节分工明确,各司其职,衔接有序,有的甚至实行公司化管理。 但过去各地法院在审理过程中未严格、准确区分主从犯的问题突出,导致了量刑偏差及失衡。为此《意见》及《指引》对电信网络诈骗犯罪集团及集团的首要分子、主犯、从犯的认定和处罚作出规定。《意见(二)》中也明确指出办理电信网络诈骗犯罪案件,应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中,应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小,结合其认罪态度和悔罪表现,区别对待,宽严并用,科学量刑,确保罚当其罪。

(一)《指引》《意见》中关于共同犯罪及主从犯责任的认定

1.对于3人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。

2.对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

3.多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

4.对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任,但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少,认定为从犯,从宽处理。

5.对于专门取款人,由于其可在短时间内将被骗款项异地转移,对诈骗既遂起到了至关重要的作用,也大大增加了侦查和追赃难度,因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定,不宜一律认定为从犯。

6.犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子,要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯,要重点审查其是否为犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者,是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用:诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯;取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人,对维持诈骗团伙运转起着重要作用的,可以认定为主犯;对于其他实行犯是否属于主犯,主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。

(二)司法案例中的认定标准及适用

1.吕某某等人诈骗案

准确区分共同犯罪中被告人的作用,坚持“轻轻重重”的分层处理原则。对共同犯罪案件,检察机关依法审查证据,准确认定事实,区分共同犯罪中各被告人的地位、作用。检察机关根据各行为人参与犯罪时间的长短、职责分工、非法获利、职业经历等情况,综合判断行为人责任轻重,分类处理涉案人员。

2.罗某、郑某某等21人诈骗案

电信网络诈骗一般是长期设置窝点作案,有明确的组织、指挥者,骨干成员固定,结构严密,层级分明,各个环节分工明确,各司其职,衔接有序,多已形成犯罪集团,其中起组织、指挥作用的,依法认定为犯罪集团首要分子,其中起主要作用的骨干成员,包括各个环节的负责人,一般认定为主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

3.赵某某等9人诈骗案

电信网络诈骗犯罪的涉案人员在共同犯罪中的地位作用、行为的危害程度、主观恶性和人身危险性等方面有一定区别。人民法院对电信网络诈骗犯罪在坚持依法从严惩处的同时,也注重宽以济严,确保效果良好。

4.吴某强、吴某祥等60人诈骗案

对于涉案人数较多的电信网络诈骗案件,区分对象分层处理。电信网络诈骗案件层级多、人员多,对此检察机关要区分人员地位作用、分层分类处理,不宜一刀切。对于参与时间较短、情节较轻、获利不多的较低层次人员,贯彻“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策,依法从宽处理。对于犯罪集团中的组织者、骨干分子和幕后“金主”,依法从严惩处。对于与诈骗分子同谋,为诈骗犯罪提供虚假证明、技术支持等帮助,依法以诈骗罪共犯论处,做到罚当其罪。

5.张凯闵等52人电信网络诈骗案(检例第67号)

对出资筹建诈骗窝点、掌控诈骗所得资金、制定犯罪计划等起组织、指挥管理作用的,依法可以认定为诈骗犯罪集团首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对负责协助首要分子组建窝点、招募培训人员等起积极作用的或加入时间较长,通过接听拨打电话对受害人进行诱骗,次数较多、诈骗金额较大的,依法可以认定为主犯,按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对诈骗次数较少、诈骗金额较小,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,依法可以认定为从犯,依法从轻、减轻或免除处罚。

6.张某某等诈骗案

在涉案诈骗犯罪集团中从事窝点筹备、组建、人员分工、管理、培训等行为,或者从事二、三线,以及电脑操作、翻译、租房、后勤保障的核心成员,因其职责较为固定,加入时间相对较长,且均积极参加犯罪,在共同诈骗犯罪及各自所在环节中均起主要作用,故均依法认定为主犯。对于在诈骗犯罪中从事一线或个别从事后勤辅助工作的上诉人、原审被告人,考虑到其犯罪行为具有一定随机性和从属性,人员流动性较大,且参与时间相对较短,实际获利较少,均可认定为从犯。

三、关联犯罪事前通谋的认定

(一)明知的内容和程度

根据《意见》的规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。

应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。

对于帮助者明知的内容和程度,并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节,其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。

审查时,“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”应结合犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

(二)“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的认定

明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的。

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的。

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的。

4.提供“伪基站”设备或相关服务的。

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的。

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的。

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的。

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

(三)司法实践中的通谋认定

1.罗某杰诈骗案

专门为诈骗犯罪分子提供资金转移通道,形成较为稳定协作关系的,应以诈骗罪共犯认定。跨境电信网络诈骗犯罪案件多是内外勾结配合实施,有的诈骗犯罪分子在境外未归案,司法机关难以获取相关证据,加大了对在案犯罪嫌疑人行为的认定难度。检察机关在办理此类案件时,要坚持主客观相统一原则,全面收集行为人与境外犯罪分子联络、帮助转移资金数额、次数、频率等方面的证据,对于行为人长期帮助诈骗团伙转账、套现、取现,或者提供专门资金转移通道,形成较为稳定协作关系的,在综合全案证据基础上,应认定其与境外诈骗分子具有通谋,以诈骗罪共犯认定,实现罪责刑相适应。

2.李某某诈骗、妨害信用卡管理案

本案的争议焦点在于被告人帮助电信诈骗正犯取款的行为是属于诈骗罪共犯,还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关键在于取款者介入的阶段,以及是否有事前通谋或明知。取款者持有信用卡的时间节点须为事前持有,才构成诈骗罪共犯。如果是在诈骗犯罪实施前通谋的取款行为,自然成立诈骗罪的共犯。对于事前无通谋的,可分为三种情况:如果取款者在诈骗犯罪实施前介入,则属于收取赃款、保管赃款和取款行为的结合,其中收取赃款、保管赃款的行为无疑是电信诈骗罪的组成部分,成立诈骗罪的共犯;如果取款者接受信用卡发生在电信诈骗过程中,则属于承继的共犯;如果取款者接受信用卡发生在电信诈骗完成并既遂之后,则不可能具有诈骗故意,而是诈骗完成后对赃款的处理,故不构成诈骗罪的共犯,根据具体情况,可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

3.李某某等诈骗案

认定被告人对他人实施电信网络诈骗犯罪是否明知,可以结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况以及是否故意规避调查等因素。电信网络诈骗犯罪活动通常被分解为不同的步骤,交由不同的人来完成。对于电信网络诈骗犯罪下游的取款者而言,其与上游诈骗犯罪正犯事前通谋的,毫无疑问可以认定为诈骗罪的共犯。《意见》规定,表明取款者成立诈骗共同犯罪,并不要求其与上游诈骗犯罪分子事前通谋,只要其主观上明知他人实施电信网络诈骗犯罪,客观上实施了帮助转移诈骗犯罪所得、套现、取现等行为的,就构成诈骗共同犯罪。

结合本案事实,当李某某的上线让其找人“出钱”,李某某找到林某等人协商如何取钱、抽成时,实际上是在为实施电信网络诈骗犯罪做准备。林某等人不仅言语上同意,而且以事先准备现金、提供银行卡等实际行动向上游电信网络诈骗分子表明其愿意提供帮助,当上述被告人多次实施取款行为且与同一个上线联系时,在主观上与上游诈骗分子形成了稳固的犯意联络、具备诈骗共同犯罪故意。虽然不是事前通谋,但可以认定上述被告人对其所帮助的上游网络诈骗犯罪行为持一种概括的共同犯罪故意。 oOtCla2Ad//NTVBXRt1bxLov9gTntxnc5ME0SXK7pnbWfYn8oT496wak3sxWf+/3

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