《意见》规定,对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调解幅度,保证罪责刑相适应。诈骗罪属于应当按照《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》审理的案件,《意见》如此规定,遵循了量刑规范化的基本要求,也体现了从严惩处的态度。
为体现对电信网络诈骗的从严惩处,并增强司法层面的可操作性,《意见》通过对司法实践中存在的突出共性问题的总结,采用明示列举的方式规定了十种从重处罚情节。
《意见》规定,实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:
1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的。
3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的。
4.在境外实施电信网络诈骗的。
5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者2年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的。
6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的。
7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的。
8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的。
9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的。
10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
上述十个情节分别从不同角度出发,涵盖多种情形。 包括:(1)犯罪后果的严重性,如诈骗致人自杀、死亡或者精神失常的;(2)犯罪手段的恶劣性,如利用“钓鱼网站”“木马”程序链接进行诈骗的;(3)犯罪对象的特殊性,如诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、重病患者的;(4)诈骗款物的特殊性,如诈骗扶贫、救济款物的;(5)犯罪分子的特殊性,如犯罪分子是惯犯、职业犯的,或者有诈骗前科劣迹又实施诈骗的;(6)犯罪性质恶劣,如冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗,在境外实施电信网络诈骗的。冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗,不仅迷惑性强,容易使人上当进而骗得巨额钱财,而且严重损害国家机关形象和权威,给国家机关进行正常公务活动带来潜在的危害。而在境外实施电信网络诈骗,非法获利最多,打击难度最大,侦查成本最高。
在此处,《意见》又采用了犯罪数额和犯罪情节并重的做法。《意见》规定,实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有上述十种从重情节之一的,应当分别认定为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。“接近”一般应掌握在相应数额标准的80%以上。
这样规定的原因是为了解决实践中某些电信网络诈骗案件性质非常恶劣,但查实的诈骗数额没有达到相应的标准,如果仍然依照数额标准为主要量刑依据,可能出现罪责刑不相适应问题。比如,犯罪分子诈骗得逞后,导致被害人经济出现严重困难,悲伤之下自杀身亡,或者被害人较为特殊,难以承受被骗压力而自杀或死亡的。 但查实犯罪分子其实际骗得的总金额未达到3万元,即未达到“数额巨大”的标准。如果按照诈骗数额量刑,即使对其从重处罚,也只能在3年有期徒刑以下量刑。出于司法实践的需要,同时为了加大打击力度,《意见》作此规定。
但在具体适用时,需要注意几个问题:(1)本条的适用前提是达到“接近”的标准。为体现此类犯罪全国统一数额标准,《意见》对“接近”作出了明确表述,必须达到相应数额的80%以上,即诈骗数额至少达到2.4万元、40万元,才属于“接近”。(2)“数额较大”的入罪标准,即3000元只有唯一标准,不存在“接近”的问题,不适用此规定。(3)“接近”的数额标准和10种情节标准缺一不可。在符合数额“接近”的前提下,必须同时具备前述诈骗致人死亡等10种情节之一,才可适用此条规定。
《意见》规定,对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。我国对于某些特殊的严重犯罪也有类似限制缓刑的规定,如毒品犯罪。 电信网络诈骗犯罪演变至今,已经具有了智能化和专业化色彩,犯罪分子往往长期从事这类违法犯罪活动,甚至部分犯罪分子在受过打击处理后仍继续犯罪。此外,依托于互联网科技,犯罪分子的犯罪手法愈发隐蔽,反侦查能力更强,犯罪危害面更大。 因此,必须防止电信网络诈骗犯罪分子利用缓刑期间再次实施电信网络诈骗犯罪,限制缓刑的适用。
与之相应,检察机关在审查批准逮捕中,对于社会危险性的评价,应注意以下几点:(1)综合考量。结合犯罪嫌疑人的作案时间、次数、金额、前科劣迹、同案犯到案情况、认罪悔罪态度、在共同犯罪中的地位作用、再犯可能性等情况综合认定其社会危险性。(2)结合电信网络诈骗犯罪特点。电信网络诈骗犯罪通常是团伙且跨区域异地作案,侦查取证难度大,犯罪嫌疑人在当地多没有稳定的工作、收入和住处,难以提供保证人,尤其是对于诈骗集团的首要分子和骨干成员、“专业技术人员”、惯犯、职业犯,一般情况下可以认为社会危险性较大,考虑予以逮捕,以确保诉讼的顺利进行并防止发生新的社会危险。 (3)宽严相济,严格控制适用缓刑的范围。对于初犯、从犯等,要与犯罪集团、团伙的首要分子、主犯等有所区分,根据现有证据证实确实没有社会危险性的,依法适用非羁押性强制措施,即并非排除对所有被告人适用缓刑。而是对一些特定对象要“严格控制适用”,主要是诈骗集团、团伙的首要分子和骨干成员、“专业技术人员”、惯犯、职业犯等,即主观恶性相对较深、再犯可能性相对较大的犯罪分子。对于犯罪集团、团伙的从犯、新手以及在诈骗窝点中从事后勤保障服务的“非专业技术人员”,如果确实符合适用缓刑条件的,并非不可以适用缓刑。