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第二节
电信网络诈骗的犯罪形态

一、既遂的认定标准

由于借助了现代通讯和网络技术,电信网络诈骗突破了地域、空间和目标群体的限制,相对于普通诈骗犯罪来说,其所造成的危害后果更加严重。基于此,我国对电信网络诈骗采取了区别于普通诈骗的立案追诉和量刑标准,且采取全国统一标准。

《刑法》第266条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”

(一)普通诈骗的立案追诉和量刑标准

根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准分别对应3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上。另外,各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前述数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。拿广东来举例,一类地区比如广州、深圳诈骗数额6000元以上属于“数额较大”,“10万元以上”属于“数额巨大”;二类地区比如揭阳、汕头“数额较大”和“数额巨大”对应的标准分别为4000元以上、6万元以上。普通诈骗之所以由各地在此幅度内各自确定具体数额标准,是因为考虑到全国各地的经济发展水平存在差异,这些差异对诈骗这一财产犯罪的量刑必然产生一定程度的影响。

(二)电信网络诈骗的立案追诉和量刑标准

电信网络诈骗与普通诈骗不同,其具有跨区域的特点。实践中,一个电信网络诈骗窝点往往长期进行电信诈骗,犯罪对象具有不特定性,犯罪行为实施地和犯罪结果发生地较多,且分布于全国各地。而全国各地的经济发展水平存在差异,因此各地所确定的数额存在较大差距,如诈骗“数额巨大”的标准,有的省份设置在10万元,有的省份则设置在5万元,那么就会出现一个案件被指定在不同的省份审理,出现同案不同判的现象,会影响司法公正和法律全文,埋下诉讼隐患,而且难以把从严惩处的要求落到实处。

基于此,《意见》在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《刑法》的基础上进一步扩展规定,统一入罪门槛并就低设定。 《意见》规定不再由各地自行确定诈骗数额标准,而是实行全国统一的数额标准和数额幅度底线标准。根据《意见》及《指引》的规定,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到“3000元以上”“3万元以上”“50万元以上”的,应当分别认定为《刑法》第266条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。这样规定,一方面是对电信网络诈骗犯罪从严惩处的贯彻,设立最低入罪门槛;另一方面是考虑电信网络诈骗突破了传统犯罪的空间地域范畴,跨地区乃至跨国境的特征非常突出,地域化差异相对较小,应该尽量统一法律适用。

在电信网络诈骗犯罪案件中,检察机关一般会根据诈骗数额先确定一个量刑档次,再结合其他犯罪情节向法院提出量刑建议,如果庭审没有出现很强烈的对抗,法院一般会采纳检察院的量刑建议,在检察院提出的量刑幅度内对相关被告定罪量刑。因此,在此类案件中,诈骗数额的认定是影响裁判结果的重要因素,作为辩护律师,在定罪证据确实充分的情况下,理应通过细心审查证据来尽量争取降低量刑档次,为当事人争取最大化的合法权益。

(三)电信网络诈骗的既遂认定标准

根据《指引》的规定,电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下,诈骗款项转出后即时到账构成既遂。

电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

二、可以查证诈骗数额的未遂

由上可知,电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下,诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能,被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账,可在规定时间内撤销转账,资金并未实时转出。

此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制,而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制,应当认定为未遂。

三、无法查证诈骗数额的未遂

电信网络诈骗往往依托现代化智能通讯工具及互联网,犯罪对象具有不特定性和广泛性,即“点对面”式的传播,受害者往往难以全部发现。在这种“非接触”式的诈骗中,犯罪分子也往往难以明确所有犯罪对象的身份。因此,诈骗数额有时确实无法或者难以全部查清。如果像普通诈骗要求证据与待证事实之间达到一一对应,必然导致认定的诈骗数额小于实际查获的金额,甚至可能是远远小于,可能导致打击不力,也不符合对电信网络诈骗从严打击的要求。

考虑到办案的实际情况和现实需要,《意见》采取了数额标准和数量标准并行的方式,既可根据犯罪分子的诈骗数额,也可根据其实际拨打诈骗电话、发送诈骗信息的数量来定罪量刑,确保准确、全面、客观地反映犯罪分子的罪行,实现罪责刑相适应。因此,《意见》规定,实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:(1)发送诈骗信息5000条以上的,或者拨打诈骗电话500人次以上的;(2)在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计5000次以上的。具有前述情形,数量达到相应标准10倍以上的,应当认定为《刑法》第266条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。前述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。同时,《意见(二)》规定,有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,诈骗数额难以查证,但1年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,应当认定为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。

此外,对数额标准和数量标准并行下可能出现的既遂、未遂交叉现象,《意见》也作出了规定。《意见》规定,电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。例如,同一被告人,在数额标准下,查明其实际骗得了5000元,构成既遂,应在3年以下有期徒刑的幅度内量刑。同时在数量标准下,还查明其累计拨打了诈骗电话5000多次,构成未遂,但属于“其他严重情节”,应在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑。对于此种既遂、未遂交叉且分别达到不同量刑幅度的情形,应按照处罚较重的规定处罚,即对于此被告人,应以拨打电话次数为依据来认定为诈骗未遂,在3年以上10年以下幅度内量刑处罚。 bJDBewhPo1Cf6CkVzXuhxAiJ6Tdjw/12aDb6tPP1UNfnNHKhJ4fAAEQkflvyyE1+

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