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第一节
电信网络诈骗犯罪的界定

一、罪与非罪

(一)电信网络诈骗犯罪的概念

“电信网络诈骗”一称由来已久并在司法实践中被广泛使用,成为约定俗成的称谓。但纵观各类规范性文件、法律文书,以及新闻媒体的相关报道,理论界和实务界对此类新型犯罪的称谓可谓五花八门,“电信诈骗”“电信网络诈骗”“网络电信诈骗”“短信诈骗”“虚假信息诈骗”“网络电信新型违法犯罪”等均被用来指称此类犯罪。

从2016年起,有关司法解释里开始使用“电信网络犯罪”或“电信网络诈骗”的表述,并从中逐步演变出“电信网络诈骗”的概念。2016年8月4日,原中国银行业监督管理委员会和公安部联合发布的《规定》中使用了“电信网络新型违法犯罪”的表述;2016年9月23日,六部委则在《通告》中使用了“电信网络诈骗”的说法;2016年12月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中使用了“利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动”的表述;2018年11月9日,最高人民检察院发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(以下简称《指引》),对电信网络诈骗犯罪的概念作出界定。2021年6月17日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《意见(二)》)继续使用了“电信网络诈骗”的表述。2022年9月2日,《反电信网络诈骗法》正式公布,再次使用了“电信网络诈骗”的表述,至此“电信网络诈骗”的称谓固定。

明确对电信网络诈骗的概念作出界定的是2018年的《指引》和2022年的《反电信网络诈骗法》。《指引》指出,电信网络诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段,虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,骗取公私财物的犯罪行为。《反电信网络诈骗法》指出,电信网络诈骗,是指以非法占有为目的,利用电信网络技术手段,通过远程、非接触等方式,诈骗公私财物的行为。《反电信网络诈骗法》中对于电信网络诈骗犯罪的概念更为简洁,但二者对于电信网络诈骗犯罪的定义规定均能够充分地阐述“电信网络诈骗”的本质,对司法实践有重要的指导意义。

(二)电信网络诈骗犯罪的特点

对比诈骗罪与电信网络诈骗犯罪的定义,可知电信网络诈骗与传统诈骗是特殊与一般的关系。电信网络诈骗除了具有传统型诈骗的以非法占有为目的,使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物的本质特征之外, 还具有独立的特性,它是一种远程、非接触性违法犯罪,往往依托一定的技术手段,时空跨度大,波及人数多,且手段较为隐蔽,花样翻新快,较之传统诈骗犯罪迷惑性更强,普通群众防不胜防,容易上当受骗,造成巨大财产甚至人身损失,影响极为恶劣。 其特点可以总结为以下几点:

1.犯罪手段的特殊性。与传统诈骗相比,电信网络诈骗的犯罪手段表现为利用电信网络。电信网络诈骗犯罪是网络发展的直接产物,是网络时代出现的新形式诈骗,其实质是传统诈骗犯罪在电信网络空间的一种异化表现。固定通话网、移动通信网、计算机互联网、广播电视网等信息网络的开放性、无国界性以及网络主体的无身份差别性都扩大了网络行为的自由度,拓展了人们表达自由的空间,但也为犯罪分子实施电信网络诈骗犯罪提供了便捷的工具和场所,滋生和助长了犯罪的产生。利用电信网络作为犯罪工具是电信网络诈骗区别于普通诈骗的根本性、实质性特征,这是因为虽然现在的网络诈骗形式多样、不断翻新,但是万变不离其宗,电信网络诈骗利用电信网络平台作为犯罪工具,是传统诈骗犯罪被植入“电信网络”这一时代“芯片”的结果。面对庞大的网络用户群体,行为人能够利用电脑、手机、电话等终端设备通过网络将诈骗对象数量进行几何倍数的放大,进行点对面或点对点的诈骗。电信网络诈骗犯罪手段的特殊性也是后述两个特点的原因。

2.犯罪过程的非接触性。电信网络的行骗者必须是利用电话、网络等非接触式的作案方式实施诈骗。网络空间是看不见的,所有的交往和行为是通过一种数字化的形式来完成的。电信网络诈骗的作案现场更是虚拟的,被害人无法看到行为人的真实情况,但行为人能清楚描述被害人的各项身份信息。电信网络诈骗案件作案手法隐蔽,由此形成该类犯罪独有的“非接触式”特征,成为网络诈骗区别于传统诈骗的另一重要特征。这也是电信网络诈骗案件的侦查难、取证难、追赃难、认定难的重要原因。在传统诈骗罪中,行为人与被害人大多是近距离直接接触,是一种面对面的诈骗。而电信网络诈骗行为人依托于电信网络技术所带来的隐蔽性,躲藏在电信网络背后,与被害人在虚拟空间里交流接触,不受时间和空间的限制,系横跨现实及虚拟空间实施的“背对背”的“非接触式”诈骗。

这里的犯罪过程的“非接触性”指的是整个犯罪过程的非接触,如果部分过程有所接触,就不能认定为电信网络诈骗,而只能认为是普通诈骗。正如《指引》指出,如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定普通诈骗。司法实践中就有上述的“线上线下并行”式诈骗的典型案例,即近几年持续侦破的“酒托诈骗案”:一些职业“酒托”先在网络上冒充美女主播或网友与被害人搭讪聊天,然后以约会为名将被害人引诱到酒吧,再以劣质酒水冒充高档酒水对被害人实施诈骗,这种就是典型的线上线下并行式的诈骗手法,被害人基本都是基于接触被骗,因此不能认定为电信网络诈骗,而应认定为普通诈骗。

综上,电信网络诈骗与现代信息技术联系紧密,司法实践中常见的利用“伪基站”群发信息、利用钓鱼网站获取重要信息、冒充银行及司法机关工作人员骗取资金、虚构交易平台诱导投资实施诈骗等被认定为“电信网络诈骗”的手段,其本质上要么借助现代通讯技术,要么依靠互联网技术,向受害者发送、传递各种虚假信息,使对方在轻信虚假信息后通过各种方式“自愿”将财物交付,实现骗取财物的目的。在整个过程中,行骗者与受害者素未谋面,即非接触,受害者被骗通常是基于轻信行骗者传递的虚假信息而“自愿”交付财物。

3.犯罪对象的不特定性。电信网络诈骗是一种点对面的诈骗,受害群体具有广泛性和不特定性,犯罪对象的不特定性是电信网络诈骗区别于普通诈骗的重要特征。因为电信网络诈骗侵害的法益不局限于公私财物所有权,还有网络社会的稳定状态。这也是电信网络诈骗与传统诈骗的重要区别。如果诈骗不是针对不特定人实施,行为就不会实质影响网络社会的稳定状态,也就不能认定为电信网络诈骗。所谓犯罪对象的不特定性,是指行为人在诈骗对象的选择上是随意、随机进行的,并非特别选定诈骗对象。正因如此,电信网络诈骗造成的危害结果可能会超过行为人的预期。

犯罪对象的不特定性呈现两种形式: 一是点对面的普遍撒网形式,即以诈骗窝点为诈骗源,通过短信、电话、互联网等媒介广泛散播寻找诈骗被害人,并同时或先后对很多人实施诈骗。二是点对点的重点进攻形式,即行为人随意选择一个或多个进行诈骗。从司法实践反映的情况来看,在“电信网络诈骗”中,行骗者为实现更高的成功率,其通常都采取广撒网的方式作为行骗开端。相对于传统诈骗的“点对点”模式,这种广撒网的诈骗方式带有“以点对面”的特征,受害群体具有广泛性和不特定性。这也是法律上将“电信网络诈骗”和普通诈骗进行区别对待,在定罪量刑上对“电信网络诈骗”适用更低门槛的主要原因。

因此,判断诈骗行为是否属于“电信网络诈骗”,先要看行骗者是否采取了“以点对面”的诈骗模式,如果其自始至终所采取的是“点对点”的模式,即使借助了通讯技术或网络技术,也不属于“电信网络诈骗”。举例来说,张三明知邻居李四是拥有一定积蓄的独居老人,假扮司法工作人员,以李四儿子已被捕,需要缴纳“保证金”为由骗取李四资金。虽然张三通过电话与李四联系,具备“电信网络诈骗”非接触的特征,但由于其自始至终只是针对李四这一特定人实施诈骗,因此不属于“电信网络诈骗”。

(三)罪与非罪

1.电信网络诈骗与普通诈骗的区分

由上述特点分析可知,上述电信网络诈骗的独特特征也是区分电信网络诈骗与普通诈骗的关键。具体包括:

(1)行为手段的特殊性。普通诈骗既可以使用传统手段,也可以利用电信网络。但电信网络诈骗一定会利用电信网络。

(2)因行为手段不同导致的非接触性。电信网络诈骗强调诈骗过程的非接触性,通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应认定为普通诈骗。

(3)因行为手段不同导致的被害对象的不特定性。电信网络诈骗强调诈骗模式的“以点对面”,如果是“点对点”的模式,即使使用了电信网络,也应认定为普通诈骗。

2.追诉标准

追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。由于电信网络诈骗具有上述特点,受害群体具有广泛性和不特定性,社会危害性更大。因此法律上将电信网络诈骗和普通诈骗区别对待,并在定罪量刑上对电信网络诈骗适用更低门槛。

《意见》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值3000元以上的,认定为《刑法》第266条规定的“数额较大”。而《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的,认定为《刑法》第266条规定的“数额较大”。因此,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到3000元以上、3万元以上、50万元以上的,应当分别认定为《刑法》第266规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。同时,二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

二、此罪与彼罪

(一)此罪与彼罪

根据《指引》的规定,在一些电信网络诈骗案件中,尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中,往往既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,又可能存在秘密窃取的行为,此时,关键是要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。

1.如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物,则应认定构成盗窃罪。

2.如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,则可能构成信用卡诈骗罪。

3.如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定为普通诈骗。

4.如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合,应依据刑法有关规定定罪量刑。

(二)关联犯罪

1.在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合《刑法》第288条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合《刑法》第253条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

3.冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

4.非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合《刑法》第177条之一第1款第2项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

5.明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照《刑法》第312条第1款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

(1)通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的。

(2)帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或者在不同银行账户之间频繁划转的。

(3)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的。

(4)为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的。

(5)以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处;电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。但法律和司法解释另有规定的除外。

6.网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

7.实施《刑法》第287条之一、第287条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

8.金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。 cVkI1vbwJDl0Z56Ygjj9UM6GAb6M5h+o67hvWZiUoSHm4uDwwXvhxEWxdn/SLyAU

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