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第一节
电子数据的收集与审查判断

一、电子数据的收集

(一)《意见》的规定

网络电信诈骗不受空间距离的限制,可以是跨省、跨境甚至跨国操控进行。随着打击跨境网络电信诈骗力度逐步加大,侦查人员经常到境外执行拘捕任务。指挥和执行任务的侦查人员和司法人员务必要尊重所在国家的司法主权,通过沟通最大限度地争取当地司法部门的支持配合。此外,还应当熟悉有关国际法律(国际公约),确保侦查取证工作的合法性,同时熟练应用有关法律维护我国司法主权,特别是对有关案件的管辖权。

1.办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

2.公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。

3.依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或者通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

4.对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合《刑事诉讼法》规定的,可以作为证据使用。

(二)《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》

1.公安机关向网络服务提供者调取电子数据的,应当制作调取证据通知书,注明需要调取的电子数据的相关信息。调取证据通知书及相关法律文书可以采用数据电文形式。跨地域调取电子数据的,可以通过公安机关信息化系统传输相关数据电文。

网络服务提供者向公安机关提供电子数据的,可以采用数据电文形式。采用数据电文形式提供电子数据的,应当保证电子数据的完整性,并制作电子证明文件,载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明等信息。

数据电文形式的法律文书和电子证明文件,应当使用电子签名、数字水印等方式保证完整性。

2.询(讯)问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的,可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行并制作笔录。

远程询(讯)问的,应当由协作地公安机关事先核实被询(讯)问人的身份。办案地公安机关应当将询(讯)问笔录传输至协作地公安机关。询(讯)问笔录经被询(讯)问人确认并逐页签名、捺指印后,由协作地公安机关协作人员签名或者盖章,并将原件提供给办案地公安机关。询(讯)问人员收到笔录后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”,并签名或者盖章。

远程询(讯)问的,应当对询(讯)问过程同步录音录像,并随案移送。

3.人民检察院依法自行侦查、补充侦查,或者人民法院调查核实相关证据的,适用上述第1、2点的有关规定。

4.对于依照上述第1点中的规定调取的电子数据,人民检察院、人民法院可以通过核验电子签名、数字水印、电子数据完整性校验值及调证法律文书编号是否与证明文件相一致等方式,对电子数据进行审查判断。

对调取的电子数据有疑问的,由公安机关、提供电子数据的网络服务提供者作出说明,或者由原调取机关补充收集相关证据。

二、电子数据审查判断

(一)电子数据真实性的审查

通过审查存储介质的扣押、移交等法律手续及清单,核实电子数据存储介质在收集、保管、鉴定、检查等环节中是否保持原始性和同一性。以及,要审查电子数据内容的真实性。通过审查在案言词证据能否与电子数据相互印证,不同的电子数据间能否相互印证等,核实电子数据包含的案件信息能否与在案的其他证据相互印证。具体审查判断包括:

1.是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

2.电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

3.电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

4.电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。

5.电子数据的完整性是否可以保证。

(二)电子数据合法性的审查

1.收集、提取电子数据是否由2名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准。

2.收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。

3.是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。

4.电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

5.通过技术侦查措施,利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据,作为证据使用的,是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,是否对其来源等作出书面说明。

6.对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

(三)电子数据客观性的审查

要审查电子数据本身是否客观、真实、完整。通过审查电子数据的来源和收集过程,核实电子数据是否从原始存储介质中提取,收集的程序和方法是否符合法律和相关技术规范。对从境外起获的存储介质中提取、恢复的电子数据应当进行无污损鉴定,将起获设备的时间作为鉴定的起始基准时间,以保证电子数据的客观、真实、完整。

(四)电子数据的采信

《意见》对电子数据的采信作了如下规定:

1.经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据:未以封存状态移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。

2.不能采信的电子数据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。

同时,《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第17条规定,对于依照本意见第14条的规定调取的电子数据,人民检察院、人民法院可以通过核验电子签名、数字水印、电子数据完整性校验值及调证法律文书编号是否与证明文件相一致等方式,对电子数据进行审查判断。对调取的电子数据有疑问的,由公安机关、提供电子数据的网络服务提供者作出说明,或者由原调取机关补充收集相关证据。 pSB0T1F2/6M3j1T2QqXBS0gnSYKalNV4QQ8sU1sEkKZKPM2b2Mc640VK538j0xXl

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