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第三节
相关的证据规则

证据规则,是指约束取证、举证、质证和认证等运用证据查明案件事实的规范与准则。作为一种法定的证据形式,司法鉴定意见也必须经过取证、举证、质证、认证这四个诉讼证明的基本环节,其中,认证是法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据,或者自行收集的证据进行审查判断,确认其证据能力和证明效力的活动,是决定司法鉴定意见能否被采纳以及在何种程度上被采纳的关键环节,可能直接关系到案件的实体处理是否正确。为了保证司法鉴定意见认证的准确性,就需要遵循一定的认证规则,依照这些规则来审查、判断司法鉴定意见的客观性、关联性、合法性,从而合理地认定其能否作为证据使用。从其他国家证据立法及司法经验来看,英美法系国家较为发达,具备完整的证据规则体系,而大陆法系国家对证据规则确定相对不成体系。纵观世界各国,司法鉴定意见的相关证据规则主要涉及以下几个方面的内容。

一、非法证据排除规则

这一规则包括非法鉴定意见之排除以及建立在非法证据基础之上的司法鉴定意见之排除。合法性是诉讼证据的一个基本属性,是鉴定意见客观性、真实性和可靠性的基本保证。为了保证这些规定能够得到切实的遵守,世界上大多数国家设置了非法鉴定意见的排除规则,对于违反法律规定所作出的鉴定意见在诉讼中予以排除。我国2012年修改的《刑事诉讼法》对于鉴定的主体、程序和形式作出了规定。该法第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪……”。并在其他条款规定了排除的程序性规定。根据这一规定,我国对于违反法律规定所作出的司法鉴定意见采取了排除的态度。

另外,如果鉴定意见是建立在应当予以排除的非法证据的基础之上,那么,这个鉴定意见作为“毒树之果”一般也应当予以排除。目前,在我国法律和相关解释中,对于非法获取的言词证据已经明确规定予以排除,但是,对于以非法搜查、非法扣押或者其他非法的强制方式获取的实物证据以及由非法证据所衍生的证据是否应当排除,法律却没有明确的规定。在司法实践中,对于以非法方式获得的实物证据和在此基础上衍生的鉴定意见一般采用了迁就的态度,承认其具有证据能力,这可能会导致某些非法证据通过进行鉴定而被“漂白”成为合法证据,应当引起注意。

二、传闻规则

这一规则源于英美法系证据法的一个概念。简单地说,就是传闻证据应当排除,在诉讼中不能作为证据使用。对于司法鉴定意见,传闻证据规则也具有两方面的意义:针对鉴定意见本身的传闻证据规则以及作为鉴定意见基础的传闻之排除。鉴定意见本质上作为一种言词证据,本身应当受到传闻证据规则的限制,这是世界上大多数国家的通行做法。在英美法系国家,鉴定人被作为广义上的证人来看待,鉴定意见被作为证人证言的一种来看待,称为专家证言。对于专家证言,应当与其他证人证言一样,受到传闻证据规则的限制。除例外情形外,鉴定人必须出庭接受询问与交叉询问,否则,其证言不能被采信。在大陆法系国家,与传闻规则具有相同效果的被称为直接言词原则,要求鉴定人必须出庭陈述其鉴定意见并接受诉讼各方的质证,否则其鉴定意见也不能被采信。在我国,虽然在《刑事诉讼法》第187条和相关司法解释中对鉴定人出庭作证进行了规定,但是,同时在190条中又规定未到庭的鉴定人的鉴定意见可以在法庭上宣读。至于哪些情况下鉴定人可以不出庭,需要法律作出明确规定,因此在司法实践中,鉴定人极少出庭接受质证,司法鉴定意见都是以书面形式提供。

三、中立性规则

司法鉴定意见在本质上是一种意见证据。鉴定人得出结论的过程就是鉴定人运用专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断,并在此基础上提出自己意见的过程,因此其主观因素会直接影响到鉴定意见的客观性、真实性、可靠性。是故,中立性规则应运而生。根据该规则,鉴定人必须具有中立性,不具有中立性的鉴定人所作出的鉴定意见不能作为证据使用。在英美法系国家当事人主义的诉讼模式下,鉴定人都是作为当事人一方的证人,是否选择鉴定人或选择谁做鉴定人由当事人本人决定,鉴定人不可避免会具有一定的倾向性。因此,英美法系国家一般并不强求鉴定人的中立性,而是通过完善的质证程序使与鉴定意见有关的情况都展示在法官和陪审团面前,由他们来决定是否采信。而在大陆法系国家的鉴定模式之下,鉴定人一般被视为“法官的助手”,因此要求鉴定人像法官那样,在控辩双方之间保持中立性。为了保证鉴定人的中立性,大部分大陆法系国家规定了鉴定人回避的条款,当鉴定人与案件有利害关系或者有其他关系时应当回避。我国《刑事诉讼法》在第三章中对于鉴定人的回避也作出了明确的规定。

四、事实问题规则

这一规则主要指的是鉴定意见只能针对案件的事实问题作出证明,而不能对法律问题发表意见。例如,根据我国《刑法》第18条的规定,不能辨认或不能控制自己行为的精神病人是无刑事责任能力人;尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人是限制刑事责任能力人。被告人是否具有行为能力本来属于一个事实问题,但是,在诉讼过程中,行为能力成为一个以事实为基础的法律上的概念,即作为法律问题的事实,只能由裁判者加以认定,鉴定人只能就被鉴定人客观上的精神状态这个基础性的事实问题发表意见。

五、专门性问题规则

专门性问题规则是指鉴定意见只能针对案件中需要专门知识才能解决的专门性问题作出,而不能针对普通经验层面上的问题。在英美法系国家,一般认为只有在由非专业人士组成的陪审团无法作出结论或很难作出结论时,提出专家证人才是必要的。如果陪审团在没有专家证人的帮助下完全有能力作出判断,那么,提出专家证言就导致对陪审团的事实裁量权的侵犯。大陆法系国家遵循鉴定权主义,采用了鉴定权与当事人举证权分离的模式,绝大多数国家都将鉴定的决定权交给法院,这就意味着,对于是否属于“专门性问题”,是否有必要进行鉴定由法院进行具体的判断。我国《刑事诉讼法》第144条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”根据这条规定,鉴定的范围就被限制在“专门性问题”之上,但是,对于“专门性问题”的具体范围或者判断主体,需要作出解释性规定。

本章述评

鉴定意见作为证据的特殊性仅仅限于对一般人不能认识或者理解的专门性问题的解释、说明与揭示,在诉讼中与其他证据一样不具有预先的证明效力。但因其倚重于鉴定人的“专家”身份及其携带着超越常人智能的科技因素或者专门知识,在司法实践中却发生着异乎寻常的作用。其功能主要表现为,能够甄别其他证据的真伪以及确定其内在本质,对其他证据与案件事实的联系能够获得识别;能够揭示其他证据与案件事实之间的内在关系,解释事情如何、为何发生,或者事情如何、为何没有如此发生;通过展示事实本身的内在规律对案件事实发挥证明作用。鉴定意见不像其他证据那样可以随着案件事实的发生而自然生成,它是鉴定人依靠专门知识得出的认识性判断。专门知识是鉴定意见赖以产生的基础性要素。鉴定意见的这一品性使其与其他证据存在着许多不同。鉴定意见不同于其他言词证据。它不属于感性认识的结果,也不是对有关案件事实的客观描述,是鉴定人在感性认识的基础上依靠拥有的专门知识获得的理性认识结果。鉴定意见也不同于实物证据,它是透过现存现象对事物内在本质的表达,而不是事物外在形象再现的结果。鉴定意见无论是作为理性认识的结果还是对事物内在本质的表达,均折射出鉴定意见是鉴定人判断性意见的本质。

就鉴定意见的证据属性而言,科学性是其区别其他证据类型的本质属性。然而这种科学性不是鉴定意见作为证据的科学判断,而是指其是利用的科学知识、科学原理、采取的科学方法以及借助的科学仪器设备、实验室等携带科学因素的东西。这些携带的科学因素并不必然导致鉴定人的意见是科学的,在程序上还取决于鉴定人对专门性问题认识与理解的程度与深度,取决于鉴定人拥有的科学知识与科学能力、水准等因素。鉴定作为程序的产物在其生成的每个环节均存在否定其固有品质的可能因素,需要有完善的检验鉴定意见作为证据科学性的程序与制度,如鉴定人出庭作证、有专门知识的人质疑以及科学的审查判断程序等。

思考题

1.司法鉴定意见的证据本质是什么?有何特殊性质?

2.司法鉴定意见作为一种法定证据形式,其对诉讼的主要证据功能是什么?

3.司法鉴定意见的证据能力构成要件有哪些?在实践中如何审查判断其证据能力?

4.司法鉴定意见是否具有预定的证明效力?为什么会被称为“证据之王”? NfDlII+UJvvfs/mD0iDdWEn6LsZyaBR6FgCMp7f9WjlGhjHvYJBTb3aeQQG7BE0I

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