第三节
我国的外资政策与海外投资

“引进来”与“走出去”是我国在资本跨国流动上的立场和态度，是国家发展战略。在“引进来”方面，我国始终坚持并逐步扩大对外开放，积极促进外国投资的自由化、便利化，不断推进外资管理体制改革，引导和规范外资在我国的健康发展，同时依法保护外国投资者的合法权益，使我国在吸收利用外资方面走在世界前列。在“走出去”方面，我国引导、鼓励有条件、有实力的企业尤其是国有资本走出国门，参与国际市场竞争，在竞争中发展和壮大，提高国际化水平。“走出去”战略不仅能使企业自身在全球范围内配置资源，开拓市场，提高竞争力，还能为国内中小企业腾出市场空间。

一、我国的外资政策

（一）政策文件

改革开放至今，我国吸收利用外资走过了四十年的历程，外资政策也不断调整和优化，始终保持向前发展的大方向，不断扩大外资开放的广度与深度。我国的外资政策经历了四个重要的发展阶段：1979—1985年的初步确定和试验性阶段、1986—1992年的政策调整阶段、1992—2001年的战略转变阶段（从政策优惠到互利双赢）以及从2001年开始进入的成熟和完善阶段。 在各发展阶段，党和国家的有关部门发布了具有阶段性特征的外资政策文件。

1983年9月3日，中共中央、国务院发出《关于加强利用外资工作的指示》，明确指出：“利用外资、引进先进技术，对加快我国社会主义现代化建设具有重要的战略意义。……要把利用外资、引进先进技术提到战略的高度来认识，消除各种疑虑，勇于实践，……切实把工作推向前进。”该指示还对我国利用外资工作中要注意的问题，如放宽某些政策、抓紧完善立法工作、加强利用外资的计划工作、加强集中统一领导等作了具体的规定。

1986年10月11日，国务院出台了《关于鼓励外商投资的规定》，对外商投资企业，尤其是产品出口型的外商投资企业和先进技术型的外商投资企业，在税收、土地使用费、劳务费、利润分配、生产经营的外部条件等方面给予特别优惠，即“超国民待遇”，并保障外商投资企业具有独立的自主经营权。

1987年政府工作报告提出了我国利用外资的三项原则：“总结我们自己的经验和借鉴国外的经验，利用外资必须把握三条原则：第一，借外债的总额要有控制，外债结构要合理，要同自己的偿还能力和消化能力相适应；第二，一定要用在生产建设上，重点是出口创汇企业、进口替代企业和技术先进的企业；第三，利用外资要讲求经济效益，创造的纯收入，无论如何不能统统花掉，一定要留足及时还本付息的部分。这样我们才能保持国际信誉，立于不败之地。”

1992年，党的十四大报告指出：“进一步扩大对外开放，更多更好地利用国外资金、资源、技术和管理经验。对外开放的地域要扩大，形成多层次、多渠道、全方位开放的格局，继续办好经济特区、沿海开放城市和沿海经济开放区。扩大开放沿边地区，加快内陆省、自治区对外开放的步伐。……利用外资的领域要拓宽。采取更加灵活的方式，继续完善投资环境，为外商投资经营提供更方便的条件和更充分的法律保障。按照产业政策，积极吸引外商投资，引导外资主要投向基础设施、基础产业和企业的技术改造，投向资金、技术密集型产业，适当投向金融、商业、旅游、房地产等领域。”

1995年6月，当时的国家计委、国家经贸委、对外经贸部联合颁布《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。《外商投资产业指导目录》的出台，明确了外商投资的领域，加强了以产业、技术引进和地区为导向的“差别性”优惠政策，将利用外资从单纯引进资金朝技术引进、促进产业结构调整以及产业升级的方向倾斜。

1998年4月14日，中共中央、国务院发布了《关于进一步扩大对外开放，提高利用外资水平的若干意见》，肯定了利用外资政策和利用外资所取得的巨大成就，提出进一步优化外商投资的产业结构，继续扩大外商投资领域，努力完善外商投资的地区布局，多渠道多方式吸收外商投资，大胆引进和积极引导跨国公司投资，稳步地利用国际证券市场引进外资等多项鼓励外商投资的意见。

1999年8月20日，国务院办公厅转发外经贸部等部门《关于当前进一步鼓励外商投资的意见》，旨在扩大吸收外资，鼓励引进先进技术、设备，提高利用外资工作水平，促进产业结构调整和技术进步，保持国民经济持续快速健康发展。鼓励外商投资的具体意见包括：鼓励外商投资企业技术开发和创新，扩大国内采购；加大对外商投资企业的金融支持力度；鼓励外商向中西部地区投资；进一步改善对外商投资企业的管理和业务。

2013年11月12日，中共第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出：“建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”“放宽投资准入。统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期。推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放，放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制，进一步放开一般制造业。加快海关特殊监管区域整合优化。”

（二）政策实践

在我国改革开放、促进贸易和投资自由化的过程中，加入世界贸易组织、加入或建立国际区域性自贸区、签订双边或多边自由贸易协定以及建立自由贸易试验区等都具有里程碑意义。

1.加入世界贸易组织

2001年11月20日，时任世界贸易组织（以下简称“世贸组织”）总干事迈克尔·穆尔致函世贸组织成员，宣布中国政府已于11月11日接受《中国加入世贸组织议定书》。这个议定书于12月11日生效，中国于同日正式成为世贸组织成员。根据“入世”承诺，在不损害中国以符合世贸组织规定的方式管理贸易的权利的情况下，逐步放宽贸易权的获得及其范围；在中国的所有企业在登记后都有权经营除国营贸易产品外的所有产品的进出口业务，并对外国在华投资或注册的企业给予国民待遇。加入世贸组织后，我国根据自身国情、发展水平、承受能力，对服务贸易作出不同程度的市场准入承诺，有条件、有步骤地开放服务贸易领域，并进行管理和审批。我国服务贸易的市场开放在加入世贸组织后逐步实施。开放的服务贸易领域包括商务服务、通信服务、建筑和相关工程服务、分销服务、教育服务、环境服务、金融服务、旅游和与旅游相关的服务、运输服务等9个部门及其70多个分部门和子部门。

加入世贸组织是中国经济融入世界经济的重要里程碑，极大促进了我国社会主义市场经济体制的发展和完善，直接推动了我国对外贸易的自由化进程和外资政策的进一步开放。世界经济发展离不开中国，中国也必须努力参与到全球经济中，加入世贸组织是中国与世界联通的重要桥梁。

2.加入或建立区域性自贸区

2011年8月15日，第八次中国—东盟经贸部长会议在泰国曼谷举行，中国商务部部长与东盟十国的经贸部长共同签署了中国—东盟自贸区《投资协议》。该协议的签署意味着中国和东盟各国将继续推进贸易和投资自由化，反对贸易和投资保护主义，为东亚地区和全球经济的复苏与发展做出重大贡献。该协议通过双方相互给予投资者国民待遇、最惠国待遇和投资公平公正待遇，提高相关投资法律法规的透明度，为双方投资者创造一个自由、便利、透明、公平的投资环境，并提供充分的法律保护，从而进一步促进双方投资便利化和逐步自由化。随着《投资协议》的签署和实施，中国与东盟之间的相互投资和经贸关系进入新的发展阶段。

中国—东盟自贸区是我国对外商谈的第一个自贸区，也是东盟作为整体对外商谈的第一个自贸区。中国与东盟2002年启动了自贸区的谈判，2003年正式实施“早期收获计划”，2004年签署了《货物贸易协议》，2007年签署了《服务贸易协议》。《投资协议》的签署标志着双方成功地完成了中国—东盟自贸区协议的主要谈判。2010年，中国—东盟自贸区全面建成。

2015年11月22日，中国与东盟结束了自贸区升级谈判，中国政府与东盟十国政府在马来西亚吉隆坡正式签署中国—东盟自贸区升级谈判成果文件——《中华人民共和国与东南亚国家联盟关于修订〈中国—东盟全面经济合作框架协议〉及项下部分协议的议定书》。该议定书是我国在现有自贸区基础上完成的第一个升级协议，涵盖货物贸易、服务贸易、投资、经济技术合作等领域，是对原有协定的丰富、完善、补充和提升，体现了双方深化和拓展经贸合作关系的共同愿望和现实需求。该议定书的达成和签署，将为双方经济发展提供新的助力，并将促进《区域全面经济伙伴关系协定》谈判和亚太自由贸易区的建设进程。

3.签订双边或多边自由贸易协定

截至2018年7月26日，我国已分别与澳大利亚、瑞士、新加坡、韩国、新西兰、智利、秘鲁、冰岛、哥斯达黎加、巴基斯坦等24个国家和地区签订了16个自由贸易协定，开启了与这些国家和地区之间的贸易自由化之门。以中韩自贸区为例，中韩两国政府于2015年6月1日在韩国首尔正式签署《中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定》。这是我国迄今为止对外签署的覆盖议题范围最广、涉及国别贸易额最大的自贸协定，对中韩双方而言都是一个互利双赢的协定，实现了“利益大体平衡、全面、高水平”的目标。根据该协定，在开放水平方面，双方货物贸易自由化比例均超过税目90%、贸易额85%。该协定涵盖货物贸易、服务贸易、投资和规则等17个领域，包含电子商务、竞争政策、政府采购、环境等“21世纪经贸议题”。同时，双方承诺，在协定签署生效后，将以负面清单模式继续开展服务贸易谈判，并基于准入前国民待遇和负面清单模式开展投资谈判。

4.建立自由贸易试验区

建立中国（上海）自由贸易试验区是国家的重大决策，是在新形势下推进改革开放的重大举措，对加快政府职能转变，积极探索管理模式创新，促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验具有重要意义。自由贸易试验区建设的目标在于，探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，深化行政审批制度改革，扩大服务业开放，推进金融领域开放创新，建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区。

2013年8月30日，第十二届全国人大常委会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。为加快政府职能转变，创新对外开放模式，进一步探索深化改革开放的经验，此次会议决定：“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批（目录附后）。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”

2013年9月18日，国务院公布了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，扩大投资领域的开放是其主要任务和措施之一。该方案的主要内容包括：（1）扩大服务业开放。选择金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放，暂停或取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施（银行业机构、信息通信服务除外），营造有利于各类投资者平等准入的市场环境。（2）探索建立负面清单管理模式。借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。对负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），由上海市负责办理；将外商投资企业合同章程审批改为由上海市负责备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续；工商登记与商事登记制度改革相衔接，逐步优化登记流程；完善国家安全审查制度，在试验区内试点开展涉及外资的国家安全审查，构建安全高效的开放型经济体系。在总结试点经验的基础上，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度。（3）构筑对外投资服务促进体系。改革境外投资管理方式，对境外投资开办企业实行以备案制为主的管理方式，对境外投资一般项目实行备案制，由上海市负责备案管理，提高境外投资便利化程度。创新投资服务促进机制，加强境外投资事后管理和服务，形成多部门共享的信息监测平台，做好对外直接投资统计和年检工作。支持试验区内各类投资主体开展多种形式的境外投资。鼓励在试验区设立专业从事境外股权投资的项目公司，支持有条件的投资者设立境外投资股权投资母基金。

2013年12月21日，国务院发布了《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》和《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的规定，国务院决定在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整下列行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施：（1）改革外商投资管理模式，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《外资企业法实施细则》《中外合资经营企业法实施条例》《中外合作经营企业法实施细则》《指导外商投资方向规定》《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》《中外合资经营企业合营期限暂行规定》《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》《国务院关于投资体制改革的决定》《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》规定的有关行政审批。（2）扩大服务业开放，暂时调整《船舶登记条例》《国际海运条例》《征信业管理条例》《营业性演出管理条例》《娱乐场所管理条例》《中外合作办学条例》《外商投资电信企业管理规定》《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》规定的有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施。国务院有关部门、上海市人民政府要根据法律、行政法规和国务院文件调整情况，及时对本部门、本市制定的规章和规范性文件作相应调整，建立与试点要求相适应的管理制度。

2014年9月4日，国务院发布了《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》。为适应在中国（上海）自由贸易试验区进一步扩大开放的需要，国务院决定在试验区内暂时调整实施《国际海运条例》《认证认可条例》《盐业管理条例》以及《外商投资产业指导目录》《汽车产业发展政策》《外商投资民用航空业规定》规定的有关资质要求、股比限制、经营范围等准入特别管理措施。国务院有关部门、上海市人民政府要根据上述调整，及时对本部门、本市制定的规章和规范性文件作相应调整，建立与进一步扩大开放相适应的管理制度。

2015年4月8日，国务院办公厅印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《自贸试验区负面清单》）。负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施，适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区。《自贸试验区负面清单》依据《国民经济行业分类》（GB/T4754-2011），划分为15个门类、50个条目、122项特别管理措施。其中，特别管理措施包括具体行业措施和适用于所有行业的水平措施。《自贸试验区负面清单》中未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施，按照现行规定执行。自贸试验区内的外商投资涉及国家安全的，须按照《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查。《自贸试验区负面清单》之外的领域，在自贸试验区内按照内外资一致原则实施管理，并由所在地省级人民政府发布实施指南，做好相关引导工作。

2015年4月8日，国务院办公厅还印发了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。为做好中国（上海）自由贸易试验区、中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区等自由贸易试验区对外开放工作，试点实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施，引导外商投资有序发展，维护国家安全，制定该办法。

二、我国的海外投资与东道国国家安全审查

我国在“引进来”的同时，也加快了“走出去”的步伐。国家引导、鼓励有条件、有实力的企业走出国门，参与世界市场和国际竞争，在全球范围内进行布局和经营。“走出去”已经成为国家战略。实施“走出去”战略以来，我国对外投资合作持续快速发展。2013年，我国对外直接投资首次突破千亿美元，对外直接投资流量连续两年列世界第三位。截至2013年年底，我国对外直接投资存量为6600多亿美元，境外企业超过2.5万家，分布在全球184个国家和地区，境外企业资产总额近3万亿美元。在经济发展新常态下，加快实施“走出去”战略，大规模“走出去”和高水平“引进来”并存将成为新时期开放型经济的重要特征。跨国公司在推动经济全球化进程中发挥重要作用，在全球资本流动中扮演主要角色。我国跨国企业虽然起步较晚，但是海外资产增长较快，国有企业国际化进程加快。不过，我国跨国企业国际化的整体水平偏低。

随着经济全球化的发展，中国企业对外直接投资的规模不断扩大。与此同时，海外市场对于中国企业对外直接投资的担忧也越来越大，“中国威胁论”“中国企业影响就业和国家经济安全”“中国企业导致东道国产业空心化”等论调甚嚣尘上。一些发达经济体甚至打着维护国家经济安全的旗号，多次将中国企业海外并购阻挡在国门之外。在经济全球化的形势下，中国企业对外直接投资不仅要考虑规模，还要考虑效率和质量，因此必须慎重考虑可能出现的各种风险因素，预先防范以避免海外利益受损。

除了商业风险、政治风险，因东道国的法律障碍而导致投资失败的案例也屡有发生。外国投资者需要尊重、遵守东道国的法律，并采取有效的措施，预防因缺乏对东道国法律的了解和认知而可能带来的投资风险。改革开放以来，我国一些企业的海外并购计划因东道国的国家安全审查而遭遇挫折。

（一）中国航空技术进出口公司收购美国MAMCO公司案

中国航空技术进出口公司（CATIC）曾是附属于中国航天工业部（现已撤销）的一家军工企业。1987年5月，该公司在洛杉矶成立了美国凯迪克工业公司。MAMCO公司是西雅图一家商用飞机金属部件制造商，具有多年制造飞机零部件的历史，主要为波音公司制造飞机零部件，包括装配尾翼、机翼和其他小配件。1989年11月6日，MAMCO公司向美国外国投资委员会（CFIUS）主动申报中国航空技术进出口公司对自己的收购。11月30日，中国航空技术进出口公司收购了MAMCO公司所有已发行股票，完成收购交易。12月4日，CFIUS通知中国航空技术进出口公司其决定对该收购交易提起调查。1990年1月19日，CFIUS的八名成员向总统布什建议，对此次已完成的收购进行强制性资产剥离售让。2月1日，布什发布行政命令，以“威胁国家安全”为由，要求中国航空技术进出口公司在当年5月1日前售让其在收购中所得的全部MAMCO公司的投资利益。“总统令”的发布理由是：MAMCO公司的部分机械属于美国出口控制范围；中国航空技术进出口公司隶属的航空航天工业部（1988年在航空工业部和航天工业部的基础上成立，现已撤销）不只是民用部门，还从事军用飞机、导弹的研究、研制和生产；总统有可靠的证据相信这项收购会损害和危及美国国家安全。美国财政部国际投资办公室向中国驻美国大使馆商务参赞递交了一份备忘录，主要内容是：（1）总统作出的决定认为，中国航空技术进出口公司收购MAMCO公司威胁美国国家安全，因此要求中国航空技术进出口公司必须在三个月内转卖。（2）秘密调查表明，中国航空技术进出口公司曾试图获得未经许可的敏感性航天技术。（3）根据中国航空技术进出口公司过去的行为，并且MAMCO公司是生产飞机零部件的企业，总统否决了该项交易。但是，该项交易之否决并不表示要否定未来中国在美国的投资。（4）总统是根据法律而非对外政策作出该项决定的。最终，中国航空技术进出口公司同意将MAMCO公司出售给另一家美国公司。中国航空技术进出口公司收购MAMCO公司以失败告终。该收购案是美国总统首次依据《国防生产法》第721节等相关规定予以否决的案例，也是罗尔斯公司（Ralls）诉美国外国投资委员会（CFIUS）案之前CFIUS正式受理的外资并购案中，进入调查程序，提交总统裁定后被禁止的唯一案例。

（二）罗尔斯公司（Ralls）诉美国外国投资委员会（CFIUS）案

Ralls是一家在特拉华州注册的美国公司，两个股东都是中国公民，分别是段大为和吴佳梁，其中段大为担任中国制造企业三一重工集团的财务总监；在进行该笔交易时，吴佳梁担任三一重工集团的副总裁和三一电气有限公司的总经理。2012年3月，Ralls收购了四个美国风电项目公司，其目的是在俄勒冈州中北部兴建风电场。据称，该风电场位于俄勒冈州博德曼市海军武器系统训练设施附近，这个基地驻扎着一个专门从事“电子战”的无人机机群。该交易很快受到美国CFIUS的详细审查。CFIUS认为，Ralls收购风电项目公司威胁国家安全，因此发布暂时性的限制命令：限制Ralls进入该风电场，并禁止继续建设风电场。在提交给总统奥巴马后，奥巴马同样认为这笔交易会对国家安全造成威胁。奥巴马签发了一个永久性的行政命令（总统令）：禁止这笔交易，并要求Ralls撤走对风电项目公司的投资。 Ralls针对CFIUS和奥巴马共同签发的行政命令向地方法院提起诉讼，其诉求之一是CFIUS和奥巴马均未给予自己机会对签发行政命令的依据进行审查和辩驳，因此主张这项行政命令违反了美国宪法第五修正案规定的正当程序条款。地方法院驳回了Ralls的诉求，认为该诉求无审判价值，总统令违反程序正义的主张不构成一项诉讼请求。Ralls提出上诉，上诉法院裁决撤销原判。 2015年11月5日，Ralls宣布，与美国政府正式就收购四个风电项目公司的法律纠纷达成全面和解。Ralls据此撤销了对奥巴马的诉讼，美国政府也相应撤销了对Ralls强制执行总统令的诉讼。该案是CFIUS成立以来，历史上第一次有相关的公司或者是被审查一方通过美国法院对CFIUS和总统的国家安全审查决定提出诉讼以维护自身权益的案件。

一些中国企业在东道国的国家安全审查遭遇引发了国内对美国、澳大利亚等国的国家安全审查制度的质疑与批评，有人甚至以“政治动机”和“阴谋论”评价和界定这些国家对中国企业所采取的国家安全审查。虽然不能排除这些国家的国家安全审查受到不当政治因素的干扰，但是除了质疑与批评，更重要的是，我们必须认识到国家安全审查制度的本质属性和运行机理，通过完善治理结构、增加透明度、提高国际化水平等方式，让东道国更加了解和信任中国企业，消除其国家安全担忧。 mPdYnQk2qeU2wVllkvkr3DfdFVIX4xdym+n2l2QU9Sstr4FJp2rT5sPwEh/BquHD