第二节
外国投资的保护与规制

外国投资的保护与规制旨在实现外国投资者与东道国之间的利益平衡，二者不可偏废。“传统的新自由主义主导的国际投资法范式，以促进投资自由化和保护外国投资者的利益为主要目标，而相对忽视东道国的国内监管权。近年来，伴随着国际资本流动的多元化和‘全球治理’理念的兴起，加之传统国际投资理论固有的不合理性，新自由主义逐渐被各国所抛弃，一种新的被称为‘嵌入式自由主义’的国际投资法范式正在成为主流。这种范式的国际投资法更为追求促进投资自由化、保护投资者利益与保障东道国国内监管权的平衡，更加注重东道国在国家安全、金融稳定、环境保护、劳工保障等重要公共政策领域所保有的适当监管空间。”

一、外国投资之自由与权益保护

国际投资的形成和发展依赖于东道国允许外国资本进入本国投资并对这种投资给予保护，即外国投资者在东道国具有投资的自由，其投资所产生的权益受到东道国的尊重与保护。在投资自由方面，绝大多数国家都秉持开放的外资政策，积极促进外国投资的自由化和便利化，可能还会给予一定的优惠政策，营造宽松、自由的外国投资环境。在权益保护方面，东道国以国际投资协定和国内法为基础，构建法治化的投资环境，确保外国投资者的正当投资权益得到法律保护。

除了东道国制定的关于外国投资的国内法外，它与其他国家签订的国际投资保护协定是保护国际投资的重要法律渊源。国际投资保护协定虽然由东道国与外国投资者的母国签订，是以国家为主体达成的保护投资的约定，但是其保护对象是具体的外国投资者。所以，与其说东道国根据国际投资保护协定保护外国投资者的投资权益，还不如说外国投资者的母国为了保护本国投资者的对外投资而采取行动。欧洲是国际投资保护协定的发源地。1959年，德国和巴基斯坦签订了世界上第一个双边投资保护协定。在此后的半个多世纪中，欧盟成员国，特别是老牌的发达国家，签订了大量的双边投资保护协定。根据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的有关资料，全球签订双边投资保护协定数量较多的国家中，大部分都是欧盟成员国；所有欧盟成员国各自与相关国家签订的双边投资保护协定有一千多项，几乎占了全球双边投资保护协定总量的一半。 美国、日本等发达国家也都致力于双边或多边投资协定的签订。尤其是美国，通过自己起草国际投资协定范本并以此为基础进行国际投资谈判，努力推动国际投资保护并从中获取优势和有利条件。改革开放以来，我国先后与很多国家签订了投资保护协定，对实施“引进来”和“走出去”战略发挥了积极的促进作用。

双边投资保护协定是国际投资法主要的法律形式之一，无论是单边、双边还是多边的法律制度都建立在此基础之上。它的国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇等条款，要求东道国给予投资者无论是在实体权利还是程序权利上都符合国际法要求的待遇标准，其争议解决条款也是东道国与母国之间以及投资者与东道国之间解决投资争议的法律基础。美国从1982年开始制定作为谈判标准的双边投资保护协定范本，并根据时代的变化而不断修改。在范本中，美国非常重视对国家安全的保护，突出的表现就是重大安全例外条款，其表述为：“本条约不得要求缔约一方提供和公开与其重大利益相冲突的信息；不得禁止缔约另一方采取其认为必要的措施以履行其维护世界和平与安全的义务或保护其根本安全利益。”根据该条款，国家可以基于国家安全采取其认为适当的措施，即使违反条约义务，也不需要承担赔偿责任。

二、东道国对外国投资的规制

外国投资对东道国的经济、社会发展具有积极的促进作用，各主要国家都奉行开放、友好的外资政策，积极吸收和利用外国投资。但是，外资也是“具有两面的硬币”，在促进东道国经济、社会发展的同时，也会带来诸如环境污染、掠夺资源、垄断市场、威胁产业安全等问题，甚至会影响和威胁东道国国家安全。所以，各国在对外资保持开放姿态的同时，都会采取适当的政策和法律措施，引导和规范外国投资，发挥其积极功能，限制和消除其消极影响。关于外资威胁国家经济安全的原因和方式，有学者认为，外资企业与本土企业在经营目标等方面存在本质区别，两类企业对东道国经济安全态势会产生明显不同的影响：外资企业对东道国所承担的社会责任缺失、核心技术的垄断和控制、财富的归属问题、承载的母国国家利益以及对母国文化的高度认同，均使其无法成为东道国经济安全的保障，甚至可能演变为经济不安全的“发源地”。外资并购可能对经济安全造成潜在威胁的途径和方式为：过度的外资并购弱化或动摇了本土企业乃至国家自主创新的基础和持续性，自主创新能力（尤其是持续创新能力）的下降将进一步削弱一国或地区的国际竞争力及其持续性，而国际竞争力的强弱及其是否具有持续性又决定着该国或地区的经济安全状况。

东道国通过制定外资政策和相关法律规范外国投资，这并不存在国际法上的障碍。主权国家根据国家属地管辖原则，拥有管制或禁止外资进入本国领土或设立永久性商业存在的绝对权力。 东道国对于外资的限制属于符合国家主权原则的合理行为，国家主权原则是对外资的准入和运营进行控制、对事关国家安全利益的外资并购交易实施审查的国际法依据。《1994年关税与贸易总协定》规定了“安全例外规则”，其中第20条为一般例外规定：“本协定的规定不得解释为禁止缔约方采用或加强以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制：（a）为维护公共道德所必需的措施；（b）为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施；（c）有关输出或输入黄金或白银的措施；（d）为了保证某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必需的措施，包括加强海关法令或条例，加强根据协定第2条第4款和第14条而实施的垄断，保护专利权、商标及版权，以及防止欺诈行为所必需的措施；（e）有关罪犯产品的措施；（f）为保护本国具有艺术、历史或考古价值的文物而采取的措施；（g）与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施；（h）如果商品协定所遵守的原则已向缔约方全体提出，缔约方全体未表示异议，或商品协定本身已向缔约方全体提出，缔约方全体未表示异议，为履行这种国际商品协定所承担的义务而采取的措施；（i）在国内原料的价格被压低到低于国际价格水平，作为政府稳定计划的一部分的期间内，为了保证国内加工工业对这些原料的基本需要，有必要采取的限制这些原料出口的措施；但不得利用限制来增加此种国内工业的出口或对其提供保护，也不得背离本协定的有关非歧视的规定；（j）在普遍或局部供应不足的情况下，为获取或分配产品所必须采取的措施；但采取的措施必须符合以下原则：所有缔约方在这些产品的国际供应中都有权占有公平的份额，而且如采取的措施与本协定的其他规定不符，应在导致其实施的条件不复存在时，立即予以停止。……”第21条为安全例外规定：“本协定不得解释为：（a）要求任何缔约方提供其根据国家基本安全利益认为不能公布的资料；或（b）阻止任何缔约方为保护国家基本安全利益对有关下列事项采取其认为必须采取的任何行动：（i）裂变材料或提炼裂变材料的原料；（ii）武器、弹药和军火的贸易或直接和间接供军事机构用的其他物品或原料的贸易；（iii）战时或国际关系中的其他紧急情况；或（c）阻止任何缔约方根据《联合国宪章》为维持国际和平和安全而采取行动。”经济合作与发展组织（OECD）的《资本流动自由化法典》也允许成员国基于安全利益或其他根本利益而采取限制资本自由化的合理措施。所以，以维护国家安全利益为由，通过国际法规范中的例外条款，在必要的限度内限制甚至禁止外资并购，可以避免东道国政府对外资的规制行为与本国所应承担的国际法义务相抵触，使东道国对外资的限制具有合法性。

为了保护国内产业，维护国内稳定，促进经济持续健康发展，各国通常都会对外资采取一定的防护措施。此类投资限制是必要的，而且是大有裨益的。但是，若投资限制超出合理的限度，变成带有歧视性的、针对外资的不公平待遇，就会转变成国际投资保护主义，不利于建立平等开放、自由竞争、公平互利的国际投资环境。 由于受到美国金融危机、欧洲主权债务危机等方面的影响，国际投资保护主义在全球兴起，主要表现为：设置市场准入壁垒，进行严格的国家安全审查，投资者需承担更多的社会责任并应有政治、经济民族主义方面的考虑。国际投资保护主义兴起的原因主要有：世界经济低迷导致东道国保护国内产业，国际投资规则体系存在缺陷，自由贸易区的投资带来转移效应，以及部分国家对新兴经济体的对外投资感到恐慌。

对于外资并购，各国大多同时采用产业政策审查、反垄断审查和国家安全审查。一般情况下，一国在外资的市场准入方面越是宽松，反垄断审查和国家安全审查越是重要；反之，如果一国对外资实施较为严格的市场准入制度，则产业政策审查将占据突出的地位。 另外，反垄断审查可能在客观上有助于维护产业安全，但是它并非反垄断审查所直接追求的目标和承载的任务。垄断在绝大多数情况下是极其有害的。从这个意义上说，垄断必然会损害产业安全，相应地，反垄断则可以起到保障产业安全的作用。但是，问题在于，反垄断法作为竞争政策法律化的产物，其根本价值取向应在于创造和维护自由竞争、公平竞争的市场环境。在市场经济条件下，竞争政策与产业安全并不是同一层面上的价值范畴，不能在一个制度中兼顾。反垄断法的实质在于，清除市场机制运行中的障碍，从而恢复和维护市场机制的正常运行，让市场这只“看不见的手”自己去发挥资源配置的作用。产业安全的保障则是国家对经济运行的主动干预，是在一国经济发展的特定阶段，政府这只“看得见的手”基于特定产业的重要性或特殊性而采取的干预措施。这就决定了反垄断审查不应当将企业集中对于产业安全的影响作为一个普遍性的考量因素。

（一）产业安全审查

经济全球化是一股不可阻挡的潮流，不仅展现了国家、地区之间的协作交融、相互依赖，也是人类社会文明进步的表现形式。但是，经济全球化带来的问题同样不容忽视。贸易自由化和资本国际化在促进商品流通、国际分工和技术交流的同时，给参与国尤其是落后国家带来的冲击亦相当明显。伴随着国际贸易的出现，保护本国弱势产业的经济思想也开始萌生。产业安全思想萌芽于重商主义的保护关税思想。托马斯·孟认为，要使本国工业得到发展并具有竞争力，就要降低为出口制成品而进口的原材料的进口关税，同时减免出口关税也是必要的。民族工业保护理论先驱、英国古典经济学家亚当·斯密主张对外国船舶绝对禁止或课以重税，以保护本国船舶运输产业的安全及发展。到重商主义后期，鼓励出口与限制进口成了普遍做法，这种做法具有明显的保护国内产业的性质。近代贸易保护主义者汉密尔顿立足于工业革命伊始美国的利益，在《关于制造业的报告》中提出了保护幼稚产业的理论。德国学者李斯特在《政治经济学的国民体系》一书中提出了进行贸易保护的政策，主张以关税作为保护国内幼稚产业的手段，并认为保护民族经济的根本目的在于维护民族利益。尽管英国经济学家穆勒是自由贸易论者，但是他也主张保护幼稚产业，强调从外国移植的产业或政府扶植的产业处于学习和探索阶段，必须加以保护；等到学习和试验期结束，应撤销保护。发展经济学家提出的独立发展本国产业思想是产业安全思想发展的又一个阶段。阿瑟·刘易斯提出，既要让外来资本发挥促进本国经济发展的作用，又要防止外资垄断某些重要领域；面对先进工业化国家的竞争，本国的工业化进程虽面临巨大困难，但却是值得的、必要的。英国经济学家高德莱于20世纪70年代提出了基于凯恩斯主义的新保护主义经济理论，主张通过保障产业安全以维护国家经济安全。国外学者对于产业安全的研究立足于其所在国家的现实发展需要，并贯穿于国际贸易理论的发展之中，特别是贸易保护主义理论、民族工业保护理论一致强调产业安全是一国国民经济安全的核心问题，保障国家经济安全的关键是保障产业安全。

随着改革开放的深入和外资的不断进入，我国的产业安全问题逐渐引起关注。2001年，我国加入了WTO，国际贸易开放程度大幅提升，在享受国际贸易带来的惠益的同时，本国的弱势产业也面临严峻的挑战。我国吸收、利用外资的规模不断增大，外国投资的方式也开始从“绿地建设”转向并购国内企业，尤其是并购国内产业的龙头企业。这使得关于我国产业安全的担忧不断升级。北京交通大学专门成立了中国产业安全研究中心，2007年至今已经举办多次中国产业安全论坛。除了产业安全的宏观研究之外，学者们还从微观视角对能源、汽车、物流、金融、文化、医药、棉花、大豆等产业的安全进行了分析。

关于产业安全的内涵，学者们从不同的角度进行了诠释。为了厘清产业安全的内涵与外延，有学者对各方关于产业安全有代表性的观点进行了梳理，形成了“四说”（即产业控制力说、产业竞争力说、产业发展说和产业权益说） 和“五论”（即威胁论、能力论、状态论、权力论和层次论） 。还有学者在更高的层面上对上述学者的梳理进行了综述。 这些学说之下的产业安全可以概述为：“一国国民对其重要产业拥有自主权、控制权和发展权，特别是这些产业在国际产业竞争中具有竞争力，能够应对各种生存与发展威胁，并在国内市场上达成国民产业权益总量和其在国内份额的最佳组合，从而保证本国国民现有的或潜在的产业权益免受危害的状态和能力。” 宏观产业安全说强调国家制度与产业安全的关系，即“一国制度安排能够引致较合理的市场结构及市场行为，经济保持活力，在开放竞争中本国重要产业具有竞争力，多数产业能够生存并持续发展。” 另有学者强调保障产业安全的手段与措施，即“主权国家在内在和外在因素的影响下，通过采取促进、调整、保护和管制手段与措施，确保对国内各产业的创立、调整和发展拥有自主权，确保产业安全的国民主体和产业权益的国民属性，使产业处于一种长期安全运行的发展状态，进而维护国家经济安全并最终维护国家主权安全。” 还有学者从国际政治的角度阐释了产业安全问题，指出：“产业安全问题从本质上来看，并不是一个单纯的经济发展问题，更是关系到国家经济主权和政治独立的政治问题。它是一种不同民族国家在面临经济份额分配时所客观存在的利益冲突现象，也是经济民族主义意识及其政策主张在现实生活中的一种具体反映。”

产业安全既是宏观的，也是具体的。宏观的产业安全是抽象化的综合安全，是基于本国经济发展水平、科技创新能力、对外贸易质量、外资利用能力、产业发展与保障制度建设等核心要素所形成的整体状态，本质上是一国整体经济实力的体现。具体的产业安全是分行业、分领域的微观考察，主要体现一国在某一经济领域的发展状况。宏观的产业安全并不表示也不要求一国所有产业都处于安全状态，而微观的产业安全状况在一定程度上反映了宏观的产业安全质量。

影响我国产业安全的因素可以从外来威胁与内部体制两个方面考虑。有学者通过资料分析阐述了外部因素对我国产业安全造成的严峻形势。“第一，从宏观整体开放水平来看，我国接近60%的贸易依存度，高达10%的FDI资本形成依存度，达到25%的外资产业资本存量依存度，不到4%的自主知识产权率，接近40%的基础能源依存度，高达31%的外资经济市场占有率以及外资对核心产业的高控制率，这些决定了中国这个发展中的经济大国在未来必将面临十分严峻的产业安全问题。……第二，从产业竞争力角度来看，较低的劳动生产率增长速度、高额的能源投入以及低水平的研究开发投入水平，必将使我国传统的产业比较优势和核心竞争力逐渐下降，通过贸易途径产生的市场冲击和产业冲击，将进一步恶化，自有名牌也将进一步大面积消失。……第三，大规模的外资涌入，对包括装备制造业、汽车制造业、商业流通行业在内的支柱产业形成了全面的资本和技术控制格局，很可能引起我国对核心产业和相应的核心技术丧失控制力。” 景玉琴教授认为，政府规制不当是影响我国产业安全的关键性的内部因素。首先，设租性规制的租金耗散影响产业安全。为维持行业垄断而进行的进入规制被认为具有设租性质，可以以此为例分析行业垄断租金的耗散。用来维系行业垄断的进入规制看似保护企业，实际上是毁了企业，因为它阻碍全国统一市场的形成和发展，不利于建立统一开放的市场体系，严重妨碍了生产的合理布局和资源配置优化；它直接阻碍了市场竞争，使垄断型企业在没有竞争压力的情况下错过了发展良机，当不得不面对竞争时，表现出极大的不适应。由于寻租所造成的庞大成本，租金最终将会耗散，生产性资金将被投入非生产性用途。设租性规制进一步恶化了产业的绩效，大大影响了我国垄断性产业的竞争力。其次，法制不完善与规制真空制约产业安全。最后，行政不作为与行政权力滥用危害产业安全。

无论是对外贸易还是外国直接投资，其对产业安全的影响都具有两面性，既有消极的影响，也有积极的影响。外贸和外资对于提高我国的产业技术水平，提升产业竞争意识、品牌意识以及竞争能力等都有积极的促进作用。至于如何发挥外贸和外资的积极作用，尽量降低其对我国产业安全的威胁，关键在于制定正确的外贸和外资政策、产业安全政策，既要坚持改革开放和吸收利用外资，又要保证本国的产业安全。外贸和外资的适当刺激对于提升本国产业的竞争力非常有益。所以，国家制定的政策与法律不是要拒绝、防阻外贸和外资，而是要缓冲外贸和外资可能造成的过大冲击，将这种冲击转化成有益的、持续的适当刺激。

在认识产业安全问题的基础上，很多学者给出了如何保障产业安全的对策、建议。例如，有学者从六个方面阐述了如何正确认识和处理我国面临的产业安全问题：第一，必须从国家利益的战略高度认识产业安全的重要性，从“新型市场失灵”的高度治理产业安全。第二，正确认识FDI、市场结构与产业安全之间的关系，走出“FDI无害论”的认识误区，加强对外资并购的监管。第三，正确处理企业利益、地方政府利益与全局利益，国家需要从“纯公共产品”的高度统筹处理产业安全问题。第四，正确处理好立法管理和行政管理之间的关系，加强配套法律体系的建设，以避免我国产业安全管理的短视性、任意性和无序发展的情况。第五，治理产业安全不仅要注重进口问题和资本引进问题，还必须注重出口问题和资本输出问题；不仅要关注实业领域的产业安全，更为重要的是要关注虚拟经济的安全。第六，正确处理开放、发展与产业安全的辩证关系，在避免极端自由主义的同时，要防止新闭关锁国倾向。 要取得一个共识，即“只有坚持改革开放，才能确保产业安全” 。

加强产业安全的路径可以概括为两个方面：“强身健体”和“防寒保暖”。所谓“强身健体”，就是要苦练内功，提升产业竞争力，加强品牌建设和自主知识产权开发，使我国的产业实力得到整体提升。所谓“防寒保暖”，就是要加强产业安全保障的法制建设，为我国重要产业的存在、发展、壮大提供安全屏障，避免外来产品和外来资本对这些产业造成严重冲击。产业实力的提升虽是解决产业安全问题的根本之道，却是一个长期的、渐进的过程。加强产业安全法制建设是当务之急，只有完善相关配套法律法规，才能为我国重要产业整体实力的提升创造安全的外部环境，才能为产业的发展赢得时间和空间。主管部门要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断、投资准入、资本项目管理等方面，对外商投资项目进行核准。

我国在维护产业安全方面的立法主要存在以下几个方面的问题：

首先，规则凌乱，立法层级比较低。涉及国家安全、经济安全以及产业安全的法律规范多为政府部门的规章。虽然规章在我国的法律体系中也属于法律，但是其规制效果和权威性较弱，无法引起充分的重视。同时，规章出自不同的部委部门，不但形式上比较凌乱，而且很难协调配合，难以发挥整体的规制效果。

其次，多为原则性规范，缺乏明确性、可操作性。从其内容可以看出，这些规范更像宣示性规范，虽然表明了政府对于包括产业安全在内的外资利用安全问题的态度，但是过于抽象，很难发挥实际效果。这不但给管理者带来执行上的困难，也给外国投资者、相关参与者带来制度预期、程序遵从上的困扰。

最后，维护产业安全的法律体系不完善。我国是拥有十几亿人口的大国，在成为全球贸易大国的同时，绝不能忽视本国产业的完整性、安全性。我国不但具有建立完整产业链和实现产业自足的能力，更有十足的必要，只有维护产业安全，才能实现国家的持久发展和长期稳定、安全。但是，我国的产业安全法律体系尚不健全，尤其是缺乏宏观产业安全的制度构架，尚未建立维护产业安全的统领性、根本性制度规范。

基于我国产业安全立法存在的上述问题，法律完善可以从以下几个方面着手：第一，建立维护我国产业安全的基础性、根本性法律，从宏观的视角整体把握产业安全问题，为产业安全法的细化、实施提供原则性规范。全球化是一股不可阻挡的浪潮，改革开放的步伐不能停止，在这种背景下，我国在经济领域的国际参与在广度和深度上都将不断加强，必须从战略和国家安全的高度看待产业安全问题，制定一部经济安全领域的“宪法”实属必要。第二，对现有部委规章等产业安全规范进行梳理，打破凌乱、分割的格局，将相关的产业安全法规则体系化、规范化，提升效力层级。囿于职责划分和视域有限，部委规章通常只解决问题的某一个方面，多是从本部门的角度考虑问题，这对于解决复杂的产业安全问题十分不利。根据我国的立法模式，在正式立法尚未成熟之前，通常由主管部委以规章形式对相关问题进行规范，待相关的研究、实践取得成果和经验之后再推动立法。我国改革开放已经走过四十年的历程，加入WTO已经有十余年，官方与民间对于国家经济安全十分关注，推动正式立法的时机已经成熟。第三，需要强化产业安全法的可操作性和可执行性，细化相关法律的程序性规则，明确相关机构的职权和义务。程序规制与实体规制同样重要，完善的程序规则不仅可以提高法律的可操作性和权威性，还可以提高行政效率和透明度，更有助于树立法治文明、行政高效的国家形象。

（二）反垄断审查

实施跨国并购的外国资本通常是大型的跨国企业，在资金、技术、管理、品牌、规模、市场份额等方面都具有很大的优势。外资企业对东道国企业的并购容易形成并滥用垄断性优势，排挤东道国的同业弱小企业，限制甚至消除市场竞争，破坏东道国的竞争环境和竞争秩序，对于东道国相关产业及企业的生存和发展、消费者权益的保护以及社会公共利益都可能带来危害。所以，各主要国家都会从市场竞争的角度对外资并购行为进行反垄断审查，以限制和消除由此对竞争环境和竞争秩序造成的消极影响。

由于反垄断审查是从市场竞争的角度审视并购行为的，因此较多的意见认为，在反垄断审查上，应同等对待外资和内资，不应因并购主体的外资属性而加以严苛对待。从外资国民待遇的国际发展趋势、反垄断法的自身特点以及我国对引资的实际需求出发，有学者主张，对内外资并购的反垄断规制应采用统一的立法模式，并在反垄断法的核心——垄断认定的实体规则上同样采用合理原则，以使我国反垄断法在有效监控外资并购的同时，进一步体现我国对外资的国民待遇。

但是，反对意见从反垄断管制与产业准入管制的冲突与协调的视角论证了对内外资差别对待的合理性。反垄断管制与产业准入管制都是政府对市场的干预。反垄断管制是对微观市场的干预，旨在维护产业的竞争性结构和市场主体之间的自由竞争，弥补市场机制的不足和功能失效，确保市场机制在资源配置中的作用。产业准入管制是宏观层面的干预，通过支持或限制某一产业实现其调整目的。由于反垄断管制强调竞争，产业准入管制侧重保护，两者在企业并购管制中可能产生冲突，而经济全球化更加剧了这种冲突。经济全球化促使各国尤其是发展中国家适用反垄断管制，以防止跨国公司并购本国企业后造成垄断。但是，反垄断管制所要求的对内外资的平等适用也会限制本国产业规模的扩大。当这些产业属于东道国产业政策支持发展的产业时，反垄断管制对内外资的平等适用就会与产业政策的目标追求相悖。借鉴世界各国的经验，就我国而言，在处理反垄断管制与产业准入管制的关系时，前者应当服从后者。 同时，从反垄断法的发展趋势来看，其功能定位已经发生了一些变化。各发达国家的反垄断法对外资并购作出了较大的调整，将维护国家利益、保护本国经济安全、增强本国企业的国际竞争力作为规制重点考虑的因素，从而使得其反垄断法从结构主义走向行为主义，从注重市场份额转向进行灵活的经济分析。究其原因，主要是因为激烈的市场竞争已由国内市场扩展到国际市场，提高企业效率和减轻企业承受的国际竞争压力已成为企业继续生存和发展的必由之路。 但是，我们也应该看到，很多国家在产业准入方面对外资极为宽松，客观上需要借助反垄断法的功能扩展维护国家经济安全。就外资规范方式而言，我国对外资设定了产业准入方面的限制，所以本国企业的竞争力以及产业安全、国家经济安全问题应通过产业准入方面的制度予以解决，让反垄断审查集中于市场竞争，不要做过多的功能附加，在反垄断审查中对内外资予以同等对待。

就我国而言，自20世纪90年代以来，外资并购逐渐发展起来并呈现出四大特点：一是外资开始谋求绝对的控股地位；二是地区性、行业性、集团性的外资并购已不鲜见；三是外资并购的目标已逐渐转向国内在本行业内占据龙头地位的企业、在当地或地区内具有影响的企业；四是大的跨国公司已开始参与并购境内企业。外资并购对我国市场结构有着巨大的影响，确实容易形成市场垄断力量。

外资并购给我国经济带来的消极影响主要表现为：第一，导致大量中国品牌流失，削弱了我国品牌产品的竞争力。第二，容易导致行业垄断。外资并购所选中的中国企业大多是行业的龙头企业、在国内市场具有相当实力与较大市场份额的企业。2004年5月国家工商总局发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》指出，在华跨国公司在市场竞争中具有明显的市场优势地位。这些在华跨国公司一旦获得行业垄断地位，就容易滥用优势地位，通过低价倾销、价格联盟、价格歧视、拒绝交易等各种限制竞争行为以达到其垄断中国市场的目的。

可口可乐公司收购汇源公司案曾引起各界极大关注。汇源公司于2008年9月3日发布公告称，荷银亚洲将代表可口可乐公司全资附属公司，以约179.2亿港元收购汇源公司股本中的全部已发行股份及全部未行使可换股债券，可口可乐公司提出的每股现金作价为12.2港元。9月18日，商务部收到可口可乐公司收购汇源公司的经营者集中反垄断申报材料。经申报方补充，申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的要求。商务部于11月20日对此项集中予以立案审查，12月20日决定在初步审查的基础上实施进一步审查。

商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及其市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响以及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面对此项集中进行了审查。审查过程中，商务部充分听取了有关方面的意见。经过审查，商务部认定：此项集中将对竞争产生不利影响。集中完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果。此外，集中还挤压了国内中小型果汁企业的生存空间，对果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。为了减少集中对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。据此，根据《反垄断法》第28、29条，商务部作出禁止此项集中的决定。

商务部作出禁止收购的决定之后遭到了较多的贸易保护指责，持异议者认为可口可乐公司与汇源公司在中国软饮料市场的总体份额很难说明其具有垄断性，商务部否决该项并购是出于贸易保护的考虑，是通过反垄断法防止民族品牌流失的做法。尽管商务部没有在决定中详细解析和说明该项收购对市场竞争产生的消极影响，但是从维护市场竞争的角度来看，商务部的决定无疑是正确的。我国的反垄断审查并不是专门针对外资的，不能因个案审查的结论而否定我国的外资开放政策。

（三）国家安全审查

国家安全利益是主权国家的根本利益，是立国之本、兴邦之基。无论外国资本对于本国经济、社会发展具有多么大的积极作用，任何国家都不会以牺牲国家安全利益为代价吸收利用外资。因为如果国家安全受到威胁或危害，等于触动了国之根本，吸收利用外资已经失去了意义。不危及国家安全是东道国吸收利用外资的最高原则和底线。

为了在外资开放政策和维护国家安全之间找到平衡，很多国家都建立了针对外资的国家安全审查制度，由国家安全审查机构通过个案审查的方式，就某项外国投资是否威胁国家安全作出判断，并根据判断结论采取进一步的措施。如果审查机构认为外资项目威胁国家安全，东道国有权要求外国投资者采取缓和措施，甚至禁止该项交易，以消除对东道国国家安全的威胁。 1SLL6Vv2WtGyZoL4TGyj/yTOBENAoi9GWBJrr8IUpavQ5M6kuCYrnziRSZ19Nvw/