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国家安全审查是审查机构判断特定外国投资是否危害国家安全的过程，是国家安全审查法律执行的过程，是“包裹”政治内核的法律问题，因此在法律执行上表现出特殊性。执行法律的审查机构必须遵守法律规定的程序要求，而在是否危害国家安全的实体判断上则享有充分的裁量权。审查行为虽属具体行政行为，但因涉及国家安全，司法权仅可就国家安全审查程序的合法性进行司法审查，而不宜就国家安全审查结论进行实质司法审查。
一、审查结论：行政主体根据法律进行的政治判断
国家安全审查是审查机构根据法律的授权执行法律的过程，是法定机构根据法定权限，按照法定程序做出具有法律效力的行为的过程。在国家安全审查中，法律对审查标准的规定较为原则、模糊，通常只规定判断时“应当考虑的因素”，基于法律的规定和事实无法直接得出确定的结论，而要以法律和事实为基础，经由主体的认知加工得出判断结论，并且这种判断是依循法律程序进行的政治判断。有学者认为，相对模糊的“国家安全”界定导致在国家安全审查中不可避免地夹杂政治因素的考量。近年来，美国针对中国企业并购所进行的国家安全审查中就含有政治因素。
这种判断的逻辑是，国家安全审查应该是一个法律问题，不应掺杂政治因素，但是由于“国家安全”界定的模糊性而掺杂了政治因素。实质上，国家安全审查本身就是一个“包裹”政治内核的法律问题，政治因素是核心的、当然的内容，绝不是不当掺杂的因素。无论是政府、投资者，还是评介者、媒体，都应当认识到国家安全审查的这一本质，不能因国家安全审查的法律形式而认为这完全是一个法律问题。
法治化是现代国家治理的目标与方式，是绝对主流的价值观念。尤其在涉及国际因素时，各国更是努力树立法治化国家的形象。在经济全球化背景下，各国都努力创造法治化的投资环境，争取吸引更多的外资以发展本国经济。国家安全审查的这种特质很容易让人产生违背法治原则的错觉，尤其在审查机构认定一项外国投资危害国家安全时，常受到名曰“政治干扰”的负面评价。通常，法律化程度与法治化评价正相关，法律化程度越高，越能体现法治原则。但是，并非所有的问题都适合充分法律化，对国家安全审查这样的问题进行有限法律化是符合认识规律和立法原则的，并不违背法治原则。
国家安全审查的本质在于判断外国投资是否危害国家安全，而审查的标准具有模糊性、软约束性和间接性。因此，基于法律和案件事实不能自然地、机械地得出审查结论，审查主体需要作出具有主观感受的是否存在安全威胁的判断。国家安全审查是一个复杂的过程，包含对国家安全的认识、对安全威胁的识别以及对危害程度的认定。与法律判断相比，这种判断的特点在于：
第一，不确定性。“法律面前人人平等”的法律思想在国家安全审查中仅意味着在国家安全审查程序面前人人平等，而在是否威胁国家安全的实体判断上，不同国家的投资者，甚至同一国家具有不同所有权背景的投资者，在同一个投资项目中可能受到不同对待。或者说，“看人下菜碟”正是国家安全审查制度个案审查特点之体现。在罗尔斯公司（Ralls）诉美国外国投资委员会（CFIUS）案中，该委员会认为中国企业三一重工集团所控制的美国公司收购风电项目公司以在美国海军控制的空中禁区内兴建风电场威胁到美国国家安全。但是，Ralls指出，在空中禁区内或其附近有几十甚至上百个外国制造并由外国投资者拥有的风力发电机。CFIUS也承认空中禁区附近存在外国投资者拥有的其他风力发电机。同样是空中禁区内或附近的风电项目，其他外国投资者并未遭遇国家安全审查的质疑，中国投资者的投资却被认定构成国家安全威胁。
国际风云变幻莫测，国际政治错综复杂，同一投资者在不同的时空环境下可能会得到不同的国家安全审查结论。母国与东道国的关系发生了变化，母国的政权或政治氛围发生了变化，母国被列为“特殊国家”（如“支持恐怖主义国家”）等，都可能导致国家安全审查结论的变化。所以，主体差异性和时空差异性都体现了国家安全审查的不确定性，这种不确定性是由国家安全审查的政治内核所决定的。
第二，非公开性。在国家安全审查中，审查机构仅公布接受审查的外国投资是否危害国家安全，并不会说明为什么以及如何危害国家安全，被审查者也没有权利要求审查机构予以详细说明。但是，被审查者对于审查机构的判断理由恰恰是极为关心的。2010年5月，华为斥资200万美元，拟收购美国服务器科技公司3Leaf的部分资产，并向CFIUS提出国家安全审查申请。但是，CFIUS要求华为自愿放弃这一收购。屈于CFIUS的压力，华为最终放弃收购。
华为高管就此发表了公开信，提出了一系列质疑：“我们对于安全的理解，是不是还不能达到美国政府的要求？我们想知道：美国政府是不是已经掌握了华为违反美国安全的事例？具体是什么，能否告诉我们？美国政府是对华为的过去担忧，还是对华为未来的发展担忧？担忧表现在哪些方面？具体是什么事情？我们能否一起找到解决问题的办法？我们愿意遵照美国政府在安全方面的任何要求，开放给美国的权威机构进行调查，我们将坦诚地予以配合。”
从中可以看出，申请人渴望知晓审查机构的判断理由。但是，因为审查决定是一种政治判断，而不是法律判断，所以无法像法律判断一样进行详细的说理与明释。其一，威胁国家安全之认定可能包含国家机密信息，说理与明释可能泄露国家机密，危害国家安全利益；其二，威胁国家安全之认定不一定是严密的推理过程，“国家安全”本身就是个主客观相结合的概念，国家安全审查过程难免会有一定的主观性色彩，而这种“色彩”并不适宜进行公开的阐述；其三，审查机构认定威胁国家安全之理由在被审查者看来可能是“牵强的”，甚至是“毫无道理的”，判断理由的详述多半会令东道国政府陷入质疑之中。在澳大利亚禁止华为竞标国家宽带网络项目案中，时任澳大利亚总理朱莉娅·吉拉德表示，出于网络安全的考虑，阻止华为澳大利亚子公司参与本国国家宽带网络项目竞标符合澳大利亚国家利益。
澳大利亚政府并未详细说明为何华为会威胁网络安全。有媒体报道称，澳方禁止华为竞标的理由很牵强，主要是因为华为的总裁任正非曾是中国军人，并且他从不接受媒体采访。澳方同时认为华为与中国政府有关联。
时任华为对外关系主管普拉莫称，全球前50大电信服务提供商有45家在使用华为的产品，至今没有出现过任何的安全事故，这种所谓“安全的担忧”是模糊且毫无根据的。
所以，判断理由讲得越多，越容易陷入被动。与其如此，还不如闭口不谈或者言简意赅，只说结论，不讲理由。
尽管存在上述原因，但是增加透明度依然是审查机构应当努力的方向。在不涉及国家机密和国家安全信息的前提下，审查机构应当就判断的依据和理由作尽可能充分的说明。不说明理由虽可以让相关方面无法进行有针对性的批判，但毕竟是技术性策略，并不能从根本上消除各方对审查结论的质疑。当然，“尽可能充分的说明”并非逻辑论证，而是指出关键的担忧或威胁的来源。有美国学者认为，CFIUS不能仅向国会报告国家安全审查信息，而应当向社会公开披露，以此增强国家安全审查的透明度，缓解公众对外国投资的担忧，并为潜在的并购投资者提供审查指引。
二、国家安全审查决定的司法审查
国家安全审查结论在本质上是依据模糊的标准作出的政治判断，在形式上属于具体行政行为，因此国家安全审查的司法救济问题备受关注。关于国家安全审查决定的司法管辖有三种立法例，即以法国、日本为代表的法律明确规定可以申请司法审查，以德国、澳大利亚为代表的未排除司法审查，以美国为代表的法律明确规定排除司法审查。
国家安全审查应受司法审查的观点认为，各国承担国家安全审查职能的部门均为行政部门，而法治国家要求将行政机关的决策纳入司法审查的范围。因此，在东道国国家安全审查机构作出否决并购交易的决定后，投资者可以通过提起法律诉讼的方式，启动对安全审查程序的司法审查。司法审查的好处在于，通过法院的诉讼程序，可以减少在安全审查中概念与认定的模糊性，从而降低政治因素的干扰。
但是，在理论上，并不是所有的行政行为都必须被纳入司法审查的范围，不能因为国家安全审查属于具体行政行为就推定其应受司法管辖，法律明确规定的特殊行政行为可以排除司法审查。我国《行政诉讼法》规定，国防、外交等国家行为以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为不受司法管辖。我国《外国投资法（草案征求意见稿）》规定，对于依据该法作出的国家安全审查决定，不得提起行政复议和行政诉讼。
根据法国《货币与金融法》之规定，投资者可以就经济部部长所作之禁止交易、调整交易或恢复到交易前状态等决定寻求司法救济。
如果投资者认为不批准交易的决定违反了《欧洲联盟条约》，也可以向欧盟法院提起诉讼。但是，自国家安全审查法令实施以来，还没有投资者提起过行政诉讼或者向欧盟法院提起过诉讼。
《外汇及外国贸易法》是日本进行外资国家安全审查的法律依据，大藏大臣可据此命令投资者变更或中止可能威胁国家安全的投资项目。大藏大臣受理有关对该法或基于该法作出命令的处分提交的异议申诉和审查请求时，对提出异议人、请求审查人或利害关系人，应公开听取其意见，同时必须给其就该案件提出证据和陈述意见的机会。在大藏大臣对异议申诉和审查请求作出决定或裁定前，提出异议人或请求审查人不得提起取消前述处分的诉讼。所以，日本的规定，其意不在于强调审查结论的司法管辖，而在于强调申诉与诉讼的关系。
一些学者在论述德国国家安全审查制度时认为：“对于经济与技术部在安全审查中作出的所有决定都要经过德国行政法庭的司法审查。”
“英、法、德都允许并购方在对本国的行政机关就并购申请作出的裁决不服时，向本国有管辖权的法院提起诉讼，直至欧洲法院，只有加拿大未规定司法审查。”
“在德国，投资者对联邦经济与技术部的所有决定均可向柏林行政法庭起诉。”
根据上述学者的论述，德国法律对于司法管辖似乎有明确的规定，并且所有的国家安全审查决定都必须经过行政法院的审查。但是，实际上，规范德国外资国家安全审查的《对外经济法》
和《对外经济条例》
都未涉及司法审查问题，只能作出德国法律并未排除国家安全审查之司法管辖的推论。当事人可以根据行政诉讼法律的规定提起行政诉讼。所以，“都要经过德国行政法庭的司法审查”之说无从谈起。在德国之外的其他国家，针对国家安全审查之外的其他行政行为，也未见必须经过司法审查之立法例。此外，必须经过司法审查的观点在理论上更是难以成立，完全背离了司法的谦抑性、被动性以及解决纷争的功能。
澳大利亚也未排除国家安全审查决定的司法审查，不同的是，其国库部部长对外国投资进行审查的行政行为并不受1977年《行政决定（司法审查）法案》和1975年《行政上诉法庭法案》管辖。澳大利亚普通法院可根据普通法对国库部部长作出的外资审查决定进行司法审查。事实上，澳大利亚法院一贯尊重国库部部长对外国投资进行国家利益审查的权力，轻易不启动司法审查程序，只基于以下原因开展审查：（1）国库部部长作出决定时未满足法定要求；（2）考虑的因素超出国家利益范围；（3）决定不符合一般理性标准。
由此可见，尽管法院可以对国家安全审查决定进行司法审查，但是法院的审查实际上接近于形式审查，并非进行实质审查。
一些人对美国联邦最高法院在小布什与戈尔的总统选举中的管辖津津乐道，似乎美国法院可以决定谁当总统。但是，实际上，法院审查的不是谁适合当总统这一实体问题，而是选民选了谁当总统这一程序问题，即针对选举情况进行司法审查。同样，法院不能裁决国家安全审查决定的正当性，即不能裁决某项外国投资是否危害国家安全。但是，这并不意味着整个国家安全审查过程都不受司法干预，法院对审查机构是否遵循了正当程序原则具有管辖权。
在美国国家安全审查历史上，针对总统的国家安全审查决定提起诉讼的仅有一例，即罗尔斯公司（Ralls）诉美国外国投资委员会（CFIUS）案
。上诉法院认为，2007年《外国投资与国家安全法》之法条文本和该法案的立法史均未提供清楚而有说服力的证据以证明国会意图排除对总统令的违宪司法审查。首先，条文禁止对总统所有基于1950年《国防生产法》第721（d）（1）节做出的行为进行司法审查，并没有禁止对Ralls提出的法律适用方面的违宪进行司法审查。法院认为，对这部分最自然的解读是，禁止法院对总统作出的“暂停或禁止受管辖交易的‘决定’进行司法审查，这里的交易特指存在损害美国国家安全危险的交易”。然而，相关法律条文没有提到对前述总统行为进行违宪审查的可审查性。
上诉法院在判决中对可裁判的法律问题与不可裁判的政治问题进行了详尽的论述。“政治问题原则是权力分立的一个基本作用，它将应当在国会或行政部门处理范围内的以政策选择和价值判断为主的争议排除在司法审查之外。”
法院对政治决定没有管辖权，依政治决定的性质，应当由行政部门而非司法部门管辖。
在Baker案
中，法院详述了一个诉讼是否为不具有可裁判性的政治问题的判断标准。如果依据案件的基本情况可以明显地发现存在如下几种情形，则所谓的“政治问题”将阻碍法院认定一项诉讼请求：（1）一个由同等的行政部门管理的显而易见的宪法性问题；（2）欠缺司法性的调查和处理标准予以解决；（3）若没有一个在先的、不具有司法裁量性的政策方针，就不能判决；（4）若没有对同等的行政部门表示尊重，一个法院不可能独立解决问题；（5）无异议地遵守一个已作出的政治决定的特别需要；（6）存在因一个问题多个部门发出多种声明而导致陷入僵局的可能性。因为“Baker案列出的六大因素相互无关联，不需要结合起来考虑”，法院适用政治问题原则，“只需要推定一个因素存在即可，不需要满足所有因素”。
上诉法院进一步认为，虽然与外交政策和国家安全密切相关的问题很少成为司法干预的对象，但是“认为每一个涉及外交关系的案件或争议都在司法管辖权之外的看法是错误的”
。实际上，“司法机关是宪法的最终解释者，大多数情况下，法院针对违宪的主张将会进行公正的审理”
。因此，如果法律问题可能涉及外交政策或国家安全，不能不假思索地拒绝裁决相关法律问题。相反，“在法院决定政治问题原则是否阻止对一项诉讼请求进行审判之前，我们应当对特定案件中出现的特定问题进行区别分析。”例如，上诉法院在审理由国务卿认定的国外恐怖组织的决定中，说明了与威胁国家安全相关的具有可裁判性的法律问题和不具有可裁判性的政治问题之区别。
在发现符合下列条件时，国务卿可以认定一个外国团体为“外国恐怖组织”：（1）该组织为外国组织；（2）该组织所参与的活动符合1996年《反恐和有效死刑法案》对恐怖活动的定义；（3）该组织的恐怖活动威胁到国家或国民的安全。尽管“外国恐怖组织”的认定牵涉到外交政策和国家安全利益，但是在这个案件中，法院认为，就国务卿需要遵守的上述法定要求的前两个标准，即该组织是否为外国组织和是否参与恐怖活动，可以进行司法上的审查。但是，就国务卿认定该组织威胁国家或国民安全的事实而言，这在法院司法审查范围之外，法院不能胜任审查这一事实的工作。因为这个结论是一个政治问题，它涉及“司法部门没有资质条件以及责任作出而行政部门才有权作出外交决策的问题”。
上诉法院支持了Ralls的正当程序诉求，认为总统令未经正当程序剥夺了Ralls受保护的宪法性财产权，Ralls有权获得必要的程序，其中应该包括获取总统所依据的非机密证据和对其进行反驳的权利。但是，法院同时明确指出，Ralls所主张的正当程序的诉求并不能染指政治机构的特权，Ralls对正当程序的诉求并没有挑战总统认为Ralls对风电项目公司的收购威胁到了美国国家安全，以及为了减轻对国家安全的威胁而禁止该种交易的决定。
国家安全审查结论不应受到司法审查，而审查程序应当受到司法审查。首先，国家安全审查在本质上是政治问题的有限法律化，是“包裹”政治内核的法律问题，如果司法对审查结论进行实质审查，实际上等于司法介入不具有可裁判性的政治问题；而国家安全审查程序已经充分法律化，程序的合法性与正当性属于纯粹的法律问题，完全可以也应当接受司法的检视。其次，国家安全审查是极为复杂的过程，具有高度的复杂性和专业性，涉及外交、国防、科技等多领域、多层次的问题，司法机关客观上无法胜任这样的实质审查工作；尽管国家安全审查具有特殊性，但是审查程序遵循法律程序的普遍性价值，即程序正义和正当，司法机关对此具有天然的判断能力和优势。最后，如果对国家安全审查结论进行司法审查可能涉及对国家安全审查全过程的检视，极可能涉及审查机构不愿说、不能说而在法庭上又不得不说的信息，审查机构因此面临维护国家机密与进行法庭辩论的两难处境；而针对程序进行的司法审查不涉及实体内容，审查机构自然不会陷入前述困境。虽然有的国家并未排除甚至明确规定了对国家安全审查结论的司法管辖，但是这并不意味着法院在诉讼程序中实质检视审查结论的正确性，而是从法律、权利的角度检视国家安全审查行为是否存在法律上的瑕疵，即法院不能就是否危及国家安全以及审查决定是否正确作出判断。从现有的实践来看，法院一般都会充分尊重审查机构的决定。
国家安全审查虽不受司法审查，但并不会导致肆意而为。国家安全审查具有充分法律化的程序，并且该程序接受司法审查，在很大程度上约束了审查机构的行为。国家安全审查机构具有较高层级和权威性，不是普通的行政主体，无论在主观态度还是客观能力方面都不容易导致肆意而为。如果一定要在尊重国家安全审查的政治本质与行政行为应受司法审查之间进行权衡和取舍，那么前者优于后者。因为前者属于运行机制，后者属于监督机制，在二者存在冲突的情况下，应调整监督机制以匹配运行机制。
三、议会或国会监督的异化：超越法律程序的事实影响力
在绝大多数国家的国家安全审查中，都没有设置议会或国会的专门监督权，美国则是个例外。《伯德修正案》增加了“报告义务”（notification ；requirement），即“总统马上向国会书面报告是否采取行动以及考虑的因素”
。国会享有的是近乎知情权的监督权，而没有采取进一步行动的权力，即法律并没有规定国会在收到报告后可以采取具体行动介入案件审查。
在很多国家的安全审查案件中，我们都可以听到议会或国会及议员的声音，甚至对并购的成败起到关键作用。在中海油并购优尼科案中，美国41位国会议员联名致信，要求CFIUS对该交易进行全面的审查，认为“能源安全对于美国具有显著的并日渐增长的重要性”
。迪拜世界港口公司案使人们更加关注CFIUS审查程序的实质意义和生存能力，也提出了需要加强立法以明确CFIUS的角色和权力的问题。
根据法律规定，总统对于国家安全审查拥有最终决定权，并且该决定在实体上不受司法审查。
在美国国家政治架构中，国会享有立法权和监督权。在国家安全审查法律中，CFIUS每年要向国会提交年度报告，以便国会了解相关情况。但是，在个案审查中，国会并没有法律规定的介入权，议员总是基于对国家安全利益的关注以及议员身份利益，以公开发表倾向性意见甚至通过法案的方式，在审查程序之外发挥影响力。在法律程序之外，议员的意见并不以可靠的证据和严密的论证为基础，更多的是一种本能的直觉反应。这种判断的政治性更加明显，所受的约束也极为微弱。但是，正如前述迪拜世界港口公司案中所呈现的，议员及舆论的意见并不能左右政府的审查决定。所以，国会在法律程序之外的介入表现出极强的政治化色彩。也正因为国会是在法律程序之外采取行动，所以其政治化不属于国家安全审查立法、执法、司法的政治化，尽管国会的行动可能会对审查机构和外国投资者产生影响。
四、结语：政治本质不得侵犯投资者的财产权益
外国投资国家安全审查是“包裹”政治内核的法律问题，其政治本质决定了审查标准的模糊性、审查过程的裁量性以及审查决定的司法管辖豁免。但是，这并不意味着可以轻视投资者的财产权益。政治本质虽然可以赋予审查机构一定的特权，但是这种特权不得侵犯投资者的财产权益。行政特权的范围以维护国家安全的必要为边界，主要体现在作出审查决定的裁量空间和终局性上，并不及于对投资者财产权益的征收、处分或不当限制。申言之，如果存在多种缓和措施，审查机构应当选择对投资者的财产权益影响最小的措施；如果出于国家安全的考虑，确有必要禁止特定投资，应允许投资者以适当的方式出让已经获得的股份或营业事实，不得直接或变相剥夺、减损投资者的财产权益。即使在投资者应当申请安全审查而未申请的情况下，也不能因“责任自负”而不顾投资者的财产权益。这里的“财产权益”，指的是现有的权益，不包括预期权益。在并购计划未能通过国家安全审查的情况下，被收购方不能以因此丧失较高的收购对价为由主张权益受损。