大约200—300年前,西方国家普遍适用死刑。当时,死刑的适用不仅公开,而且适用于各种犯罪。特别是在国家独立或者建国之初,国家尚处于不稳定阶段,并随时受到政治方面的威胁,死刑的广泛适用一方面有利于维护国家的稳定;另一方面,死刑作为国家权力的象征,取代私人报复刑作为控制犯罪、实现正义的工具。一些政治、文化和法律精英提出限制国家权力、限制国家使用暴力和保障个人权利的主张,并对适用死刑的一些案件提出质疑,死刑的存在与现代社会价值观发生冲突,死刑逐渐偏离了公众的视野。
17世纪,当欧洲殖民者来到美洲时,也带来了他们的死刑制度,对美国的死刑制度影响最大的是英国。在殖民地时代有记载的第一次执行死刑是在1608年。在1608年,乔治上尉因充当西班牙的间谍而被弗吉尼亚州处以死刑。 在1612年,弗吉尼亚州州长颁布了一项法律。该法规定死刑适用于一些轻微犯罪,偷葡萄、杀鸡、与印第安纳人进行贸易的行为也会适用死刑。在1665年,纽约殖民地制定了一项法律。根据该法,殴打父母和否定“真实上帝”的存在也要被处以死刑。
在18世纪末,美国死刑的适用范围发生了很大变化。宾夕法尼亚州把谋杀罪划分等级,并规定死刑仅适用于一级谋杀。但在那时所有的一级谋杀仍是绝对死刑(Mandatory death penalty)。在宾夕法尼亚州对谋杀罪分级后的4年里,美国大多数州也都效仿了宾夕法尼亚州的做法。那时美国死刑法律里充满了种族歧视色彩。美国南部的死刑是控制奴隶的一个工具。例如,在北卡罗来纳州,奴隶偷窃、煽动奴隶暴动和为了使奴隶获得自由而隐藏奴隶等行为也要被处以死刑。 佐治亚州法律规定奴隶或黑人自由人强奸白人要处以死刑,白人强奸奴隶或黑人妇女则由法院自由裁量,处以罚金或监禁。 由于当时美国南部各州的刑法明显带有种族歧视色彩,美国南部各州的刑法被称为《黑人法典》(Black Codes)。即使《解放宣言》(Emancipation Percolation) 颁布之后,这种形势也没有改变。在这时期被处以死刑的人中有一半以上是黑人。18世纪末,美国关于死刑的法律还通过了一项重要法案。在1790年,美国国会通过了第一个联邦刑法——《美国治罪法案》(Act for the punishment of certain crimes against the United States)。该法律对以下几种犯罪规定了死刑:叛国罪、伪造文书罪、在联邦司法区管辖内的故意杀人罪、海盗罪、伪造货币罪。
在19世纪早期,美国的许多州缩小了适用于死刑的犯罪行为范围,并创建了监狱。在1834年,宾夕法尼亚州率先规定死刑不在公众面前执行。在1846年,密歇根州法律规定死刑仅适用于叛国罪。在这之后,罗得岛州和威斯康星州彻底废除了死刑。尽管此时有些州开始废除死刑,大多数州仍保留死刑。一些州的法律甚至扩大了死刑的适用范围。特别是那些由奴隶实施的犯罪,其中有很多可以适用死刑。在1838年,为了增强人们对死刑的好感,一些州开始废除绝对死刑。在1838年,田纳西州首先颁布相对死刑法。在美国内战期间,人们关注更多的是废除奴隶运动,关于死刑的改革没有太大进展。美国内战结束后,纽约州法律规定可以用电椅来执行死刑,接着许多州也采用了电椅作为执行死刑的方法。
从1907年到1917年,美国有6个州完全废除了死刑,并且有3个州的法律规定死刑仅适用于叛国罪和一级谋杀法律执行官罪。然而,美国人对俄国社会主义革命感到恐慌,并且当时美国已加入第一次世界大战。在这种情形下,到1920年美国已废除死刑的6个州中有5个州重新恢复了死刑。在20世纪20年代至40年代,美国经历了经济危机时期。此时的犯罪学家也声称死刑是必要的社会防卫措施。因而,在这段时间里,美国执行死刑的人数大大增加。但是,美国的死刑立法并没有多少变化。20世纪50年代,美国在死刑立法方面仍没有什么变化,而死刑的执行人数却大幅减少。在20世纪60年代,死刑的合宪性开始遭到质疑。
在1972年,弗曼诉佐治亚州案(Furman v.Georgia)、杰克逊诉佐治亚州案(Jackson v.Georgia)和布兰奇诉得克萨斯州案(Branch v.Texas)使死刑是否合宪的问题再次上诉到美国联邦最高法院。弗曼(Furman)声称死刑判决是专断和任意的,因而,死刑判决违反《宪法第八修正案》“禁止残酷和异常刑罚”的规定。在该案中,联邦最高法院9位法官以5:4的投票得出结论,判决佐治亚州的死刑制定法违反《宪法第八修正案》“禁止残酷和异常刑罚”的规定。联邦最高法院在作出弗曼判决的同时,还设定了一个判断某种刑罚是否符合“残酷和异常刑罚”的标准:刑罚对于罪行是否太重,刑罚是否专断,刑罚是否侵犯了社会的正义感,刑罚是否比另一种更轻的刑罚效果更好。根据对弗曼的判决和上述标准,其他州有关死刑的制定法因违宪而无效。
尽管在弗曼案中,布伦南(Brennan)和马歇尔(Marshall)大法官认为死刑本身违宪,但弗曼案被视为违宪主要是因为佐治亚州有关死刑的制定法违反《宪法第八修正案》“禁止残酷和异常刑罚”的规定,而不是因为死刑本身违宪。这就是说,该州有机会修订有关死刑制定法以消除弗曼案中出现的问题。在联邦最高法院作出弗曼案判决之后5个月,佛罗里达州修订了其有关死刑的制定法。不久之后,其他34个州也修订了有关死刑的制定法。但此时各州有关死刑制定法的修订仍未得到联邦最高法院的认可。在1976年,由于格雷格诉佐治亚州案(Gregg v.Georgia)、埃尔克诉得克萨斯州案(Jerk v.Texas)和普罗菲特诉佛罗里达州案(Proffitt v.Florida),死刑是否违宪的问题被再次上诉到联邦最高法院。在这几个案件中,联邦最高法院认可了这几个州有关死刑的制定法。联邦最高法院认为,死刑本身不违反《宪法第八修正案》“禁止残酷和异常刑罚”的规定。因此,在格雷格诉佐治亚州案之后,美国又恢复了死刑制度。
目前,在西方国家,废除死刑的主张处于主导地位,特别是欧盟国家彻底废除了死刑。那么,美国作为法治发达国家为何仍在联邦政府、38个州(参见图表1.1)和军事司法制度中保留死刑的适用?其原因大致如下:(1)美国是联邦制国家,该制度决定各州有自己的刑罚权,死刑存否也在各州的刑罚权之内。(2)美国宪法是200年前制定的,宪法制定之初,死刑尚未成为社会问题,其后有关刑事方面的宪法修正案也只涉及刑事诉讼中的人权保障问题,而没有涉及死刑的存废问题。(3)美国政治制度的影响。一方面,联邦与各州之间的政治关系非常复杂,死刑也是美国两个政党之间的政治关注点;另一方面,法官,特别是检察官须经民选,因而如果没有公众的支持,很难改变立法的态度和司法上对死刑案件的指控。(4)美国犯罪率仍居高不下,特别是暴力犯罪,使得民众主张适用死刑的呼声仍占有较高的比率。应该说,美国联邦最高法院是在全美范围内废除死刑的唯一机构。1972年,在弗曼诉佐治亚州(Furman v.Georgia)案中,联邦最高法院的裁决导致几乎在全美废除了死刑。然而,此后由于犯罪率剧增,民众对暴力犯罪深恶痛绝,社会也显示出对死刑适用的需求,大多数州起草新的立法以使死刑适用合法。迫于社会各界的压力,美国联邦最高法院最终又于1976年同意恢复死刑,但将死刑限制适用于有限的几种犯罪,主要是有加重情节的谋杀罪;同时也禁止将死刑适用于未成年人和精神障碍人。
在普通法上,谋杀罪几乎毫无例外适用死刑。而其他的重罪,例如,强奸罪、绑架罪,尽管并没有造成被害人的死亡,但也可以判处死刑。不过,随着比例性原则的发展,按严重程度的不同而对犯罪进行等级划分,以及在量刑时引入自由裁量原则,极大地缩小了死刑适用的范围。死刑逐渐被认为是专门为最恶劣的犯罪所保留的惩罚措施。在20世纪初,美国的23个司法区域已经完成了从强制适用死刑到仅仅对一级谋杀罪自由裁量适用的转变。到1962年,死刑在所有的司法区域都是自由裁量的。 然而,在1972年之前,在量刑上各州都没有指导该自由裁量权行使的标准。当适用死刑时,陪审团和法官并没有这方面的指南。因此,被判处死刑的被告人完全由量刑者自由裁量,这导致的结果是:在法律制度中,最严重的惩罚看上去不是保留给最恶劣的犯罪,而似乎是任意作出的。
随着1972年联邦最高法院对弗曼诉佐治亚州案(Furman v.Georgia) 一案的审理,美国迎来了死刑法律及程序方面的新纪元。在该案中,联邦最高法院认为,当时佐治亚州的死刑制度违反了《宪法第八修正案》禁止残酷和异常惩罚的条款。尽管弗曼案中的每一位法官都写下了不同的赞成和反对意见,而弗曼案之所以被认为违宪,是因为死刑的适用充满着专断、恣意以及可能的歧视,并不是因为死刑本身构成残酷和异常的惩罚。联邦最高法院对弗曼案的判决也使所有50个州和联邦政府有关死刑的成文法归于无效。必须指出的是,在弗曼案的年代乃至今日,死刑制度得到了美国民众的支持。因而,弗曼案并没有像一些人所希望的那样导致死刑的废除,而只是迫使各州和联邦重新立法,并使有关死刑的立法遵守弗曼案判决的种种要求。
在弗曼案4年以后,联邦最高法院在格雷格诉佐治亚州(Gregg v.Georgia) 一案中维持了佐治亚州关于死刑程序方面的修正并确立:如若死刑程序满足公正原则的某些要求,则依此判处的死刑合乎宪法。这些要求包括:(1)为了区分死刑的定罪和量刑这两个必经程序并避免裁判者的偏见和混乱,死刑的审判必须将定罪和量刑阶段分开。(2)量刑者在判断是否适用死刑时必须考虑一系列因素和标准。与弗曼案中死刑程序的开放性和任意性相比,新的程序在限制法官或者陪审团自由裁量方面必须有足够的确定性。尽管所有的刑事案件都是通过警方、检察官、陪审团、州长以及假释委员会的自由裁量(因而存在任意的可能性)而形成和决定的,但是审理格雷格(Gregg)案的法庭认为,死刑本身并不违反宪法修正案“残酷和异常刑罚”的规定。弗曼案和格雷格案之后的联邦最高法院判例进一步缩小了死刑适用的范围,规定在非致命的犯罪中(例如强奸罪和绑架罪)适用死刑是非法的,理由是惩罚的严厉程度与犯罪的严重程度不成比例。 联邦最高法院也确立了强制性死刑的违宪性,要求判决死刑时考虑包括犯罪人人品、犯罪记录以及具体犯罪情节在内的许多减轻情节。 从伍德森(Woodson)案到洛基特(Lockett)案再到以后的一系列案件都强调了呼吁个别化裁量和尊重个人尊严的《宪法第八修正案》。机械地适用强制性的死刑未能考虑个人的具体情况,因而构成违宪。
在美国死刑法律适用方面面临着两个主要的限制。一方面,死刑不能任意适用,如弗曼案;另一方面,死刑不能够自动适用,而必须考虑被告人和犯罪的具体情况,诸如伍德森案、洛基特案等。为了满足这两个条件,量刑者在适用死刑时必须遵循某些法定标准,同时还必须考虑每一个案件中个人的情况。当然,至于在适用死刑方面,美国各司法区域是否成功遵守上述两个规定一直是仁者见仁、智者见智。
1987年,佐治亚州的死刑制度在麦克莱斯基诉坎普(McClesy & v.Kemp) 案中再一次受到挑战。在该案中,尽管大量的统计数据表明死刑的适用带有种族歧视倾向,很大程度上取决于被害人的种族,但是联邦最高法院仍然维持了对被告人的死刑判决。在一项划时代的研究中,大卫·巴尔多(David Baldus)教授、乔治·伍德沃斯(George Woodworth)以及查尔斯·普拉斯基(Charles Pulaski)调查了在1973年到1979年之间佐治亚州的2000起杀人案件后,认定被指控杀害白人被害人的被告人占4.3%,他们与被指控杀害非裔美国人的被告人相比,被判处死刑的可能性更大。杀害白人被害人的黑人被告人更可能被判处死刑。在麦克莱斯基(McClesy)案件中,一名非裔美国人被认定杀害一名白人警察。然而,法院驳回了麦克莱斯基关于死刑歧视性适用方面的申辩,拒绝考虑将统计数据所表明的种族歧视适用于他的案件中。联邦最高法院对麦克莱斯基案的判决,在美国一直引发批评,因为它拒绝承认目前在整个司法体系中的种族歧视与偏见可能影响到死刑的适用。
在宪法要求个别化的死刑裁量和禁止任意、反复无常以及歧视性死刑适用之间的冲突从未彻底解决。也许我们不能说这种调和是不可能的,但是至少其困难程度非常大,最终导致布莱克门(Blackmun)大法官在1994年宣布“死刑的试验已经失败”。 布莱克门坚持认为,死刑无法在宪法约束下公正进行。由于其终极性和不可撤回性,死刑是一种特殊类型的刑罚。但是,在弗曼案之后近20年的现代死刑制度中,布莱克门仍然发现,死刑适用最终是“存在着内在的主观性,充满了各种对于生活的理解、经验、偏见和感情,这样它不可避免地否定了理性以及宪法所要求的一致性”。