中国目前是世界上主要的投资大国之一。根据联合国贸发会议(UNCTAD)2015年1月29日公布的数据,2014年流入中国的外国投资达到约1280亿美元,这使得中国成为全球外国投资的第一大目的国。 [3] 同时,联合国贸发会议2014的报告认为中国的资本输出规模会在两到三年内超出其资本输入规模。 [4] 但统计数据表明,中国在2014年就实现了这个目标,当年实际对外投资规模约1400亿美元,较使用外资金额高出约200亿美元,成为了净资本输出国。 [5] 在2016年,中国是世界上第二大资本输出国和第三大资本输入国,尤其是资本输出增长强劲。 [6] 2017年5月14日至15日,“一带一路”国际合作高峰论坛成功召开,开启了“一带一路”建设的新里程。根据我国倡议的政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通以及民心相通的“五通”建设,我国将在基础交通设施、能源设施等方面投入大量的资金,而这些领域投资规模大、周期长、投融资风险也较高,且很多“一带一路”沿线国家法制不健全、营商环境风险多,也存在很多非商业性的政治风险。
近年来,中国投资者在国外遭遇的投资风险也不断见诸报端。例如,在2014年6月初当选的韩国济州道新知事叫停了多个中资项目。 [7] 2012年4月4日,中国铝业宣布,拟出资不超过10亿美元,向艾芬豪矿业等股东收购其持有的不超过60%但不低于56%的南戈壁普通股,以推进公司煤铝业务整合。南戈壁注册于加拿大,在蒙古国境内接近中国边境的位置拥有煤炭资源,主要业务是对这些煤田进行勘探和开发,并向中国供应煤炭产品。但随后蒙古矿产资源局出于国家安全的考虑,宣布暂停由南戈壁的附属公司拥有的若干许可证的勘探及开采活动。中国铝业的收购计划因此受阻。 [8] 2012年5月,蒙古国议会通过《战略领域外国投资协调法》,将矿业、金融、媒体通信列为关系国家安全的战略性领域,对外国投资者设置极为苛刻的限制,已签订的合同因此无法履行。这直接导致大批外资公司撤离蒙古,其中包括大量中国公司,蒙古的外商直接投资额因此大幅下降。虽然蒙古国政府迅速于2013年10月废除该法案,但未能挽回投资者的信心。 [9] 这类地方政府轮换或其他原因导致的东道国对投资法律政策的突然转变,是投资者和东道国产生争端的一个主要原因。此外,东道国政府在采掘业、通讯和旅游等领域撤销许可证、违反投资合同、公开招投标方面的无规则、撤回先前授予的补贴、直接征收等措施也经常会引起投资者与东道国政府的争端。 [10] 因此,此类争端在主体方面比较特殊,它是私人投资者作为争端一方与主权国家政府之间因投资问题而发生的争端。目前,各国国内投资法对此类争端所规定的解决方式主要有三种:国际仲裁、国内法院诉讼以及选择性争议解决方法(alternative dispute resolution mechanisms),如调解和调停。其中最多见的规定是利用国际仲裁。 [11]
在此类争端中,私人投资者一般不愿意在东道国法律体系内解决争端,而东道国也不希望投资者的母国提供相应的外交保护,因此,建立一个有效的国际投资争端解决机制成为国际社会的迫切需要。1966年,解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes,以下简称ICSID)成立,其目的就是为私人投资者和东道国提供调解和仲裁程序以解决投资争端。目前,随着国际投资数量的增加,以及越来越多的国际投资协定将仲裁作为解决投资者—东道国投资争端的方式,ICSID的投资仲裁解决机制成为了公众关注的焦点。 [12] 本文主要介绍和分析ICSID的基本概况、仲裁规则和程序,目前关于ICSID机制的利弊的讨论,以及中国政府及投资者对该机制的利用状况。
为了解决投资者和东道国政府之间的争端,在世界银行的倡导下,《解决国家和他国国民投资争议公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States)(又称《华盛顿公约》)在1965年通过并于1966年10月14日正式生效。 [13] 截至2017年6月23日,《华盛顿公约》共有161个签字国,其中有153个国家批准了该公约。 [14]
《华盛顿公约》第1条开宗明义地指出,建立ICSID的目的及主要任务是,为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端,提供调解和仲裁的便利。《华盛顿公约》的通过和ICSID的建立,有效地解决了争端双方地位不平等即一方为私人投资企业,另一方为国家政府的问题,也有效地排除了投资者母国的介入,淡化了该类争端的政治因素,促使其成为一个普通的商事争议,从而能够通过保护私人投资者的利益而有效地促进私人资本的流动。作为一个具有众多缔约方的多边条约,ICSID成立以来为国际投资争端的有效解决发挥了重要的作用。
《华盛顿公约》第25条第1款规定:“ICSID的管辖适用于缔约国(或缔约国指派到ICSID的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争议,该项争议经双方同意提交给ICSID。当双方书面同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。”具体来说,公约的管辖权基于以下几个条件:
主体一方必须是公约缔约国。根据《华盛顿公约》规定,也可以是缔约国派到ICSID的该国的公共机构或实体,但该公共机构和实体所同意的调解或仲裁必须要获得该缔约国的批准,除非该缔约国通知ICSID不需要予以批准。
作为另一方的其他缔约国国民,根据《公约》的规定,包括具有争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的自然人和法人,即争端双方一般应具有不同的国籍。但如果某法律实体具有东道国国籍,但该实体直接受到另一缔约国控制,双方也可以同意将其看作是另一缔约国国民。
《华盛顿公约》并没有明确“投资”的定义。从实践的效果来看,无论是传统类型的投资,还是现代类型的投资,无论是直接投资,还是间接投资,包括一些特定的交易如交钥匙契约、工程契约、管理契约及技术契约等都纳入到ICSID的管辖范围中。 [15] 同时,争议还应该是法律争议。根据《公约》第42条的规定,ICSID解决争端时所依据的法律范围广泛,首先是当事人选择适用的法律、如果当事人没能就法律适用问题达成一致,则ICSID可以适用争端一方缔约国的法律以及可适用的国际法,ICSID也应该依据公平及善良原则裁决案件,同时,仲裁庭不得因为法律无明文规定或含义不清而不作出裁决。
根据《华盛顿公约》规定,当事双方应将特定争端提交ICSID解决的书面协议提交ICSID,并在将争议书面提交之后就不得撤销。换句话说,一国加入《华盛顿公约》并不意味着自动接受ICSID的仲裁管辖权,将特定争端提交给ICSID解决时必须要有相应的书面协议。
提起投资仲裁的实体法律依据一般是国际投资协定,东道国国内法等。根据ICSID的统计,在向其提起的案件中有59.8%的案件是依据双边投资协定提起,有16.7%的案件是依据投资者与东道国签署的投资合同提起,有9.5%的案件是依据东道国的国内法提起,其他案件则是根据含有投资章节的区域贸易协定以及多边协定等提起。 [16] 在国际投资体系中,国与国之间一般都签署双边投资条约来规定彼此之间将给予投资者的待遇等问题。截至2016年年末,国际投资协定体系共有3324项协定,其中包括2957项双边投资条约和367项“其他国际投资协定”。 [17] 国际投资协定中关于投资保护的条款通常包括公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇、征收及其补偿、投资及其收益的汇出等问题。如东道国政府的政策措施违反这些条款义务且给投资者的投资造成损失,都有可能被投资者诉诸国际仲裁。目前,最普遍的争端解决方式是,如果缔约双方国家均是《华盛顿公约》的缔约国,则双方一般都会在投资协定中规定将外国投资者与东道国的投资争端交付给ICSID解决。
根据《华盛顿公约》的规定,首先,由希望采取仲裁程序的任何缔约国或缔约国的任何国民,就此向ICSID秘书长提出书面请求。其次,组成仲裁庭。仲裁庭人数应该为奇数,一般为3人,由每一方各任命仲裁人一名,第三人由双方协议任命,并担任仲裁庭庭长。如在请求登记90天之后尚未组成仲裁庭,ICSID行政理事会主席经任何一方请求,可以指定仲裁员。最后,全体仲裁员以多数票书面作出裁决,裁决应处理提交仲裁庭的每一个问题,并说明所依据的理由。ICSID未经双方的同意不得公布裁决。
ICSID的仲裁程序和有关事项,主要受《公约》规定的基本仲裁程序和2006年通过的《ICSID仲裁(附加便利)规则》规制。ICSID有时也利用其他规则如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁。ICSID在2016年10月正式启动了新一轮的ICSID仲裁规则的修订工作,在征询了成员国以及所有其他利益攸关者的建议之后,ICSID秘书处宣布修订事项将主要包括仲裁员的选任、仲裁员行为准则、仲裁员挑战程序、第三方资助、合并仲裁、裁决撤销等问题。 [18]
根据《华盛顿公约》规定,仲裁庭的裁决对于投资者和东道国双方具有约束力,不得进行任何上诉或采取任何其他除本公约规定外的补救办法。每一缔约国都应承认依照公约作出的裁决具有约束力并且是终局的裁决,当事人只要向有关法院或其他机构提交一份经秘书长核证无误的裁决副本,缔约国就应予以承认和执行,而不能对裁决进行任何实质或程序上的审查。《华盛顿公约》对争议双方以及任何其他缔约国未能遵守和履行前述义务而导致的法律后果也分别作了规定。
败诉的东道国政府应当承认并执行裁决。如果东道国政府不执行裁决,投资者可以在《华盛顿公约》的任一缔约国申请强制执行东道国的财产。此外,有的双边投资协定规定,仲裁裁决还可以依照《承认及执行外国仲裁裁决公约》,像普通商事仲裁的裁决一样获得执行。 [19]
据联合国贸发会议对已公开的国际投资仲裁案件的统计,1966—1992年累计仅有1起案件,1993—2000年新提起的仲裁案件合计为50件,平均每年5件;2001—2010年新提起的仲裁案件猛增至359件,平均每年36件。 [20] 在2016年,根据国际投资协定发起的投资者—东道国争端有62件,这个数字低于2015年的74件,但高于2006年至2015年10年间年均49件的水平。到2016年年底,投资者—东道国仲裁案件则达到767件。 [21] 根据ICSID的统计,2016年,提交到ICSID的案件有48件,这也使历年提交到ICSID案件的总数达到597件。 [22] 这些数据表明,投资者越来越倾向于使用投资者—国家争端仲裁解决机制,也表明大部分的投资者—东道国争端案件都是提交到ICSID的。
在2014年,投资者—国家争端解决仲裁庭作出了42项裁决,其中包括一项高达500亿美元的裁决,创造了投资仲裁历史上数字最高的一个裁决。涉案国家的数量继续增加,世界上共有101个政府成为了一个或多个此类案件的被申诉方。其中针对西班牙的案件最多,有5件。还有很多案件是针对发展中国家和经济转型国家,其中针对拉丁美洲国家和加勒比海国家的案件最多。到2014年年底,作为被申诉方最多的排在前十位的国家有阿根廷、委内瑞拉、捷克、埃及、墨西哥、厄瓜多尔、印度、乌克兰、波兰和美国。荷兰投资者提起的案件最多,提起了7个案件,随后则是英国、北爱尔兰、美国、法国、加拿大、比利时、塞浦路斯和西班牙。根据统计,这些数字符合长期以来的历史趋势,即发达国家的投资者尤其是来自于美国、加拿大、几个欧盟国家的投资者是投资者—东道国仲裁机制的最主要的使用者,80%以上的此类案件由他们提起。大部分的案件依据是双边投资条约,在2014年,引起争议最多的双边协定依旧是阿根廷—美国之间的双边投资条约。 [23] 这个趋势不仅反映了这些国家的主要资本输出国地位,也反映了这些国家的投资者善于利用ICSID机制来解决它们与东道国的争端。2016年,投资者—东道国投资仲裁案件涉案国家有41个,哥伦比亚、印度和西班牙各涉及4个案件,成为2016年被申诉最多的国家。 [24] 而根据ICSID对所有案件地域分布的统计,涉及东欧和中亚国家的案件占据总案件数的25%,涉及南美国家的案件占据24%、撒哈拉以南非洲国家的案件占据15%。如果从案件所涉及的经济领域来划分,排在前三位的分别是油气、矿业领域,电力和其他能源领域以及其他工业领域,涉及这三个领域的案件数占据总案件数的比率分别为25%、17%和13%。 [25] 从这些数据可以看出,涉及美洲、欧洲国家的案件数量较多,案件所涉及的领域也集中于能源、矿业等行业。
涉案政策领域和行业分布非常广泛多样。2013年,投资者—东道国争端案件的42%是针对欧盟国家,其中又有一半多的案件是针对捷克或西班牙,主要针对的是这两个国家在再生能源领域的法规政策。在捷克,投资者反对的是其2011年出台的一个修正案,这个修正案的内容是对太阳能工厂所发的电征收的税,投资者认为这个政策影响了投资的发展和能力,也修改了原来鼓励在这个领域投资的政策。在西班牙,投资者反对的是西班牙对能源生产者收益征收7%的税并且对再生能源生产者减少补贴的政策。在2013年的投资者—国家仲裁案中,投资者还进一步反对东道国对合同的取消或者违反,以及投资者所称的直接或事实上的征收,撤回证照或许可,能源税收的法规,所谓的错误的犯罪调查以及土地区域划分的决定等。投资者还抱怨在一个原先竞争的领域出现国家垄断现象、所谓的不公平的税收评估或罚款,专利的失效以及主权债券的规则等。 [26] 2014年,受到投资者挑战最多的东道国的两类行为是:取消合同或所谓的违约(至少有9个案件),以及废除或否认已经颁发的许可证等(至少有6个案件)。其他措施包括:可再生能源领域的立法改革、在外国投资者和本国投资者之间的歧视问题、直接征收、东道国政府执法、保护投资者方面的不作为,以及涉及税收、出口规章、破产程序、水调节税等,还有一些案件涉及公共政策,如环境问题、反洗钱和税收等。2014年的案件中,61%涉及服务领域。从涉及行业来看,争议最多是在电力的生产和供应方面,随后是石油、天然气和采掘业、建筑业和金融服务领域。 [27] 在2016年,受到投资者挑战的东道国的行为主要有:对投资的直接征收(至少有7个案件)、再生能源领域的立法改革(至少有6个案件)、与税收有关的案件(至少有5个案件)、终止、不更新或者干涉合同或减让义务(至少有5个案件),废除或否认已经颁发的许可证等(至少有5个案件)。其他被挑战的东道国的行为还包括指定国家遗产地点、环境保护区域、土著区民保护区域以及国家公园;洗钱和反腐败调查等。 [28]
随着案件数量增多、所涉国家以及政策范围越来越广泛,ICSID的仲裁解决机制在被广泛关注的同时也引起了很多的争议。
从ICSID的仲裁解决机制的优点讲,当争端涉及主权国家时,它提供了一个机制将争端提交到一个去政治化的,独立、中立的仲裁庭解决争端,而且这个机制能够提供快捷灵活、专业和公正的程序,同时也能够提供一个终局的、有约束力的结果,这个结果也能够得到《华盛顿公约》缔约国的承认和执行。
但是,随着投资者和东道国争端解决案件增多,这个机制也呈现出很多缺点。根据联合国贸发会议的报告,以下几点问题最多:
第一,裁决的合法性问题。在此方面的疑问就是仅由特别指定的三位仲裁员评估一个政府行为的合法性是否是可信的,尤其是当涉及公共政策问题时。第二,机制的透明度问题。虽然从2000年代早期开始,这个机制的透明度在进步,但是如果投资者希望保密的话,投资者—国家争端解决程序还是可以保留相当的秘密,即只有争议双方同意,仲裁裁决才能公开。第三,程序上的漏洞问题。即使不是《公约》缔约国的国民,投资者也还是可以利用公司结构来进入到这个程序。例如,通过一个建立在中间国家的公司进行投资,目的只是为了获取这个国家与东道国签订的国际投资协定的好处。第四,仲裁决定的一致性问题。多年来,仲裁庭不一致的决定不断出现,这导致了对相同或相似的条约条款的不同法律解释以及在具有相同事实的案件的关键点进行评估时的不同。不一致的解释导致了对关键的条约义务的不确定性以及在将来的案件中如何解释它们的不可预见性。第五,纠错机制缺失的问题。如果仲裁庭出现实质性的错误,现存的审议机制并不能有效地纠正这些错误。第六,仲裁员的独立性和公正性问题。仲裁员往往被视为是偏向的或者是预先就有立场的,每一个争端方都倾向于指定对其案件有同情的个人。仲裁员所存在的在将来的案件中再被指定的利益以及他们身份的经常改变,如在某些案件中当仲裁员在另一些案件中又是律师或顾问,也促使人们更加关注仲裁员的独立性和公正性。第七,解决纠纷成本太高的问题。对于投资者(尤其是中小企业)和国家来说,仲裁的高费用是一个值得关注的问题。从国家的角度看,即使赢了其作为被告的案子,仲裁庭可能也不会指令提起仲裁的投资者来支付国家所付出的费用,更不用说那些花在律师和仲裁员身上的平均800万美元的费用对公共财政来说是一个沉重的负担,而这些钱本来是可以用在其他地方的。 [29]
正是由于上述问题的存在,虽然越来越的投资者—东道国之间的投资争议提交到ICSID仲裁机制解决,但ICSID的仲裁机制却遭到很多国家和学者的激烈批评。有些国家开始抵制甚至退出ICSID仲裁机制,如玻利维亚在2007年、厄瓜多尔在2009年、委内瑞拉在2012年退出了《华盛顿公约》,不再利用ICSID仲裁机制。 [30] 但是目前,大部分国家还是支持这个体系的继续存在。最近,学者Anthea Roberts在《欧洲国际法期刊》网站上发表文章,总结出四类各国对投资者—东道国争端仲裁机制的态度:第一类是拥护者,其典型的代表为美国和日本。这些国家希望继续利用投资者—国家仲裁机制来解决投资争端,它们认为现存的问题可以通过针对性的措施得到解决。第二类是改革者,典型的代表是欧盟和加拿大。这些国家不认为改进现存的投资者—国家仲裁机制能够解决问题,而是相信这个机制需要更为基本的、机构方面的改革,如建立一个国际投资法院或一个上诉机制等挽救这个机制的合法性。第三类是革命派,其典型代表为巴西和南非。这类国家反对让投资者直接向国际法庭提交案件,而是认为投资者应在国内寻求救济,国际仲裁解决争端则应限制在国与国之间。巴西就从来没有批准过一个包含投资者—国家争端解决仲裁机制条款的双边条约。第四类则是那些立场未定者,如印度和中国。在该文作者看来,中国可能更愿意寻求一个逐步的、具体问题具体解决的机制,而不是寻求形成一个多边的或地区性的统一的解决方式。事实上,中国现有的实践包括所有三种类型的元素,然而其同时作为资本输入者和输出者的双重利益可能会促使它选择一个介于拥护者和改革者之间的角色。 [31]
针对上述问题,联合国贸发会议提出了五大改革途径:一是提倡采用替代争端解决办法;二是从单个国际投资协定入手修改现行投资者与国家间争端解决制度;三是对投资者诉诸投资者—国家间争端解决制度实行限制;四是引入上诉机制,并成立一个常设国际投资法庭。五是国际投资协定的利益攸关方评价现有制度,权衡现有办法,并采取实际步骤进行改革。 [32] 虽然上述建议看起来似乎可行,但由于《华盛顿公约》是一个拥有153个缔约方的多边条约,任何对公约规定的仲裁机制的修正和改革都意味着这些国家的集体探讨和谈判,因而在153个国家之间获得共识并不是一件容易的事情。
中国作为国际上主要的资本输入国和资本输出国,中国政府及投资者应该密切关注投资者—东道国争端解决机制的发展,并在条件许可的情况下,也像欧美国家一样积极利用《华盛顿公约》所提供的投资者—东道国争端解决机制,最大程度地维护自身利益。与此同时,中国也应该像其他投资大国一样对国际投资争议仲裁解决机制有一个鲜明的态度,不仅仅从资本输入国的立场而也要以资本输出国的立场考虑国家利益,推动ICSID的改革。
中国于1993年1月7日批准了《华盛顿公约》,该公约于1993年2月6日正式对中国生效。 [33] 中国在递交批准书时,曾明确向ICSID表明:中国仅考虑把那些由征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交ICSID管辖。从中国批准《华盛顿公约》至今,中国对于ICSID管辖权的态度一直处于发展和变化当中,但不论是作为被申诉国还是中国企业申诉他国,ICSID管辖权的主要依据还是中国与他国所签署的双边投资协定。根据商务部条法司的统计,自1982年中国与瑞典签订第一个中外双边投资协定起,至2016年12月12日,中国共签署了104个双边投资协定。 [34] 回顾过去30年的历程,中国对外签署的双边投资协定大致经历了三代模式的转变,即第一代的“保守主义”模式、第二代的“穷尽国内救济”模式以及第三代的“直接仲裁”模式。在争端解决方面,在第一代模式中,投资者只能将与征收补偿额有关的争议提交专设国际仲裁庭解决;在第二代模式中,在“用尽国内行政复议程序”的前提下,允许投资者将所有与东道国之间的投资纠纷提交国际仲裁解决;在第三代模式中,开始全面接受国际仲裁,例如,中国和德国2003年签署的《促进和保护投资的协定》中放弃了当地救济原则,允许投资者无条件地将所有投资争端提交国际投资仲裁。 [35] 因此,虽然中国在加入ICSID时,强调中国仅考虑把由于征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交该ICSID管辖,但随着中国开始在双边和多边投资协议中全面接受国际仲裁解决方式,了解、利用和改革ICSID的仲裁解决机制对中国来说都是相当重要的课题。
中国政府目前作为被申诉方的案件有三个:一个案件为Ekran Berhad诉中国案(ICSID Case No.ARB/11/15),该案件在2011年5月份登记,涉及艺术和文化领域,提请仲裁的依据是1988年马来西亚与中国的双边投资协定以及1995年中国和以色列的双边投资协定;另一个案件为韩国安城公司诉中国案(ICSID Case No.ARB/14/25),该案件在2014年11月4日登记,提请仲裁的依据是2007年中韩双边投资协定。这两个案件都已结案。最新的中国被诉的案件是2017年6月21日Hela Schwarz GmbH诉中国一案,涉及事项为生产调味料等产品的公司,依据为中国与德国2003年签署的双边投资协定。与此同时,中国大陆投资者起诉东道国的案子也有两件:一件为北京城建公司在2014年12月3日诉也门案,涉及事项为机场建设,申诉依据是1998年中国和也门共和国签署的双边投资协定;另一案件为2012年9月19日平安保险公司诉比利时一案,涉及事项为银行金融服务,依据是中国和卢森堡、比利时1984年和2005年签署的双边投资协定。 [36]
韩国安城公司诉中国案是中国政府作为当事方首个进入仲裁阶段的国际投资争端。2017年3月9日,ICSID仲裁庭就本案发布裁决,驳回了安城公司的仲裁请求。对此,中国商务部条约法律司负责人对仲裁庭的条约解释和最终裁定表示欢迎,认为仲裁庭在投资者的诉讼时效、最惠国待遇条款的适用范围等重要法律问题上支持了中方立场。 [37] 北京城建公司诉也门案是中国大陆企业因投资争议将东道国诉至ICSID的第一起案件,涉及机场航站楼建设工程争议,ICSID仲裁庭于2017年5月31日就本案作出了管辖权裁定,驳回了被申诉方也门政府的大部分管辖权异议,本案进入了实体审理的阶段。 [38] 而在平安保险公司诉比利时一案中,2015年4月30日,ICSID仲裁庭发布裁决报告,以缺乏管辖权为由驳回了中国平安的全部索赔。 [39]
尽管目前提交ICSID的涉及中国的案例比较少,但可以预见的是,今后一段时间此类案件应该会显著增长。从中国投资者与东道国关系的角度来看,首先,中国对外直接投资从2004年开始起飞,现在已经处于世界第二位资本输出国的地位,中国也在2014年成为了资本净输出国。中国企业投资的很多项目也开始进入实施和运营阶段,在面临机遇的同时,中国的海外投资也面临着各种投资风险。其次,根据商务部的统计,中国资本更多流向发展中经济体,如在2013年,中国流向发展中经济体的直接投资占当年中国对外直接投资流量的85.1%。 [40] 其中很多投资位于政局不稳或法制尚不健全的国家和地区,投资者和东道国政府的争端应该逐步显现和增多。再次,中国投资者以前在国外遇到问题的时候,很多时候习惯于通过非法律渠道的方式解决,例如依靠政府来解决,但随着政府职能的逐步改革和转变,以及投资者依法维权意识的增强,这种现象也应该会逐步得到改变。最后,中国缔结和加入的国际投资协定正越来越多地将国际仲裁解决作为解决争端的主要方式之一。例如,2009年中国和瑞士签订的投资协定第11条规定了缔约一方与另一方投资者之间的争议解决方式,其中规定:如果双方磋商没有结果,投资者可以选择将争议提交给ICSID仲裁解决。 [41]
从中国作为东道国与他国私人投资者关系的角度来看,首先,中国在2014年成为世界上最大的资本输入国,庞大的投资者群体中的一部分将不可避免地与中国这个东道国产生投资争议。其次,如上所述,越来越多的中国缔结和加入的国际投资协定将国际仲裁解决作为解决争端的主要方式之一。再次,随着中国经济地位的变化以及法治化进程的推进,中国的投资法律和政策也将不断发展和完善,在这一进程中,当中国政府触动外国投资者利益或可能违反投资协定中所确定的保护标准时,也不可避免地要涉及仲裁解决方式。
总之,中国作为世界上主要的资本输入国和资本输出国,如何在保护我国海外投资者利益的同时保护其本身作为投资东道国的利益,并在二者之间达成平衡,是一个非常重要的、值得关注的问题。ICSID是当今国际社会最重要的仲裁解决投资者—东道国投资争端的机构,中国不仅要密切关注其仲裁解决机制的发展、个案的解决,同时更要高度关注和参与到其对仲裁解决机制的改革中。