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第一节
问题与假设

一、问题的提出

时至今日,环境保护不仅已成为公众普遍关注的重大议题,亦成为法治国家不容回避的基本任务。面对日益严峻的环境问题与生态危机,国家必须将环境保护作为其应承担的核心任务,通过对环境质量的保护和改善,回应公众对于环境保护的基本需求;法律亦必须回应环境问题的变迁张力,发展出能够解释和应对环境问题的新法理。环境议题由此成为检验传统法律制度功能与运作实效的标尺以及法律变革的“催化剂”。

我国环境保护的历程变迁充分印证了这一趋势。四十余年来,我国不断提升环境保护战略地位 ,完善环境保护法制体系 ,强化行政机关规制权力 ,寄望于通过严格的环境规制达成环境保护的目标。然而,套用网络世界的流行语,“理想很丰满,现实很骨感”,与环境法制发展相伴而生的,却是环境污染日趋严重、生态危机不断恶化、环境纠纷日渐增多。此种悖论迫使我们反思,现有法律制度为何不能实现对环境危害的有效防免,症结何在?现行法学理论在应对环境问题上又存在何种局限,如何改进?要回答此等关乎环境法治建构的“宏大叙事”(Grand Narrative),显然需要对宏观体系和微观制度的深切体察和把握。为引出本书所要研究的论题,并直观展现当前环境规制体系的问题与症结,以下首先归纳出环境法治实践中的几种现象与趋向,寄望于窥斑见豹,并提供可资分析的样本。

(一)转型中国的环境规制之困

1.规制客体:从环境危害到健康风险

得益于经济持续增长,我国的经济、社会面貌发生了巨大变化,成就了举世瞩目的“中国速度”。与此同时,高速发展所倚附的高污染、高能耗的发展方式也给环境带来空前压力,环境污染事故频发,生态环境整体恶化的趋势仍未得到根本遏制。 并且,经过近四十年快速城市化与工业化的进程,环境问题对公众健康的危害已进入集中爆发期,自2007年以来,血铅、镉米、毒地等污染事件席卷全国,环境污染危害人群健康事件频现报端。仅“十一五”期间发生的232起较大(Ⅲ级以上)环境事件中,就有56起为环境污染导致健康损害事件,其中累积型健康损害就占到46.4%。 2012年以来,我国重金属污染事件在持续高发后逐步趋缓,但防控形势依然严峻,存在极大的人群健康风险,且城乡差别较大,并呈现由城市向乡村、由东部向西部扩散的趋势。更为显著的是,大气、水体和土壤污染逐渐浮出水面成为人们的“心肺之患”“心腹之患”和“心头之患”:中东部地区持续出现的大范围灰霾天气,持续时间之长、影响范围之广,前所未有 ;土壤污染超标率为16.1%,其中重度超标率为1.1%,镉、汞、砷、铅等无机污染物超标点位占到82.8% ;而地下水污染正在由点状、条带状向面上扩散,由浅层向深层渗透,由城市向周边蔓延,相比大气与地表水污染,具有隐蔽性的土壤与地下水污染已经成为国人生存的“隐性”威胁。

由此需要思考,在环境法律已将“保障公众健康”作为立法目的的前提下,环境与健康事件为何频频发生?在“预防为主、防治结合、综合治理”已经成为我国环境保护基本原则的前提下,为何既有制度无法防止环境与健康风险向实害转化?国务院于2007年发布了《国家环境与健康行动计划(2007—2015)》,成立了由卫计委和环保部牵头、十八个部委局组成的环境与健康工作领导小组,环保部此后又印发了《国家环境保护“十二五”环境与健康工作规划》,将提高环境与健康风险评估能力、实现风险防控作为环保部门开展环境与健康工作的长期及核心任务。 但是,为什么实施情况却非常不理想? 要回答这些问题,就需要考察环境侵害 的特殊机理以及这种特殊机理所提出的特殊规制需求,进而检视现行以行政区划为基础、以部门分权为特色、以总量控制为核心的环境规制模式是否契合了这种需求。

2.纠纷类型:从事后型抗争到预防式维权

日益严峻的环境污染和生态恶化,不仅对人民的生命健康与财产安全造成了严重威胁,也成为影响区域社会稳定的重要诱因。资料显示,我国近年来环境信访数量逐年递增,至2015年已高达167万余件 ;而环境群体性事件自1996年以来也保持每年29%的增速。 环境问题引发的权利冲突日趋频发,成为社会转型中秩序失范的重要导火索。由于环境污染导致的健康危害具有长期潜伏性,可以预见,在“十三五”及以后,环境污染引发的累积性健康风险将更为凸显,随着公众权利意识和环境意识的不断增强,环境健康风险若不能得到有效防控,将成为社会不稳定的主要因素。

观察近年来环境群体性事件的演化历程不难发现,其性质开始逐步由事后救济型抗争到危害预防式维权过渡。厦门海沧、四川什邡、江苏启东、浙江宁波、云南昆明、广东江门等一系列轰动社会和网络的环境群体性事件相继发生,其共同特点在于争议项目尚未建成或处于规划阶段,即引发群体性抗争,且抗争对象既包括化工、能源等商业项目,也包括垃圾焚烧站、磁悬浮等公共设施项目,学界多称之为“邻避效应”(NIMBY, Not-in-My-Back-Yard)。 相比直接受害者的事后型抗争,预防式维权呈现出组织动员方面的高效、参与者之间异常紧密的地域关联性以及在一些个案中出现的抗争组织者专业化等趋势 ;而各地政府在处理类似事件时无一不是历经“压制—失控—妥协”,陷入“不闹不停—小闹小停—大闹全停”的死循环,环境纠纷解决陷入“双输”乃至“多输”局面。

按理说,现行法律已经赋予了受害者及公众制度化的参与渠道,《环境影响评价法》等相关法律规定了环评阶段的公众参与,受害者或利益相关方对于利益受损可以寻求行政解决或诉诸司法诉讼。但群体性事件的爆发,事实上宣告了制度化解决手段的失败,原因何在?公众参与不充分、沟通机制不通畅是常被提及的因素。由此引出的问题是:公众对于环境风险或危险的认知有什么特点?政府如何回应公众的这种认知?在“多元共治的现代环境治理体系”已成为官方话语的背景下,公众在环境保护上享有的知情、参与和诉诸司法的权利又如何落实?这事实上提出了本书的第二个议题:公众在环境规制上的角色和地位是怎样的?

3.权力配置:从公共权力到部门责任

《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”课予了国家在环境保护上的基本义务与责任,举凡立法机关、行政机关、司法机关,应依法行使宪法赋予的权力,实现环境保护的基本任务。基于不同机关的角色划分和权力配置,行政权对于环境保护任务的落实具有关键作用,因而,2014年修订的《环境保护法》第6条第2款明确规定:“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。”由此,环境保护既是国家事务,也是地方事务,各地政府均设立专门的“环境保护局”作为地方环境保护事务的主管机关。遗憾的是,这种职权配置在实践中往往发生异化:在中央层面,“公共权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”的现象时有出现,环境保护的公共权力被部门利益所分割,环境保护主管部门的统一监管职权被各部门的“分部门监管”所消解,综合监管权沦为事实上的“剩余监管权” ;在地方层面,环境保护主管部门容易陷入“顶得住的站不住、站得住的顶不住”的怪圈,成为地方政府放松环境监管的“帮凶”,或者承担环境责任的“替罪羊”。

面对这种状况,人们给出各种“药方”,试图对政府环境规制权力进行重新配置。大体而言,这些“药方”主要围绕以下两个理念加强政府的规制权力:(1)在横向层面试图整合环境监管的职能并提升环境保护行政主管部门的地位,实行大部制改革;(2)在纵向层面主张强化中央对地方政府的监督,在环保系统内实行垂直或半垂直的管理。 这些观点,实际上隐含了一个基本预设:中央环境保护主管部门具有更多的理性,而地方政府具有地方保护主义的倾向应当成为被监管的对象。于是,环境保护的公共任务越来越集中于政府,尤其是中央政府,中央政府充满“悲情英雄主义”的精神,疲于各地“救火”,中央与地方、国家与社会彼此弥漫着彼此互不信任的气息,环境规制似乎走向了一条死胡同。由此引出第三个重要议题:环境保护公共权力在纵向和横向层面上应当如何配置?我国现行社会结构对这种权力配置又有着何种影响?

4.规制手段:从强化规制到简政放权

2013年3月,国务院颁布机构改革和职能转变方案,核心思想是“简政放权”,并暗合了世界范围内方兴未艾的公共管理改革的“规制解除”(dereg-ulation)或“民营化”趋势。5月,国务院发布了《关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》,取消和下放了总计达117项的行政审批项目。 此后,环保领域的“简政放权”也逐步开展,其“放权”对象为具有环境保护“守门神”作用的环境影响评价审批权。依据2013年11月环保部印发的《环境保护部下放环境影响评价文件审批权限的建设项目目录》,将25项项目的环境影响评价审批权下放至省级环境保护部门,并印发了《关于切实加强环境影响评价监督管理工作的通知》和《建设项目环境影响评价政府信息公开指南》,旨在加大政府信息公开、强化事中事后监管。各省也纷纷将环评审批权下放,如浙江省将超过95%的产业项目划归设区的市、县级市(区县)属地管理,并建议取消小项目的环保审批。 2014年12月29日,国务院办公厅又下发文件,规定除重特大项目外,环评审批不再作为项目核准的前置条件。

环评审批权的下放和环评前置地位的取消,引发了广泛争议。反对者认为,在现行体制下,环评审批在客观上起到了“闸门”的作用,当这个“闸门”被放开后,地方政府在GDP政绩观的驱动下,可能会放松环评审批权,引发新的环境污染和生态破坏问题。赞同者则认为,根据《环境保护法》的规定,地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责,从法理上讲,哪一级政府对当地环境负责就应该由哪一级政府履行环评审批权。 但无论是赞同方还是反对方,均认为在下放环评审批权的同时应该强化监管。这个问题不仅涉及前述中央和地方关系的争论,更重要的涉及另一个重要议题:由于规制解除或者说民营化主要适用于存在“自然垄断与信息偏在问题”的经济性规制(economic regulation)领域,对于有着“外部不经济和非价值物问题”的社会性规制(social regulation)问题,国家的规制需求反而进一步上升。 要评价环保简政放权是否正当,就需要追问以下几个问题:环境保护是属于经济性规制还是社会性规制?国家环境保护任务可否进行民营化,容许社会主体的自我规制?国家在环境保护任务民营化后承担什么样的责任?民营化和社会自我规制又需要什么样的社会结构?不厘清这些问题,只是简单套用其他领域的规制模式,不仅有国家推卸责任之嫌,更关键的,将使通过环境保护倒逼经济社会转型的目标落空,建设美丽中国、实现永续发展也将是一句空话。

(二)问题归纳

以上以蒙太奇手法描绘了转型中国的环境规制困境,表面看来,四个场景是碎片化的,但细察不难发现,这几个场景恰恰印证了构筑环境规制法理与制度体系的关键节点:(1)环境保护为何成为现代法治国家应当承担的一项基本任务?(2)环境保护任务不同于其他公共任务的属性何在?(3)这种特殊属性对国家立法、行政与司法权力的配置会产生何种影响?(4)环境保护任务是否只能由国家独占实现?(5)在行政权日益扩张的背景下,如何防止环境规制的异化?

就我国而言,尽管1978年《宪法》就规定了环境保护是国家的任务,但长期以来,环境保护在国家任务中并未占据核心地位,一直到党的十八大将生态文明列入“五位一体”总体布局以及十八届三中全会将环境保护单列为政府的五大职能之一,才意味着环境保护开始进入国家的核心任务序列,成为我国应承担的一项基本任务,从而昭示了生态文明时代的法治国图景——“环境国家”(Umweltstaat/Environmental State)在我国开始生成,进而要求对法制及其运行系统进行相应的变革与调整。但新修订的《环境保护法》显然并未完成这一使命,尽管该法突出强调了政府的环境责任,并首次在法律上明确规定公众的环境程序权利及国家的保护义务,但对于最为关键的规制主体的权力配置,以及规制裁量权的控制机制等内容,该法基本未做调整。这些方面,恰恰是现行环境规制失灵的重要诱因,寻找规制失灵的制度根源并加以克服,成为建构环境规制法治体系的前提与基础。

二、原因假设:法律与科学、社会的断裂与脱节

本着“大胆假设、小心求证”精神,本书首先依据环境法的属性与特征对环境规制失灵的原因进行假设:环境法作为调整因环境问题而生的社会关系之法律部门,决定了法律理性的建构离不开对作为其学科基础之科学理性以及作为其生存土壤之社会结构的深刻把握,但对照这两个层面不难发现,现行环境规制法律体系既未契合环境侵害的科学机理,亦未顾及我国特殊的社会结构,从而使得现行环境规制体系难以有效发挥作用。

(一)法律理性与科学理性的断裂

环境法作为高度科技关联之法律部门,在环境问题的成因和应对上无不牵涉科学的影子,在规范面上也往往涉及高度复杂性的科技专门知识。因而,环境法必须体现科学规律,尤其是环境科学和生态学规律,其法律规范构造必须遵循和建立在自然规范(法则)的基础之上,而不能人为地、强制性地凭借主观判断予以确定。可以说,环境问题的科学成因是环境问题法律化的科学基础所在,科学学科在各个层面上不断型塑着环境法 ,即便表面上看起来是单纯的法律问题,如果忽视其科学基础,都可能导致理论的抵牾和实践的困境。 遗憾的是,尽管这种科技关联性得到了广泛认同,并被视为环境法的最大特色 ,但这种认同尚停留于表面而未能融入环境法的血脉之中,环境规制的诸多问题,也正缘于未能因应环境法的这种特质,导致法律理性与科学机理的断裂。

例如,在环境规制权配置上,现行规制体系以还原主义为基本特征,罔顾生态整体性与交互性,首先按照环境介质进行区分,制定单行的环境立法,将不同介质的监管归属于不同部门,乃至将同一介质的不同面向(如水质和水量)划归给不同部门管辖;然后再从空间范围上进行划分,将行政区划作为环境监管的地域基础。在规制手段上,现行规制体系以线性决定论为认知基础,环境侵害只有在造成确定性损害或者可预知危险时才能进行规制,对于尚无确定性证据证明有危害后果的环境风险,则无法采取规制措施。这种碎片化与末端型的规制模式,被认为是环境规制体系难以有效运行的根源所在。

由此,欲系统构筑环境规制的法理和制度体系,首先需要厘清环境侵害的致害机理,以作为制度建构的科学基础。

(二)法律理性与社会结构的脱节

法律调整的是社会关系,便不可忽视国家的政治、经济、文化、社会等因素对法律系统的影响与塑造。就环境保护和环境法而言,环境保护屈从于经济发展一直被认为是环境状况难以改善的瓶颈所在,但为何会发生这种状况,以及在现行社会结构中是否有改进的空间,则很少有人去梳理。

在我国现行体制下,公共任务是通过自上而下的行政逐级发包进行,地方官员晋升亦取决于自上而下的委任,从而形成了基于上级政府评价的晋升机制。在此机制下,同一行政级别的官员处于一种政治博弈或者称为“政治锦标赛”的状态,必须通过完成上级政府设定的政绩考核目标来获得政治晋升的机会。 尽管现行考核体系要求全面考察德、能、勤、绩、廉,但在具体考核中则异化为以GDP为核心的政绩评价机制。同时,在划分各级政府事权的基础上划分各级政府支出范围,将收入划分为中央税、地方税和共享税,并由中央实行财政转移支付,形成了财权分配自上而下逐层削弱的局面。

晋升激励与财政约束相结合,不仅造成地方政府环境规制能力的严重缺失,更使得其具有放松监管乃至放弃监管的天然倾向。具体而言,现行立法将环境保护任务按照行政体制进行划分,基层政府是国家环境保护任务的直接责任者和具体承担者,但在“财权上收、事权下放”的分权体制之下,肩负着绝大部分公共物品和服务支出责任的地方政府面临着事权与财权严重不匹配的状况,即便有保护环境的主观意愿,亦有“巧妇难为无米之炊”之困。当政府财力不足而又必须承担大量的公共任务时,其选择无非是“节流”与“开源”:“节流”意味着减少公共事务支出,也即“甩包袱”,尤其是环境质量改善和人体健康保障这种无法量化为GDP考核而又耗费大量财政支出的公共事务会首当其冲;“开源”则是要增加财政收入,尤其是预算外收入,由于财政自主权的缺失,扩大收费、增加税源亦成为必然的选择,而企业无疑是增收的重要来源,因而招商引资增加税收,进而促进GDP增长以获得晋升机会成为地方政府的天然驱动力,由于各地竞争优势差异不大,放松乃至废除环境规制成为引资的重要手段,导致出现污染企业“用脚投票”向降低环境规制的区域转移的现象。

了解这些背景,便不难理解对环评审批权下放、社会自我规制的担忧,也不难理解为什么会出现环保垂直管理的呼声。在法理和现实之间,如何求得平衡,成为我国环境规制体系建构一个特殊背景。 maYyoIYOAGdDHg3ElWbNaP2iJMoNFUlAOx5MWsH2MODtAh/S2Y7QBMjbsZKTe2Dx

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