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第一节
国家形态变迁与法律秩序的转型

在西方法治发达史尤其是欧陆法上,人们常用“国家形态”或者“国家模型”来指称某个阶段的法律秩序和国家图像。这些国家模型的建构是基于政治、社会、历史的观察而指向于当代的历史事实,但模型本身并非事实而是掌握事实的工具,经由此一模型来观察国家面临的课题、相应的国家活动以及国家与社会关系的转变。 也就是说,考察某一国家形态不能忽略当时的社会背景与历史脉络,尤其是国家与社会关系的变迁。因而,要了解环境保护如何成为国家任务,以及环境国家对环境规制提出了何种需求,首先需从法律史角度加以考察。

一、工业社会下的国家形态与国家任务

(一)基于国家与社会严格分野的自由法治国

法治国家,或者说法治国,无论是在法学界还是社会中,早已成为一个共通的名词。从词源上来看,法治国(Rechtstaat)是不折不扣的德语产物,不仅包含了形式意义上的“依法而治”,更重要的是涵盖了经由宪法理念及其他正义观等浓缩而成的较少量但高层次(位阶)的“法价值”,从而使得法治国成为一种“反求诸己”的“内向型法治国”,具有朝向人民内在权利保障及正义实现的“价值理念”和“正义取向”。 这一法治国概念,与从英国缘起的“法治”(rule of law)概念一样,在法治史上产生了极为重要的影响。

法治国理念在古希腊和古罗马时期即开始萌芽。例如,柏拉图早年虽然对运用法律治理国家持否定态度,主张“哲学王”式的贤人统治,但晚年则转变这种观念,将法律视为次优选择,指出“如果一个国家的法律处于从属的地位,没有权威,我敢说,这个国家一定要覆灭;然而,我们认为一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保护与赐福”。 亚里士多德更是直接认为实行法治而非一人之治使得共和政体成为最为理想的政体,明确指出“法律是最优良的统治者” ,如果“让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素” ,其关于“法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律” 的论述更是被视为“法治”的经典定义。

尽管古希腊、罗马的法治理念和实践已经高度发达,但随着西罗马帝国的灭亡,从公元5世纪到16世纪,欧洲开始进入漫长的中世纪宗教和王权专制时代,人民在肉体上受制于世俗王权,精神上受制于教会。直到“3R运动” 兴起之后,各诸侯国逐渐摆脱神圣罗马帝国的控制,取得了各种立法或课税的权力,管辖了所有的社会与宗教生活,由此进入了被后世称之为“警察国家”的时期。“警察”一词包括所有的国家机关,而不限于今日所称的警察机关;警察国家承袭了旧的君主专制国家的某些特点,此一时期,君主(国家)认为自己是人民的监护者,拥有绝对不受限制的权力,国家活动无所不包,举凡政治、经济、军事、外交、社会生活,无不受到国家统一但不确定的强制权力所干涉与支配。

到十七八世纪,这种国家与社会高度一体化的状态随着古典自由主义(Classical liberalism)思想的兴起逐渐被打破。古典自由主义是伴随着文艺复兴和工业革命所产生的一种意识形态,这种意识形态反对君权神授、世袭制度和国教制度,强调个人的自由、理性、正义和宽容,在经济上奉行亚当·斯密的古典自由主义经济学理论,其核心假设“理性的、自利的个人”,以自由放任的竞争为原则,反对国家对市场的干预,主张让经济生活自行其是,通过市场这只“看不见的手”,对个人利益的自由追求将增进公共福利,市场本身具有自动纠错和恢复的功能,非理性的政治干预将破坏自由市场,最终重新走向专制,故“管得最少的政府就是最好的政府”。

在政治层面上,以启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭等天赋人权、权力分立与社会契约等学说为圭臬,主张区分市民社会与政治国家,个人先于国家存在,国家存在的目的仅在于保护每个个体的自由,以人身自由、精神自由和经济自由为基本内容的自由权成为这一时期宪法所保障的核心基本权利。反映在法律层面上,即承认每个人都是“强而智”的个体,是自己事务的最好管理人,主张抽象的人格平等,强调私权神圣和意思自治,反对公权力对社会生活的干预,公权力的行使仅以保障人民的自由为限。此一阶段,被概括为“自由法治国”或“夜警国家”(Nachtwachterstaat),充满浓厚的自由主义色彩。

依德国学者的概括,此一时期法律秩序具有如下特色:第一,国家权力的行使必须依宪法中所明文、具有稳定内涵而且不得任意加以变更的条文规定;第二,国家权力必须分立,分属于彼此间分离、相互不受指令拘束而且互相制衡监督的机关;第三,所有人在法律上一律平等;第四,个人自由领域必须被承认,并导出人民有基本权利;第五,人民有权参与国家权力运作,尤其立法权,人民只有义务服从经其所同意之法律;第六,所有国家行为旨在确保人民之自由与财产;第七,君主专制必须被法律保留所取代,君主本身不再是至高无上而只是国家机关。 这一时期的国家目标是通过警察命令与税捐决定以创设对个体自由空间的“秩序行政”,对自由和财产的侵害都需要依法而为,受行政合法性原则约束的行政机关基于自由法治国下的国家目标负有义务即不得发展对社会基态有明显影响的社会形成性理论。 就规范行政权力的行政法而言,其主题在于通过立法为国家干预划定行为边界,并通过司法审查确保秩序行政不超越法律界限。

例如,美国宪法第5条和第14条修正案并没有明确规定契约自由,但当时的联邦最高法院基于对自由放任理论的信仰,禁止政府对经济领域的任何介入,在Lochner vs.New York案中就判决纽约州对最长工作时间的限制侵害了雇主与雇员订立雇佣合同的自由。 很明显,这个时期的政府规制,如果侵入人民的自由领域,将会因欠缺合法性而受到质疑。

当然,自由法治国并不意味着国家对任何领域均应无所作为,对于国家防卫(排除人民遭受社会外部的侵害)、司法(排除人民遭受社会内部犯罪的侵害)以及公共事务领域(对社会发展有所贡献但私人或企业难以创造利润的领域,如道路、桥梁建设等)仍应有所介入。质言之,在此国家形态下,规制的任务与范围限于市民社会中人民无法自己解决和处理的事务,而行政任务也多以国防行政、警察行政和租税行政等消极行政为主。

(二)强调国家介入经济领域的社会法治国

由上可见,在自由法治国时期,国家与社会泾渭分明,国家的任务仅在建构规范上的框架秩序,以维护安全与秩序;社会则通过市场和其他社会规范的理论进行自我运作。在古典自由主义“强而智”的人性预设之下,各国多认为贫穷与懒惰有关,济贫行为不是使穷者富有,而是只会滋养更多的懒汉与“社会寄生虫”,破坏社会的自我选择与自我进步,因而国家对公民并不负有社会救济的职能。

但是,现实生活很难满足完全竞争性市场所严格假设的种种条件,市场法则的运用仍有其缺陷,例如对于不具有排他性和竞争性之公共物品和服务的供给,就无法通过市场的自由竞争取得,而这些物品又为维系人民生活所必需,自由放任的思想将导致“市场失灵”,贫富差距逐步加大,社会矛盾与日俱增,甚至国家正当性也受到极大挑战。

在此背景下,从19世纪末开始,自由市场逐渐展开变革与修正,主张国家积极干预经济的凯恩斯主义大行其道,要求国家积极介入私人领域,以谋求社会利益与经济发展的均衡,化解社会不公,实现实质的社会正义。由此打破了自由主义理念支配下国家与社会的严格对立,不仅要求国家负有不侵害个人自由的消极义务,更要求国家在合乎人性尊严的最低生存标准范围内积极给付,确保人民权利不因社会发展而形成实质的侵害与不平等,最终损及人性尊严。 由此,国家与社会的界限不再清楚明确,国家角色由消极转变为积极,国家形态也进入“社会国家”或者说“福利国家”时代,举凡美国新政、英国的福利政策以及法国的社会连带政策等,均是针对自由市场的危机而由国家积极介入经济市场的具体体现。在此形态下,国家的目标是通过给付或引导创设为个体所必须的社会形成性行政,国家应扮演给付者的角色担负起生存照顾的责任,人民则因此享有分享请求权,得向国家要求提供特定形式的给付,行政任务也被定位于给付行政。

例如,美国联邦最高法院在新政以来的诸多案件中,开始推翻Lochner v.New York案中政府不应干预经济的先例,在West Coast Hotel Co.v.Par-rish一案中,最高法院转而支持立法规定最低工资标准,主要缘于雇佣双方在薪酬谈判中力量的不对等,使得雇员对雇主拒绝支付其赖以生活的薪酬缺乏相对应的防卫能力。 法院认为,宪法并没有明确规定其保护的自由是否包括契约自由,但即便其保护契约自由,也不是一种毫无限制的自由,因为它不能损害公民的健康、安全、道德以及福祉。 由此开启了政府介入社会经济领域的大门,政府“有形的手”日益取代了市场这只“看不见的手”。

二、风险社会下的多元国家形态演进

(一)规制国家下国家任务的缩减与扩张

就美国而言,20世纪30年代前后开启的国家干预经济的新模式,同时也宣告了“行政国家”(Administrative State)的兴起,它表征的是政府行政职能的扩张与行政机构的膨胀。 在至今历时百余年的历程中,对经济和社会问题的“政府管制”(governmental regulation)或“解除管制”(deregulation)是两条交织竞争、交相显现的理论脉络,导致行政国家的发展也时起时落、起伏不定,但它却至今没有式微。 其典型特征是,为了适应行政职能的扩充,美国设立了大量的独立管制机构,尽管传统的三权分立依然是政治体制中公权力划分的宪法基础,但是这些机构(agency/independent agency)却无法利用传统的国会(legislative)和总统(executive)之间界限来划分,这些机构往往同时兼具行政机构(比如调查执法)、准立法者(制定规章,rulemaking)、准司法者(比如作出行政决定和裁决)的特征,因而常被称为“无头的第四部门”(headless fourth branch)。

欧洲则更多是在福利国家或社会法治国语境下讨论行政国家问题。 一个共通点是,行政国家下除了强调国家增进国民福利、承担起生存照顾的任务外,同时还要承担起对国民安全、健康和环境的保护义务,这就导致国家的干预职能由经济领域进一步向社会领域扩张。例如,20世纪70年代前后,美国先后颁布了《原子能法》《国家环境政策法》《濒危物种法》《清洁空气法》和《清洁水法》等管制性的法律,并且又创设出原子能委员会、国家安全委员会、健康、教育和福利部、住房和城市发展部、职业安全与健康管理局、环境保护署等联邦管制性机构。 “规制国家”(Regulatory State)由此被作为风险社会下的法治国家或者说行政国家的基本内涵。

但是,规制国家下的国家任务并非朝向同一个方向发展。如本书第一章所述,规制涵盖了经济性规制与社会性规制,20世纪70年代以来,在经济性规制日益松动的同时,社会性规制却日渐强化。其原因在于,在70年代石油危机之后,各国开始出现大规模失业风潮与通货膨胀,无法依据凯恩斯主义获得有效解释;另一方面,为实现生存照顾所采取的大量经济性规制活动,须有庞大的财政收入作为后盾,大量财政支出与福利政策所造成的财政赤字不断增加,导致新的国家危机,使各国疲于奔命和穷于应付,且政府在规制实践常常缺乏课责性、容易被特定政党或团体所俘获,从而形成规制失灵(regula-tory failures)。 凡此种种,引发各国开始对福利国家体制进行反思,如以布坎南为代表的公共选择学派认为,政府规制过程中权力寻租、政府权力膨胀和官僚主义将导致的“政府失灵”同样无法有效应对市场失灵的问题,进而主张重新评估市场的价值。 此种思潮的经济基础,是在批判凯恩斯主义基础上产生的新自由主义思想,主张缩小公共部门,并以成本—效益分析来限定公共服务领域,提倡“小政府、大市场”,从而终结“福利国”,转向“新自由主义国家”。 另外,主张对凯恩斯主义进行反思与修正的新凯恩斯主义(New Keynesianism)也主张国家干预应局限在一定的范围内。

在此思潮影响下,一方面,许多国家尤其是美国的里根政府和英国的撒切尔政府陆续在经济性规制领域采取规制解除政策,例如在航空、铁路、金融、能源、电力与电信通讯、证券交易等方面进行大量的民营化(privatization)实践,以解决以往因国家任务扩张与机构膨胀所造成的财政负担加重与规制效率衰减的问题。另一方面,在安全、健康、环境等社会性规制领域,国家规制需求反倒进一步强化与扩张,以适应科技风险提升下的安全保障需要。但是,基于经济性规制领域国家规制失灵的前车之鉴,社会性规制领域的规制理念与工具亦在各国规制改革的背景下发生转变,强调通过规制治理实现社会治理的目标。

(二)合作国家下国家角色的再定位

行政国家和规制国家理念虽然提升了国家对科技风险的认知与保障水平,但也使得行政恣意的危险性大增,且囿于规制成本、规制效率以及规制俘获等方面的可能问题,规制合法性不断遭遇挑战,国家正当性也饱受质疑。在此背景下,规制正当性理论亦经历了由强调行政机关需由代表人民主权代表资格的民意机关授权的“传送带模式”,过渡到注重发挥专家理性支配下的自由裁量的“专家模式”,再到防止行政恣意的“参与模式” ,进而发展出公私合作治理的新思路,强调面对分化多元的社会,应对公共任务、国家任务与行政任务进行区分,尽管实现公共利益和福祉是国家的根本任务,但并不必然导出国家应承担实现一切公共任务的责任,也不必然意味着公共任务只能由国家独占行使,而是应通过公私合作规制和社会自我规制来实现公共任务,国家则设定社会主体的自我规制框架,并承担最终的履行担保责任。以国家模型来昭示,即为“合作国家”与“担保国家”。

“合作国家”由德国学者Ernst-Hasso Ritter首先提出。在合作国家背景下,强调国家给付义务的基础转向社会法治国的“补充性原则”,认为“相对个人以及社会团体而言,国家自我给付应仅居于‘备位’之立场。唯有当市场失灵,而无法以符合社会期待之方式提供人民生存所需之财货与服务时,国家始有自行介入、以给付行政手段实现人民生存照顾之法律义务” 。质言之,“国家应该高度自我节制,先让社会各界确实发挥其主动自律的自我管制,再辅以民间自我管制与政府协力搭配的共同管制,最后的手段才是政府直接管制,以达到更有效率的管制目的……一方面解决国家管制普遍存在的燃眉之急与几乎无解的困境,亦即管制能力(专业、人力)不足的问题,另一方面协助打造国民可积极参与管制治理的公民社会,在管制中深化民主。”

“担保国家”(Gewährleistungsstaat)意味着国家在部分领域放弃了自行直接完成公共任务的责任,而将之转交给私人部门,但原则上国家仍保留在该领域内维护公共利益的责任。 尽管国家已退出这些公共任务的实际执行层面,但就私人部门在该领域内的活动而言,国家仍负有制定规则和框架的义务,并在必要情况下对私人部门实施监督和规制。 在此意义上,“担保国家”本质上还是一个规制国家。为防止国家借合作规制和社会自我规制之名逃避规制职责,造成公共任务实现上的“国家逃逸”,不仅需要从实体法上界定自我规制的条件与限度,以及从程序法上增强国家在自我规制上的透明性与课责性,更重要的是强化司法对规制行为的审查,保障公共利益和福祉的保护水平不因合作规制与自我规制的采行而降低。换言之,社会具有介入公共任务的可能性,并不意味着国家可以借此摆脱其应肩负的实现公共任务的义务,这种可能性只是一种作为基本权主体所享有的“代位权”,是国家在客观上无法通过规制实现公共任务时的另一套实施机制。

综上,在西方国家的不同发展阶段,国家形态经历了由“法治国家”到“社会国家”再到多元国家形态并存的变迁历程,国家任务也呈现出一种“规制强化”到“规制解除”再到“规制再造”的转型过程。但事实上,尽管各国在称谓上有所不同,从法治国开始的国家形态演变,国家形态演变已不是单纯的国家角色替换,而是不断在已有形态中加入新的内容,现代社会中的“行政国”“合作国”“规制国”“担保国”以及下文阐述的“环境国”等概念,不过是折射现代社会中国家角色的不同面向,本质上仍未脱离“法治国”和“给付国”基于自由保障和生存照顾的范畴,毋宁说是基于社会发展要求对影响实现这些目标实现的行政手段进行了一定程度的限制、修正和完善。例如,行政国和规制国理念强调的是风险社会下行政规制裁量权的扩张和控制,而合作国和担保国理念则是强调用更加灵活的方式来实现公共任务。环境保护作为国家任务以及环境国家的形成,通过国家形态的演进也能够获得较为直观与深入的理解。

需要说明的是,国家任务并不等同于国家义务。国家任务主要是用以论述国家制度存在的正当性基础,即国家所应担负的职能,而国家义务则是就宪法文本进行检讨,进而具体说明个人可享有的权利范围、国家保护范围等事项。在此区分下,环境保护成为国家任务,论述的是环境保护在一国中的地位和作用,以及如何成为国家存续的基础与正当性基础,进而导出国家的环境保护义务。 yynN8b3QoJxxbWbdf7NiEEZV/Ozsp0jxDvo6wOMt7Q+0ag3BBE/jetENZf2ch6/4

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