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第三节
科学图景变迁与环境规制的范式重构

尽管托马斯·库恩并没有对“范式”(paradigm)作出明确界定,但从本质上讲,范式是一种对本体论、认识论和方法论的基本承诺,是科学共同体共同接受的一组假说、理论、准则和方法的总和,这些东西在心理上形成科学家的共同信念。 环境法学术共同体之所以迟迟难以形成(基本上在每个重大问题上都存在重大争议),研究范式的缺失可以说是重要原因。要构建环境法的研究范式,从本体论、认识论和方法论上对环境法的理念和制度进行考察可以说是基本的出发点。在本体论上,将环境法界定为解决次生环境问题的法律部门可以说已经基本达成共识,但认识论和方法论上则分歧甚巨:一方面,有学者强调环境法的独特性,寄望于打破传统法学秉持的人类中心主义立场和主客二分的认知基础,将主、客一体化和生态整体主义作为确立环境法研究范式的认识论基础,并在此基础上形成环境法学方法论的生态化转向;另一方面,传统法学者和多数环境法学者对此表示反对,认为环境法只能纳入以人类为中心的法律体系之内。这种分歧,也许恰恰反映了环境法学研究尚处于库恩所说的“前范式时期”。

复杂性科学的兴起为环境法学的范式形成提供了一种可能性,尤其是环境法作为复杂适应系统的本质,要求对立基于机械还原论和线性决定论的传统规范模式进行重塑。它要求从整体和系统的角度看待环境法,注重各要素之间基于相互作用和相互适应的动态非线性演化,同时亦强调系统的动力之源在个体、基层——因为只有个体是有意识、有目的的积极活动的主体,是它们的交互作用形成了无意识的整体的宏观秩序。这意味着,环境规制的主体、客体与内容都需要根据复杂适应系统的特性进行相应的变革与调整。

一、主体变迁:从命令控制到规制治理

尽管在环境法主体上存在着主客二分与主客一体的争议,且根据论者所秉持的科学观与伦理观的层次,人类中心主义有感觉偏好(felt preference)的强人类中心主义和理性偏好(considered preference)的弱人类中心主义之分,非人类中心主义又有动物权利论、生物中心论和生态中心论等区别,但在法技术构造上,无论是以自然为中心还是以人类为中心,如果要能够运作,都只能着落于以人类作为执行主体的法律体系之内。 尤其本书研究的是“人”对环境问题如何进行控制的问题,更需以通行的法律关系学说作为研究基础。

环境规制在超越传统的民刑法沿用阶段成为环境法的主导之后,首先是套用传统警察法和秩序法上的规范模式,由行政机关对社会领域施以命令与控制,行政机关是环境规制中的权力主体,人民尤其是企业是作为规制的对象也即义务主体;此后虽囿于行政规制的僵化与低效而试图发挥经济诱因的作用,但社会作为受规制对象的地位并未得到实质改变,直到治理理论的兴起,开始强调国家、市场与社会的协力,才逐渐实现环境规制主体朝向多元化发展。

(一)治理理论与规制治理的兴起

治理(governance)一词源于拉丁文和古希腊语的“掌舵”(steering),原意是对行为或方式的支配(governing)、引导(guiding)和操纵(steering),与统治(government)同义,在很长时间内被限定于与“政务”(affairs of state)相关的宪法和法律事务,或者用于拥有多重利害关系人的特定机构和团体中。 自1973年美国学者列维特在论述第三部门时首次提出治理理论,“治理”一词逐渐被西方政治学家和经济学家赋予新的内涵,并被广泛应用于讨论社会经济中公共事务的应对问题,以至于成为一个“言无所指或无所不指的流行词汇” 。传统的治理概念也在“治理理论”中“复苏”并“话语化”,被作为一种阐释现代社会、政治秩序与结构变化,分析现代政治、行政权力构架,阐述公共政策体系特征的分析框架和思想体系,与传统的统治(governing)和政府控制(government)思想和观念相区别,甚至对立起来。

在众多关于治理的定义中,以美国政治学家奥斯特罗姆夫妇为代表的一批研究者提出针对公共事务管理的多中心治理(polycentric governance)理论最为公众熟知,成为“治理革命”的重要理论基石,埃莉诺·奥斯特罗姆(Eli-nor Ostrom)亦凭此斩获2009年度诺贝尔经济学奖。奥斯特罗姆认为,古典经济学的世界图景建立于两种最优的组织(市场和国家)、两种商品类型(私人物品和公共物品)和一个人性预设(完全理性经济人)之上,但在理性经济人预设下,对于公共物品的治理会产生诸如公地悲剧、囚徒困境和集体行动的悖论等困境,其实质都是“搭便车”问题。 对此困境,人们开出的药方是实行完全的民营化,或者是走向集权的“利维坦”,但都不能完全解决问题。 奥斯特罗姆通过大量的理论和实证研究发现,在国家和市场之外,还存在“第三条道路”,即有限理性的个人基于相互信任而形成的自主治理模式。但自主治理亦非走出困境的唯一出路,在当代复杂社会背景下,必须形成多种组织、多种机制的多中心治理模式。 其原因在于,“不论是公共部门还是私人部门,没有一个个体行动者能够拥有解决综合、动态、多样化问题所需的那部分知识与信息,也没有一个个体行动者有足够的知识与国家分化能力去应用所有的工具”

由此可见,多中心理论实际上是在“国家—市场”的二元架构之上引入社会性主体,强调政府规制、市场工具和社会自我规制等多种机制的合作与互动,从而克服公共物品因非竞争性和非排他性而产生的搭便车问题。在最一般的意义上,治理意味着宪法、法律和行政管理安排,政府依照这种安排来运用它们的权力,运用公共问责、法治、透明性和公共参与等相关机制。 这种理论,几乎涉及包括法学在内的社会科学所有部门,成为研究公共事务的一种新的思维方式和理论框架。

20世纪90年代以来,美国学者开始将治理理论应用于规制研究中,提出了规制治理(regulatory governance)理论作为应对传统规制弊端的处方。 规制治理是一个正在发展的概念,它所强调的不仅是政府如何推动优良的规制政策与解除不必要的规制,更重要的是,如何通过良好的制度设计与立法过程,搭配适当的策略与工具,形成一个良善的规制治理模式:政府只负责核心职能,把不需要再继续从事的服务交给社会与市场,并且推动规制过程的公开透明和公众参与,以提升人民的经济与社会福祉。

因而,如果说治理理论为规制改革提供了一个分析工具的话,规制治理则是寄望于通过多中心治理所要达到的“善治”(good governance)的愿景。显然,对于以典型commons为规范对象的环境规制而言,多中心治理和规制治理理论提供了一个极佳的分析框架。

(二)规制治理下的公私合作和社会自我规制

20世纪80年代以来,受经济性规制领域规制解除(deregulation)趋势的影响,欧美各国自上而下的环境规制法律和政策亦有所松动,市场的作用重新凸显,寄望于通过政府和市场的共同作用克服国家和市场的双重失灵。 这种融合,表面上是一种“中庸之道”,扬各自之长,但是,导致国家和市场失灵的各自因素,其实是被遮蔽起来,并没有得到有效解决。多中心理论和规制治理的贡献,正在于是国家与市场的二元简单结构中引入社会博弈方,从而将公共事务治理置于政府、社会、市场的复杂系统之下,强调多主体、多层次、多机制的相互作用,其认识论基础,正是复杂性科学。

规制治理观照下的环境规制,从经济学层面看,是为防止和矫正市场失灵和政府失灵而引入的第三方博弈力量;从法学层面看,则是政府、企业和社会三方基于环境侵害行为的权力/利、义务配置及运行的动态过程,具体到环境规制,即为通过公私合作规制达到环境保护的公共目标。

表2-1 治理的转型和规制国家的本质

二、客体整合:从碎片化到整体性

依通说,法律关系的客体是指法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象,包括物、人身/人格、行为和精神产品。 具体到环境规制领域,基于“行为—环境—人身”的环境侵害过程,其客体相应的包含了行为、人身与环境,其中环境是最为关键的客体,也是链接行为与人身的载体与中介。要明确环境规制客体的特殊性,首先需要对生态环境本身的特殊禀赋进行考察,这个特殊禀赋通常被概括为生态整体性。

(一)生态整体性与生态整体主义之区分

众所周知,环境法的产生源于“救火式”的应对,从传统法学领域开疆辟土,别有一番艰难。“环境法兴起之初即面临一种生存境遇:渴望归属,但生来无家可归——在传统法学帝国的疆域,环境法自产生之初就被传统法学范畴所拒斥,被传统法学价值理念所放逐,身居‘边缘之境’” 。这种“流浪者”的角色定位,催生出“环境法革命”的呐喊,多少具有一些悲情英雄主义的色彩。当环境法成为一门学科,研究者孜孜以求赋予其独立法律部门的地位,却发现始终难以有一个适当的标准;当环境法被分割为环境宪法、环境行政法、环境私法、环境刑法、环境诉讼法、国际环境法,当环境法被归入“专题法”或者“领域法”时,是否还有“环境法的环境法”,是每一个环境法学人都无可回避的问题。抛开问题与主义之争不论,我们所称的学科意义上的环境法,其价值基础和制度边界究竟在哪里?又凭何构建起环境法学的学科体系?如果环境法只是涉及环境的相关规范的糅合(mixture),而非有着学科特质和逻辑主线的体系整合(integration),则环境法的部门法属性的确值得怀疑,这也正是传统部门法对环境法存在傲慢与偏见的症结所在。

将复杂适应系统作为环境法的认知基础,或许是走出这种困境的有益尝试。复杂适应系统既是对经典科学机械世界观的颠覆,同时也是对早期系统论过度强调整体思想的超越。 复杂适应系统指导下的环境法,既反对将环境法作为割裂的个体来看待,强调建立在有机整体论基础上的规范整合;又反对“一刀切”的简单整体思维,强调整体视角下的类型化思维,厘清部门法在应对社会问题上的贡献与局限。

由此,生态系统作为有机联系和不可分割的整体,事实上决定了法律对环境的观照必须基于生态整体性特征,将法律所负载的价值判断与生态整体性这一客观事实结合起来,超越以单个物、具体行为、人身利益和法律责任为规范内容的传统法秩序,实现法律理性与生态理性的契合。这种立场根源于环境问题的不可分割性与环境法学的后发和交叉属性,前者是环境法的自然观基础,后者则是环境法的认识论基础。其既纳入了环境关怀,将环境问题和环境侵害作为每一项环境法律制度的出发点,以区别于传统法律制度以人身和财产保护为中心的做法;又因应环境法的后发型特征,超越学科藩篱,对环境问题作出综合应对。这其实正是环境法的正当性所在:环境法之所在产生和存在,不在于人类中心主义的劣迹斑斑以至于必须被颠覆,而在于需要在法律上全面反映和体现人类日益觉醒的环境关怀。同时,基于自然属性和法学属性的双重意蕴,这种整体法律观又与哲学上的生态整体主义区分开来。

生态整体主义(Ecological Holism)发端于利奥波德的“大地伦理学”、罗尔斯顿的“自然价值论”和奈斯的“深层生态学”理论,它从整体论和有机论出发,承认环境中每个因素的平等内在价值。 其核心思想是把生态系统的整体利益作为最高价值而不是把人类的利益作为最高价值,把是否有利于维持和保护生态系统的完整、和谐、稳定、平衡和持续存在作为衡量一切事物的根本尺度,作为评判人类生活方式、科技进步、经济增长和社会发展的终极标准。 生态整体主义主张由机械论的个体世界观转变到系统整体世界观、由关注人的价值转变到关注自然的价值,事实上是一种哲学范式的转变,对整个社会科学都发生了深刻影响。以此为圭臬,国内外法学界殊途同归地出现了以生态整体观为指导的法学理论,如国内的“主客一体化” 或者“生态化”模式 ,以及国外的“地球法理学”(Earth Jurisprudence) 和“荒野之法”(Wild Law) ,并出现了承认自然权利的立法。

这实际上涉及人类中心主义和非人类中心主义在法学领域的争论。众所周知,无论是环境哲学还是环境法学,其产生原因均在于对传统人与自然关系的反思,以及对笛卡尔以来建立在身心二元论基础上的机械自然观的矫正。在此背景下,人与自然的主客体关系不是外在的,而是存在于整体内部的一种基本关系,是以人与自然的不可分割为前提的。人类社会以及人与人的社会关系、人作为一个完整的人的基本要素,也都不是独立于自然的。“在整个生态系统的背景中,人的完整是源自人与自然的交流,并由自然支撑的,因而这种完整要求自然相应地也保持一种完整。” 自然的价值由此被重新理解和认识,正如美国学者戴斯·贾丁斯所指出的,“全面的环境哲学的中心任务在于对自然和价值范畴的思考。”

自然的价值有外在价值(工具价值)和内在价值(目的价值)之分。自然对人的工具价值,表面看是人主导和支配自然,人决定着自然的价值,实质上则是人对自然的依赖,人的需要并非是价值形成的唯一尺度,离开了自然,主客体关系亦无从产生。 在此背景下,评判自然外在价值的标准,亦由传统的基于感觉偏好的“强人类中心主义”向基于理性偏好的“弱人类中心主义”转变,走向“环境主义”(environmentalism)道路。 1923年,德国哲学家阿尔伯特·史怀哲(Albert Schweitzer)在《文明的哲学》中首次明确提出了把价值领域扩大到所有生命的理念,从而开启了环境主义向生态主义(ecologism)的转向。 承认自然的内在价值即是非人类中心主义的根本,而鉴于“权利”是西方自由主义传统的根本,认可某事物具有权利也就意味着它的道德地位和自然法上的正当性,权利进路亦成为倡导自然内在价值的必然选择,“自然的权利”(rights of nature)由此被提出。依据“权利主体”范围的大小,非人类中心主义形成了动物权利论、生物中心论和生态中心论的不同流派。 非人类中心主义投射于法律领域,形成法律生态主义(legal ecologism),主张打破主客体划分,承认动物、生物乃至自然体主体地位的法学理论,“以至于出现了将环境法定位于伦理法的浪漫主义思潮”

本书无意过多纠结于人类中心主义与非人类中心主义的论争,因为哲学作为“智慧之学”,本是一种信仰和立场,思想的信马由缰反倒是哲学的特质所在,因而,哲学之思的孰是孰非实取决于思考者本身的伦理观和价值观;但法律作为正义与秩序之学,其所秉持的法哲学立场必须考虑到法律乃立法者对社会关系的固化和引导。换言之,哲学可以“仰望星空”,而法律必须“脚踏实地”。在此意义上,尽管本书亦赞同自然具有内在价值,可以成为生物学意义上、道德意义上乃至自然法意义的主体,但是,自然权利论者提出自然具有“权利”的目的,无非是将人与自然的关系纳入社会的权利话语体系中,促使人们尊重自然,推动环境保护的实践。即便我们承认“自然权利”的存在,自然也不能申辩,人类尊重自然和保护环境的义务终究还是依赖于人的自觉性。从本质上讲,其与弱人类中心主义并无实质差别:均是强调对人在自然界中的重新定位,确立人在自然界中的道德责任。因此,打破以牛顿物理学和笛卡尔哲学为基础的机械论世界观,并不意味着废除“主客二分”的思考模式,换言之,只是将机械论法律观所秉承的“人—人”的法律关系转变为一种新的法律观指导下的“人—自然—人”模式;“自然的权利”(right of nature),在法律语境下,也只能依赖人类的价值判断即通过“人对自然的权利”(human right to nature)加以实现。 对环境法而言,“最为现实的选择是牵着道德的衣角,而不是穿着伦理的外套。”

因而,如果说生态整体主义是一种价值判断和哲学认知,那么生态整体性(Ecological Integrity)则是这种判断和认知的科学基础,承认生态整体性,并不必然引出生态整体主义结论和推翻人类中心主义的哲学判断,或者说,生态整体性既可以作为人文主义(Humanism)的认知基础,亦可以成为生态主义(Ecologism)的认知基础。无论是采取生态主义法哲学,还是人本主义法哲学作为制度建构的基础,均无法逃脱生态整体性的束缚;无论是以生态为中心还是以人类为中心,要想能够运作,都只能着落于以人类作为执行主体的法律框架之内。

(二)整体环境法律观指导下的环境规制

由环境、科技、社会、法律组成的复杂适应系统的高度复杂和不确定性,再加上环境问题跨媒介、跨地域的特征,使得建立在传统秩序法基础上的碎片化环境规制模式越来越不能适应整体环境法律观的要求。在此背景下,国外开始探索以复杂性理论为指导的整合性环境管理(integrated environmental management) 、适应性环境管理(adaptive environmental management) 等新的管理型态,尽管这两种模式在概念上存在差异,但本质上均强调采用整合和适应的方式来应对科技和社会发展所导致的复杂性和不确定性问题,因而又常被联合起来使用,称为环境整合和适应性管理(integrated and adaptive environmental management)。

整合性管理是指,对危害环境之物质或行为的规制,不应仅针对大气、水、土壤等个别环境介质分别加以规范,而应从生态整体性出发,综合考虑污染的转移、协同和累积作用;环境法和环境管理也非仅仅是个别领域环境法规的总和,而是应当考虑个别领域环境问题的交互影响关系,尤其需要避免解决某一特定的环境问题却反而造成环境问题的移转。为达成这一目标,就要打破传统建立在还原主义基础上的规制模式,实现以下层面的整合:

(1)跨介质整合:传统法秩序下的环境立法分别针对各环境介质如大气、水、土壤等个别的加以规范,鉴于不同环境介质的相互作用可能导致个别环境立法不能有效发挥作用,且个别立法之间不乏重叠与冲突之处,因而需要实现跨介质的整合。

(2)跨区域整合:与分介质立法类似,现行环境规制亦建立在行政区划基础之上,但环境问题并不像手机信号可以随意收放,尤其是随着区域环境问题和全球性环境问题的出现,传统规制模式处处受到掣肘,需要打破地域限制,建立与生态功能相匹配的环境规制制度。

(3)程序整合:建立整合的开发行为许可制度,通过环评将一个开发行为造成的全面影响,包括对人类、动植物、土地、水、空气、气候、景观及其交互作用等的直接与间接影响均纳入考虑,在一个环境影响评价程序中综合予以评价,并且开发出整合性的许可标准。同时,考虑到行政裁量的扩大化,需建立环评的司法审查制度。

(4)组织整合:包括横向整合与纵向整合,横向整合是指将环境因素整合到政府综合决策中,主要涉及主管机关内部以及主管机关与相关部门关系的处理问题;纵向整合则涉及中央和地方政府之间的权力配置问题。

(5)规范整合:为了克服单行立法的冲突,实现环境法的统一和简化,应进行环境法律的整合。

适应性管理则是对传统基于理性主义、还原主义的“预测—控制”管理范式的矫正。传统管理范式认为,系统对管理行为的响应可以预测,进而设计最优控制策略,并在此基础上形成了“自上而下、层层分解”的行政命令和控制手段为主的规制模式。 这无疑低估了政策干预所带来的非线性反馈效应、时滞效应以及人的自主性的重要性,面对风险时代的高度复杂和不确定性议题往往应对乏力。适应性管理即是在这种背景下产生,它强调“边做边学”(learning while doing) ,认为人类对任何生态系统主要驱动力及系统行为和响应的认识能力存在固有局限性,因而要求管理必须具有适应性和通过积累并吸收以往经验和见解改变管理实践的能力,通过不断调整战略、目标及方案等,以适应快速变化的社会经济状况与环境变化维持可持续的社会生态系统,维持和增强生态系统恢复力,即关键生态系统结构和过程对自然和人类社会干扰的持续性和适应性,而不是对生态系统进行控制 ,表2-2即明确展示了其与传统环境管理范式的区别。 概括言之,适应性管理本质上整合性管理的一种,即在强调整合性的同时,要求关注系统各部分的交互作用和相互适应,从而形成以政府为主导、社会协同、公众参与的多主体互动合作、多手段相互协同的规制治理格局。

表2-2 现行管理模型与综台视角下的适应性管理模式的比较

三、内容拓展:从危害防止到风险预防

法学的全部要旨,在于对权利和义务关系问题的破解;法律的全部要旨,在于按何种原则、何种方式对权利和义务进行分配;而法律关系的全部要旨,在于依法分析法律所调整的社会关系中的权利义务实现和存在的状况。 在此意义上,环境规制法律关系的全部内容,都可归结为不同主体之间基于防止人类行为影响环境进而危害公众健康和财产而发生的权利义务关系。在传统秩序法框架下,环境规制的内容主要是对已发生损害和可预知危险的预防和排除;但在不确定风险逐渐增大的背景下,环境规制尚需进一步向上游推进,对风险进行预防和控制。

(一)传统环境规制的基本原则:危害防止

建立于线性决定论基础之上的经典科学(经典物理学),认为所有现象的背后都有某种自然法则在操控,科学的最终目的就是为了完全地理解和控制自然;如果不能控制,至少也要能够完全地预测自然的过程。 反映到社会科学领域,就是崇尚对社会生活的全面掌控以及相信线性逻辑的因果关系,认为只要理解自然法则,并厘清在此自然法则下产生作用的变数,就可以预测乃至控制未来。 此种思想作用于法学领域,形成了以秩序法上的“危险”概念作为建构基础的法律体系;折射到环境规制领域,即我国环境法教科书通常所称的“损害预防”原则,德国和我国台湾地区学者一般称之为“危险防御” 或“危害防止”

无论是损害、危害还是危险,均有一个共同指向,即这种状态必须在个案中达到具体、现实且显著的程度,既包括了对确定性损害的阻止,也包括根据“经验法则”有相当可能会发生之危险的预防。由于损害过于强调已经发生的不利后果,难以涵盖“危险”的含义;危险则是一种可能性,又不能涵盖已经发生的损害,故“损害预防”概念难以称得上精准。而“危害”在中文语境下可以同时包含这两种状态,又契合我国环境立法的通常做法 ,“防止”则可以涵盖“预防”和“阻止或排除”,故本书采用“危害”与“危害防止”概念,来对应英语中的the prevention principle以及德文中的Gefahrenabwehr概念。

对于危害防止的理解,可以从“危害”与“防止”两个层面加以考察。“危害”是指环境侵害影响到人身和财产的一种状态,除了已经确定发生的损害,危害更多是指向一个具体而现实的危险,这种现实的危险如果不加以阻止与排除,将转化为实际损害。 对于何谓“现实的危险”,则通过“经验法则”(empirical rule) 加以判断。也即是说,这种危险必须是:(1)根据现有经验可以预测的;(2)客观存在而非想象的;(3)损害发生具有高度可能性的状态。质言之,危险概念预设了对于损害发生的因果关系有明确的认识,并且可以从这个关系中得知损害的发生应该由谁来负责。

“防止”则是对危害的一种应对措施,既包含对已发生损害的阻止或排除,也包含对具体个案中有非常高可能性会对生态环境和人体健康造成明确且显著的危险的预防。换言之,防止不仅包含了防患于未然,还包含了对已经发生损害的处理与应对。在近代法律体系下,环境保护并未成为一种独立的法益,环境侵害仅能在造成人身、财产的确定性损害或损害之虞时,方能以传统的相邻法制和过失侵权加以应对,国家并无干预余地。即便在20世纪60年代环境问题成为重要的政治议题进而要求国家对环境侵害进行规制时,也是被纳入到传统秩序行政 的框架之下,需要有危害后果或因果关系的确定证据存在,才有政府规制的必要,且规制仍需受到法律保留与比例原则的限制,即法无限制者,皆为人民之自由;法律介入也必须遵守正当法律程序,规制手段需为达成维护利益或公益的目的,在众多同样可以达到目的的手段中,国家需采取对人民损害最小的手段,且采取规制手段所造成的损害,不得与规制目的明显失衡;同时,规制机构需对采取规制手段的正当性承担证明责任。 概言之,环境危害针对的是依社会一般情形已经无法忍受的侵害,必须采取防止措施加以排除。

依此为基础建构的环境规制体系,先由立法机关针对各种环境介质(大气、水、土壤)和污染物质(固体废物、噪声、放射性、有毒化学品等)进行个别立法,形成一套庞大且繁复的法律体系;另一方面,主管环保事务的专责机关也陆续设立,并被授予各种管制权限,最终造成一个日渐庞大的管制机器,行政管制逐渐成为应对环境问题的主流。

(二)风险预防和风险规制的形成

危险概念蕴含的还原论和决定论思想,在20世纪晚期开始受到极大挑战。以环境侵害为例,不仅层出不穷的新化学物质的毒性无法通过“经验法则”抽象出具体危害;更大层面的环境问题,如气候变化、转基因作物等,即便今日仍面临科学上激烈的论争,如何应对科学不确定性(scientific uncertain-ties)与风险(risk)问题,成为法律需要直面的重大课题,“危险”与“风险”的分野也成为一个前提性问题。

与危害相比,风险事实上是一种时间的重构,其本质上仍是一种危险,但与危害中可预知的具体危险相比,风险作为一种抽象危险,强调的是未来损害发生的不确定性。换言之,危险概念以决定论为基础,而风险概念否定了这种确定的因果观,认为由于科技开发过度的迅速,无法累积处理科技发展后果的经验法则,不得不决策于未知(decision-making in uncertainties);并且,由于不能从知识之中准确获知未来状况,对于未来的选择便只能基于我们可以接受多少损害发生的可能性以及能够获得多大利益的衡量上。由于不确定性的存在,我们对过去的理解和对未来的预测总是模模糊糊,从而使当代社会成为一个“不确定性的花园”,且不确定性总是伴随着我们,它绝不可能从我们的生活(无论是个人还是作为社会整体)中完全消除。 因而,如何应对风险由此成为一种价值判断,即如何确定我们应当承受的剩余风险,决策过程也因之成为多种利益相互冲突协调的过程。

不确定风险的出现对传统规制模式产生了巨大挑战。传统规制方法是立基于法律,规范可以通过“经验法则”确定为危害的特定物质与行为;对于未被规制的对象,相对人的行为自由不受影响。但科技迅猛发展在给人们带来极大便利的同时,却也带来难以通过“经验法则”加以认识的各种新型态风险,由于风险的不可预知性,如果风险果真转变为危险时,则采取危害防止措施为时已晚,并可能造成不可逆转的损害。因此,在福利国家思想和国家保护义务理论的推动下,风险时代的国家任务,亦由消极的基于是否已有实害或者危险的存在,过渡到在特定危险产生之前就去预防危害的发生。风险预防即是基于这种思想,旨在突破传统证据法则下因缺乏明确科学证据的环境风险或灾害,无法有效的被因应与处理的困境,使具有急迫性的环境议题,能在第一时间受到妥善处理。 正是基于损害发生的严重与不可逆性,风险预防原则(the precautionary principle)逐渐被确立,以使得在危害尚未得到科学证据证实之前就能进入国家规制范围,环境规制的内涵和外延由此被进一步拓展。

就风险预防原则对环境规制的影响而言,大致包括以下几个层面:

(1)国家任务的扩充。风险预防原则的纳入,意味着国家任务已由秩序法下的危害防止提前且扩大到风险规制的层面,不仅在环境危害发生之际有义务予以排除,更要求在环境有遭受危害之虞时,提前采取措施进行预防;即使就目前的认知,此等危害发生尚不确定、盖然性较低或者时空过于遥远,国家仍不可能推卸保护的义务。

(2)规制手段的变迁。危害防止原则落实于具体规制手段上,即法律预先设定行为模式和法律后果构成的“末端控制”模式,由行政机关通过命令与控制来排除已造成的损害或防止即将发生的危险,并寄望于通过威慑间接发挥预防功能;而风险预防原则不局限于末端控制,更进一步面向未来,采取风险评估、风险沟通、风险管理等预防性措施和计划性工具,尽可能提前避免环境危险和环境损害。

(3)比例原则的挑战。在传统秩序行政下,公权力必须恪守比例原则方得介入私人领域,也即是说,公权力行使必须为维护公共利益,且需要确实预料到私人行为可能对公共利益造成具体危害,纵然为防止危害亦应采取对人民影响最小的措施。但风险预防之所以产生,就是因为建立在可预见性基础上的秩序行政已难以实现对环境与健康风险的有效预防。然而,一味凸显风险预防原则的重要,又难保国家不会借风险预防之名对人民的自由空间造成过度干预。这就形成风险预防与传统法治原理的冲突:如何判断国家在证据、事实尚不确定情况下进行规制的合法性、正当性、必要性与相当性?又如何防止规制目标落空造成“环境利维坦”吞噬社会的自由空间?

(4)规范工具的整合。尽管从理论上能够将将危险与风险相区分,并分别构造不同的规范工具;但在实践中,危险与风险往往相互交织,并没有一个明确的界定标准。但无论是危害防止,还是风险预防,二者最终目的均在于使环境质量维持或达到最适于环境与健康保障的状态,亦均需要由国家对企业自由做出限制,具有目的和手段的相似性,因而并无必要也无法进行严格区分。 鉴于环境法作为复杂适应系统的整体性、关联性和动态性特征,为达到预防目的,需要采用整合性规范模式,对于所有可能造成环境和健康影响的行为一体考虑,从而不至于有所遗漏或为解决某一问题而造成另外的环境问题。

综上,当下环境规制面临着复杂的经济、社会、政治、科学和生态背景,不论生态环境、环境问题还是环境法,都是典型的复杂适应系统,处于高度复杂与不确定的“未知之幕”中。但是,于复杂之中,还是不难窥见环境法和环境规制的发展和演进脉络,继而抽象出指导未来发展的“理想类型”,即必须秉承整体法律观,以环境与公众健康保障为最高目标,以危害防止和风险预防理念为指导,遵行整合和多中心的框架,通过对不同主体的权利义务配置,实现环境保护“良法善治”的目标。但“理想类型”毕竟只是自然法意义上的存在,能否运用于我国、或者在多大程度上能够运用于我国,必须考虑我国特有的政治、经济背景的影响,却又不能过于迁就我国的现实,否则将无法实现制度的变革。由此,我国的环境规制改革,必须建立在理想与现实的双重考量之上:一方面,通过规范研究和比较研究,寻找环境规制的“共通法理”;另一方面,将环境规制视为一种“地方性知识”,将共通法理投射于中国现实社会,建构本土的环境规制法理学。 v6ikdJ3Leg6xk+mhI0ahRVdvGbH7CDRL1oSc5cTkKqmpkQZ4gMD0qVcvYq9FgT0V

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