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讨论中国古代判例制度时，不可避免会涉及判例制度中不同学术概念的考辨问题。这是研究中国古代判例制度的基本问题，但也是研究古代判例制度的困难所在。中国古代在使用相关法律概念时存在着朝代差异，即中国古代不同时期对判例称谓各不相同。
此外，中国古代不同概念的内涵与外延如何界定也存在问题。如《尚书》《周礼》中的“比”是适用先例进行判决，还是指法律适用过程中出现法律漏洞时的补救的法律技术和推理方式？从中国古代历史看，“比类”适用更多是类推，称“推类”
，具体是比附适用成文法，而不是判例法。此外，秦朝廷行事、汉朝决事比、晋朝故事、唐朝法例、宋元断例、明朝事例、清朝通行、成案是否都是判例呢？还有，案例、判牍、例与判例存在什么差别与联系呢？笔者将在此作一辨析。
判牍在中国古代是一个司法专用术语，与之相类似的还有“谳牍”“详”“拟”“呈”“判”“批”和“驳”等多种形式，产生多种司法术语的原因是中国古代司法诉讼中没有严格的诉讼级别限制，上下级司法机关之间的诉讼行为不是一种司法上独立的审判活动。上下级司法机关之间领导与被领导的行政关系，导致上级对下级呈报的各类诉讼行为作出不同的批示，下级对上级的驳文进行各种呈复，进而形成不同性质的司法文书，所以判牍并不必然构成判决，更不必然是判例。认真分析中国古代相关法律史料后发现，判牍是中国古代司法审判过程中不同程序与覆审环节中形成的相关不同性质的司法文书的总称。对此，可以从现在存留下来的判牍文献中看出，如《盟水斋存牍》《塔景亭案牍》等。对此，有学者指出，判牍“指在审判活动中形成的司法文书或案牍，包括案件的判决书、下级官员或机构呈送上级官员或机构的办案报告，上级官员或机构核准、驳正、责令得审案件的批复等等”。
这种理解是正确和适当的。判牍在性质上仅是司法性文书，并不必然与判例有关。判决必须在法律上具有对后来司法判决某种程度的法律效力才能称为判例法，哪怕仅有说服力，若不具有说服力就不能称为判例。当然，严格意义上的判例法应当具有拘束力，而不仅是说服力。中国法史学界对判例法研究的最大问题是一些学者对此不进行区分，把判牍当成判例来研究。判牍对中国古代司法程序及相关论证、推理方式具有一定说明力，通过它可以对与之相关问题进行研究，但不能把它当成中国古代法律的一种形式，更不能通过它来论证中国古代判例法的适用情况，否则会问题丛出。
案例是针对某一特定的具体个案讲，与案例最相类似的术语是“个案”。案例的内容特质是某个案件所体现的事件性质，而不专指这个案件判决所体现出来的法律规则、特征和内容等。从这个角度讲，案例不是指法律适用中体现出的法律规范特征，而是这个案件体现出来的事件特征。有学者认为：“历史上凡是有关案件的记载都属于案例的范畴，其范围比判例、判牍广泛得多”
。笔者认为此理解存在一定问题。因为案例的对象与判例、判牍不是同一范畴，判例、判牍是指司法适用过程中的相关司法产物，与法律适用有关，而案例并不必然与此相关。比如《疑狱集》《折狱龟鉴》和《棠阴比事》等书所记载的是案例，它的内容中心不在司法性质上，特别是不在司法中法律适用的问题上，而是在这些个案所体现出的事类特质和案情类型特点等上面。所以案例与判例在内容特质上存在质的差异。研究判例时不能把它与案例等同，这是现在中国法史界研究中国古代判例法问题中需要注意的重要问题。当学界把历史上存在的案例都当成判例研究时，会造成泛化判例倾向，这会带来对判例法的否定与误解，会导致中国古代法律形式研究中出现不必要的争议与混乱。
中国古代判例法在清朝的情况较为复杂，最易产生认识上的混乱。因为在清朝，与判例有关的概念有三个：成案、通行和条例。三者在清代的变化最能体现中国古代判例法的运作机制。清朝“例”中的“条例”不是判例。乾隆五年（1740年）制定《大清律例》时在“三泰等大清律例附记”下“凡例”中明确指出，“笺释、辑注等书，但意在敷宣，易生支蔓，又或义本明显，无事笺疏，今皆不载。其中有于律义有所发明，实可补律之所不逮，则意别立一条，著为成例，以便引用”
。这说明《大清律例》中有些“成例”是在解释相关律条下发展起来的，而不是由判例发展起来的。当然，清代的“例”，或“成例”有很大部分是从具体个案发展起来的。学术界出现把“例”当成“判例”的问题就源于此。清代判例到条例的过程大体是：判决——成案——通行——条例。清代一个具体案件判决并不必然成为后来同类案件的先例。但“成案”与“通行”是判例。二者的区别是“成案”仅具有说服力，“通行”具有拘束力。“条例”则已经上升为成文法，只是这种成文法的稳定性比律典低。清朝“成案”成为“定例”需要一定程序才能完成。“虽系远年成案，非定例可比，惟立论与例文相符，引断自应照办。”
当然，成案虽然没有法定约束力，但有说服力。并且，当地方督抚在审理案件时认为某个成案在法律上具有一定普遍性，可以引用并提请刑部确认，若刑部认为提出的建议有理由，可以奏请皇帝批准，把成案上升为通行，成为判例。“因令刑部堂官查明旧例成案，详悉具奏。”
“通行”经过法定年限后进行修订，大部分上升为条例，写入《大清律例》中，成为成文法的组成部分。律文与例文的最大区别在于两者在时代变化中一个不可以明确修改和废止，一个可以修改与废除。对于清代律、例和通行的关系，沈家本在《通行章程序》中曾指出：“律者，一成不易者也。例者，因时制宜者也。于律、例之外，而有通行，又补律、律之所未尽也。或紬译例意，或申明定章，或因比附而不能画一而折其衷，或因援引尚涉孤疑而申其议，或系酌量办理而有式可循，或系暂时变通而非永著为例。更有经言官奏请，大吏条陈，因而酌改旧文，创立新例，尚未纂例者。凡此，剖析毫芒，决定疑似，重轻出入之笔法，皆反覆推详而议始成。稽比亭疑，咸当遵守。盖律、例之有通行，譬犹江沱汉潜，而非骈拇枝指也。”
这里对三者在法律体系中的作用、关系作出了简洁的总结。
清朝成案、通行和条例都是比类技术下由“律典”衍生出来的法律种类，三者都可以追溯到“律典”的具体条文上。这一法律结构与凯尔森的法律效力等级结构和拉伦茨式的法律漏洞理论存在理论上的一致性，即成案、通行和条例都在律典效力“阴影”下衍生形成。我们分别论述如下。
清朝判例法研究中的最大问题是“成案”与判例的关系。清朝成案与判例存在区别，因为清朝国家在解决疑难案件时，往往会根据案件的典型性，把成案确认为“通行”，或上升为“条例”。若上升为后两者时，就在法律上取得正式法律效力，以后同类案件判决时可以直接引用相应先例进行判决。清朝对此有法定程序和表述术语，体现在具体判决书的用语上。如乾隆四十二年（1777年）十一月在“故杀幼徒斩决”案中，刑部呈请皇帝裁决的判决书中明确提出，“臣等遵旨酌议，应请嗣后僧人逞凶谋故惨杀十二岁以下幼孩者，即拟斩立决……其余寻常谋故斗杀之案，仍照本律办理。恭候命下。臣部载入例册，通行遵照所有”
。乾隆四十四年（1779年）三月在“十岁以下幼童殴毙人命拟绞”案中，刑部呈请皇帝裁决的判决中有“臣部载入例册，并通行直省各省督抚，一体遵照办理”
。这样此类案件判决成为“通行”，拥有法律上的拘束力，成为先例，后来相同案件判决时可以将它作为法律渊源直接适用。清朝“成案”没有法律上的拘束力，但对后来同类案件具有很强的说服力。这是它与“通行”的区别。清代法律设有特定程序，使成案上升为条例。“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合可为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”
该规定客观上让“成案”可以作为后来类似案件判决的依据，并且经过特定程序后上升为条例。
清代通行从法律效力上看是判例法，但是也有例外。因为清代通行中的判例部分已经获得了拘束力，具有正式法律效力，是真正意义上的判例法。对通行判例，法律上会明确规定，嘉庆十六年（1811年）廖胜彩案判决书中有“嗣后如有似此之案，照此一例办理。并通行直省各督抚、将军、府尹、都统一体遵照。仍纂入例册遵行”。
清代通行不全是司法判例，还包括成文的法律解释和立法等形式。从相关史料看，特别是从嘉庆朝《刑部各司判例》一书看，该书所有内容都是“通行”，书名也称为“判例”，但其中很大部分是刑部制定的司法适用中的“章程”。如嘉庆十七年（1812年）七月三十日由户部提出、刑部奏请同意的《旗人土地典卖章程》是十五条成文法规
；此外，《奏请改发军流遣地章程》也是成文法规
，不是具体判例。
“通行”是清代条例的重要来源。清代条例的来源有两部分：一是对律文的法定解释，这可以由地方督抚等高级官员和中央各部官员提出对某一法律问题的解释或立法等原因而产生；二是通过具体判决发展起来，其中“通行”是条例来源的重要途径。清代虽然不会把所有“通行”都上升为条例，但“通行”作为条例的重要来源是明确的。《刑案汇览》和沈家本编辑的《通行章程》都说明，它们所编入的“通行”是那些“除业经纂例无庸采入外”
的部分，即已经纂入条例的“通行”就没有收入。如道光十四年（1834年）关于听从尊长殴死次期亲尊长的法律适用问题就是由判决发展而起，经过后来相关案件的适用而进一步发展，并且内容越来越复杂。于是，刑部提出对此类案件一律按照本律判斩决，法司核拟时夹签声请，呈请皇帝裁决时提出“臣部通行各省一体遵照，并俟修例时将下手伤轻止科伤罪之例删除”
。由此，我们就可以理解通行与条例的关系。清代制定条例有时间期限和法定程序；在修订条例期间，特定案例先作为通行适用。从相关记载看，清代判决存档有效期在十年左右，因为判决在刑部律例馆存档时间是十年，十年后就不再正式存留在律例馆中，除非已经写入“条例”。“条例”也需定期整理、清理。乾隆五年（1740年）规定对条例是“乾隆五年以后之例，依乾隆元年奏准，嗣后有陆续增修之处，仍定限三年一次编辑，附律例之后，颁行直省，从此永著为例”。
后来发展成为五年小修、十年大修的传统。清朝通过这种方式，终于在法律上找到了解决成文法与判例法缺点的途径。
中国古代判例法的运作环境有别于西方。这使得一些只熟悉西方判例法发展的学者对此问题争论不休。我们考查学术界对中国古代“判例法”的主要争议，发现焦点集中于中国古代判例法是否与近代西方普通法系的判例法相一致。现在大体有两类基本观点：一类认为是一致的，另一类认为是不同的。与此争议焦点相关联，对于是否能用普通法系中的判例法概念研究中国古代判例法，学术界也存在争议。有学者认为中国古代“判例法”与现代普通法系中的“判例法”不是同一概念。因此，这些学者把判例法分为广义与狭义两种。如何勤华教授就把判例法分为广义与狭义两种，指出“狭义的判例法也等同于英国法”，“（中国判例法）当然指与英国法不同的广义的判例法”
。有些学者为了减少使用“判例法”带来的争议，不再使用“判例法”，转而使用“判例”或“判例制度”。这种技术上的规避策略的代表人物是武树臣教授。他主持创办的研究判例法的刊物名称是《判例与研究》，他主编的相关研究论文集名为《判例制度研究》。这种做法为目前中国学界许多学者接受。
我们认为，中国古代判例法的最大特点是，判例法在稳定的律或律典规制下发展，不同形式的判例种类在法律效力上具有层次性与流动性。中国古代判例法的效力可以分为两个层次：说服力与拘束力。具有说服力的判例主要是在适用某一法律作出司法判决时作为论证理由；具有拘束力的判例则是作为案件判决的法律依据，以补充法律的不足。这是为什么有学者会对中国古代判例法的效力有争议的原因。我们虽然理解一些学者对使用“判例法”研究中国古代法中判例制度的疑虑，但是我们认为，中国古代法律制度中是存在判例法的，虽然不同朝代有不同概念，相互之间存在差异，但以判例、判例制度或判例法作为一个笼统概念概括指称是可以的。