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我们已经着力说明了司法先例制度在中国是何等的重要。多少具有一点背反性的是，这样一种重要的制度却不会完全自发地形成，它需要人们有意识地发展和建设。与中国宪政和法治发展一样，发展和建设司法先例制度的道路也不平坦。我们以为，在分析具体的困难之前，有必要先讨论一下认识这些困难的方法和角度。首先，是从发展和建设先例制度所需要的必要条件来看困难来自何方，即建设和发展先例制度需要哪些条件？如果我们认识到这些必要条件并且它们目前并不具备，那么这就是我们建设和发展先例制度所面临的困难。美国法学家卢埃林认为，职业法官、职业律师、书面判决和现代工业化国家是司法先例制度的必要条件。
英国法学家认为，有三个条件使得英国普通法得以产生：判例汇编达到了现在这样的高水准，法院的等级制发展到目前的情形，上议院的司法功能由今天这样的杰出法律家来行使。
其次，从中国目前的社会实际看，发展和建设司法先例制度的困难同时也是中国法治建设所面临的困难，所以，我们最好采取一个综合的视角。如果我们从综合的视角看，困难来自两个方向：一是来自司法先例制度之外的社会条件或体制条件，一是来自司法先例制度本身。下面，我们尝试综合前述两种方法来考察、分析中国发展、建设先例制度的困难以及对这些困难的克服或解决。
从法律体制角度所产生的疑虑是指这样一种观点，即认为先例制度与中国宪法规定的统一行使国家权力的人民代表大会制度相矛盾。因为宪法规定人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，全国人民代表大会及其常务委员会是国家的立法机关，所以法院就不应当有任何创制法律的权力，否则就与宪法所规定的法律体制相矛盾。
在具体回答这个疑虑之前，我们不妨先从比较法的角度看看法国学者在面临类似疑虑时所提供的各种回答。他们的疑虑是司法先例制度不利于法国政府权力的分立，因为司法机关的职责是司法，而立法是立法机关即议会的职司。法国学者对这个问题的回答或许对我们思考如何协调司法先例制度与全国人大的统一权力的关系具有启发意义。法国学者在这个问题上的第一种回答是，司法先例制度是由立法机关通过其沉默和不作为进行的默示授权。
这种回答未尝不是中国司法解释的实际情况。第二种回答，法官根据其职业，在其履行职责时事实上可以有规则地和合法地行使授予他的权力。
一位德国学者在1885年指出：“法院是国家的代表，被授权适用并完善由立法机关颁布的指示。即便在行使中违反成文法，这种权力也是合法的，因为它经由有组织的法院行使，所有法律秩序都在这里表达其最终结论。”
第三种回答是一种很有现实主义特点的回答，即法官或行政官员是社会的代表并且被授予国家的创制法律权力的一部分。
第四种回答是一种颇具特色的“回答”——没有回答。许多民法法系的法学家面对这个问题时感到困惑，或者提出此问题时感到尴尬，或者认为这是个谜，或者干脆认为不可避免。
我们以为，法院在创造性地发展司法先例制度方面的权能是完全可以得到正当性证明的。司法机关具有修改和延展立法的创造性权力的理由有四点：首先，绝大多数立法无论怎样精细都会有不完善之处。因为立法机关是由许多不同的人组成的，法律文本的文字对于不同的人可能具有不同的含义，因此法律的确切含义或正确含义只能由最终适用它的法官来决定。其次，法官具备立法机关所没有的给成文法或法典填充新内容的能力。法官的职责和职业经验经常使得他们具有立法者所无法具有的更大的远见。正因此，立法者所制定的法律经常“比它的作者们更明智”。再次，司法判决可以仅仅作为一种学说渊源，对它的接受要取决于它自身的合理性以及法律共同体在此问题上的共识。最后，法官如此行为的权威，来自于国家本身对它自己不可分割的执行机构的有效授权。
（1）司法机关和法律职业在先例制度中的重要性
法律职业是先例制度的人力基础。一个德国学者认为，先例制度的质量依赖于同种族、同时代、经受同样教育并从事同样任务的人们的集体工作。在德国，有一支相对独立、受过良好训练、发展出分析技术的司法人员队伍，他们在履行真正的司法功能的过程中逐渐地、平和地形成了先例制度。
除了法官之外，律师在先例制度中的作用同样非常重要。卢埃林指出：“律师在准备他们案件时所做的工作，在抑制和引发法院的创造力这两方面都极为重要。在这里，一名单个的律师几乎可以成为一名立宪家。”
（2）从建立先例制度的角度看中国司法机关和法律职业的社会地位和作用
从建立先例制度看中国司法机关和法律职业的现状，情况远不令人满意，这也是许多法律工作者和法学工作者对先例制度持怀疑甚至反对态度的一个重要原因。中国目前的情况是：软弱的司法独立、相对低下的法官地位和不发达的法律职业。这是发展、建立先例制度的一个实际困难。
耶鲁法学院教授John Langbein在谈到法国先例制度的矛盾与含混时指出：法国法官经常讲他们是根据制定法审判案件而避免承认他们在发展法律方面的创造作用。他们这样说的原因在于他们在政治结构中处在比较低弱的地位，他们不敢公开承认他们的判决是建立在判例法的基础上的，而是假装他们遵守制定法、没有也不想制定先例。
中国的社会制度和政治法律体制与法国的截然不同。但是，在避免承认自己在法律创制和法律发展方面的实际作用方面，中国法官与法国法官不无相似之处。
我们在此使用了几乎是存在词语矛盾的表述：软弱的司法独立。这其实是矛盾和尴尬现实的反映。因为，如果我们说中国不存在司法独立，会招致很多异议。但是这种独立又确实太不尽如人意，所以选择这样一个可能文理不通、但却没有违背现实的表述。为什么中国司法独立如此软弱？导致这种情况的原因有很多，比如说，法官在国家的政治和社会生活中以往长期处在一个边缘的位置上；在法官任命过程中存在非法律因素和非制度性因素，而且这些因素起重要的作用。法官不独立、在社会生活中缺乏实际的决定性权力，使得他们不大可能在法律创制与发展中发挥显著的作用，因而也就不可能形成一种持续的可以成为非正式法律渊源的制度性资源的司法先例。
然而，情况将会改变。我们可以从英国司法机关与英国君主制的关系中发现一个可以做类比的情况。在过去的几十年间，在社会分工上，中国法院的结构和功能具有很大的行政化成分，与行政机关没有根本性的区别。然而，只要司法机关一直在演进，它迟早都会成为一支独立的社会力量。比如在英国，对普通法早期结构起决定性作用的是行政的需要而非立法上的构想。国王及其顾问组成御前会议，同时行使司法、行政和立法权。在英国法院历史上具有重要地位的财政法院，开始时的主要任务是处理与税务有关的一切法律问题，以后才成为专门的法院。
国家机构随着社会发展逐渐分化，司法机关最终成为一支分立、独立的社会力量。
中国的情况不仅将会改变，而且正在发生改变，法官正随着市场经济的发展在一定程度上从边缘向中心移动。法官和法律职业在一个市场经济的社会中具有重要的作用。这是一个花费时间的、逐渐的演进过程。可喜的是，新型法官的角色意识，或者说对法官职业的符合时代要求的理解正在法官群体中形成。其中最具代表性的就是时任最高人民法院副院长的祝铭山先生在首次中国大法官会议上的发言。
同时，我们以为，从法国和德国司法先例制度发展的历史看，软弱的司法独立不一定会阻止中国建立先例制度。法、德两国在建立司法先例制度的时候，其司法机关并非强有力的机关
，但司法先例制度最终还是形成了。
（3）法官的专业素质和能力
在我国，许多法官缺乏足够的专业素质和能力。而法官的专业素质和能力是司法先例制度的保障。卢埃林认为，“处理先例是一种技艺，一种一个人从经验中学来的艺术”
。
我们以为，首先，我们正面临一个悖论性的时刻：既缺乏使法律职业充分发展的法治环境，又缺乏实现法治的社会力量——充分发展的法律职业；这是一个古老的“鸡生蛋，还是蛋生鸡”的问题，在书本上和文章中永远得不到解决。解决这个难题的关键是社会生活现实和司法实践。在实践中，“鸡”“蛋”同时产生。中国的司法机关已经开始某种司法先例制度的尝试了。例如天津高级人民法院的“判例指导制度”
及河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”。
其次，目前基层法官素质和高层法院法官工作方式等问题都是变量。假以时日，基层法官的素质会逐渐地、普遍地得到提高；近些年，高层法院包括最高人民法院的法官都开始直接办案，希望以后会以审判案件为其主要的工作方式；中国法官的专业素质和能力一定会随着法律教育和法学研究的发展而逐步提高。法学院的系统教育和训练，在培养新一代的法官、训练和提高现有的法官、培育法律共同体方面，正在发挥愈益明显的、不可替代的作用。随着法官职业化和法律职业专门化方面制度建设的不断改革和发展，这一点显得更加突出。
再次，如果我们仔细研读《最高人民法院公报》上近10年刊登的案例以及最近七八年以来一些省、市法院（参与）编写的“案例汇（选）编”，其中不乏一些能够准确理解法律精神、创造性地适用法律的精彩案例。遗憾的是，由于现在中国没有正式的司法先例制度，这些精彩案例没有起到判例的作用，也就是说，使当事人在某法院得到公正结果的判决，并不能惠及在其他地方遇到相似案件的当事人。
最后，我们不能夸大法官素质对先例制度的重要性。因为，第一，法官素质本身是一个有些含混的问题，它既包括法律专业知识及法律实务能力，又包括笃信公正、忠于法律这样的道德性素质。很多被认为是由于法官素质偏低而不能适用先例制度的情况，其实主要不是出于其法律专业素质低，而是其道德素质低，或者由于外部干涉，导致他不能严格依法办事。在这种情况下，就是把制定法摆在这些法官面前，他也不会依法办事，只会出现前面转述的民谣所描述的情况。第二，试想当年英国先例制度初建的时候，法官素质能有多高，先例制度不是一样建立起来了吗？
如果给定现有的法律体制和人员构成，怎样开始建立、发展中国先例制度的工作？或者说，怎样开始先例制度本身的建设？这就涉及由先例制度本身产生的困难以及对它们的解决。所谓由先例制度本身产生的困难是指先例制度本身形成时所需要具备的条件，它们包括：制作书面判决以及加以引用和出版，研究型塑先例制度的方法论和保证先例制度内部协调的制度安排等。我们分述如下。
（1）制作书面判决以及加以引用和出版的必要性
形成先例的第一步是制作书面判决及对先例进行引用和出版。其必要性在于：首先，制作书面判决以及加以引用和出版可以为在当下案件中形成的解决办法与先前判例中的解决办法相协调提供一个良好的出发点。
其次，如果判决理由是正确的，书面判决及其引用和出版可以帮助当事人理解判决的正确性，从而增强对法院的信心。同时，这还可以使得当事人了解是否存在上诉的根据或理由。
再次，由于种种原因，法官也会犯错误，出版判决就是对法官施加一种必要的规训。这可以成为一种改善工作的动力、一种对司法权力的限制以及相似案件相似处理的平等公正的保障，并且可以增加司法决定制作过程的连续性。
最后，引用先前判决可以为在审判中所形成的结论提供支持；而包含法律推理的判决的出版，不仅一点也不会产生新的麻烦，反而会给法官成为法律家学术共同体成员以更多的资本。
这也是当年在德国法律史所发生的实际情况。
在英国，书面诉状于16世纪的导入实质性地促进了先例制度的建立。随后不久，一项有关具体争议事宜在审判前需不可改变地确定的要求跟着确立下来。一旦有了这一点，一个法院的判决就可以在参考特定事实的情况下被阅读，这使得对某一先例范围的确认比过去更精确。到16世纪末，“（判决）发布人”（Reporters）的制度，即裁决和判决的印刷汇编也开始具有非常重要的意义。
（2）几个民法法系国家判决引用和出版的方法和形式
这里包括这样一些具体的问题：
第一，法律规定为判决引用和出版的方法和形式奠定了制度基础和框架。在德国，普鲁士于1795年立法规定，所有判决都要进行推理并传达给当事人。
第二，一些国家具有多样化的编辑与出版形式。在德国，并不存在一个单一的判例汇编模式。从风格上看，有学术型的判例汇编，也有保持判决书原样的原汁原味型的判例汇编
；从编者看，有完全民间编辑的，有官方的，还有半官方的。德国当时最高法院（German Reichsgercht）的重要判决或者其中的节选，从一开始就登载于由其法官编辑、经由民间出版的半官方系列出版物上。
“随着法院建立起它自己的判决汇编储备，判决书越来越多地引用它们。”
在日本，判决书公布及判例编纂出版同样是一种制度化和多样化的情形。
第三，一些国家的判例汇编同时具有颇具特色的分析性注释。在法国，对判决的分析性注释是一个对法律发展具有重要影响的发明。在德国和意大利同样具有这种附加在某种汇编后的注释。
我们这里主要考察法国分析性注释的一些特点。其一，撰写者是律师、法官。在法国没有法学教授参加。在德国，法学教授则参与分析性注释的撰写。但在法国，分析具体先例以及审视新领域的任务由学术界来完成。
其二，在体例上，分析性注释作为脚注附属在几个标准判例汇编系列中的新近判例后。其三，分析性注释的内容是法院对法典所做的深刻、丰富和复杂的注解，这种注解就是国家所适用的法律。其四，出版者是私人企业。其五，使用者是律师，律师起初引用先前判决作为说服法庭的一种手段，后来这成为一种确定的惯例。其六，分析性注释的功能相当于创立了一个旨在自由批评和交换观点的论坛，它对法律职业产生了重大的影响，这种影响比现在美国的法律评论对法律职业的影响要大得多。
其七，法国分析性注释后来有了进一步的发展，法院有了它自己的判例发布人，专职于对先前判决的引用和分析。
第四，先例的引用。在法国，下级法院自愿引用上级法院的判决。为什么不是强制的？这是由于下级法院审判的独立性。但在事实上，最高法院的判决在相当大的程度上作为控制下级法院的先例而起着作用。法国1947年的一项立法使得对先例的引用成为一种强制性要求。
法国判例法的特点是先例被遵从的方式，不是通过对它们的说服力的公开承认来直接引用，而是通过把它们的结果吸收进法院自己的简要的学说准则中。
而在德国，引用先例的形式是非决定性的“比较型”的模式，即“比之于”（这个和那个判决）。但是它们经常通过附加的陈述来加强，这类陈述像：“正如帝国法院已经宣布的那样”，或者“本法院在几个案件中已经确认”（引证它们）。
（3）中国目前判决书的情形及其发展
中国法院的判决书不引用先前判决。而且长期以来，绝大多数判决书非常简短，通常也不提供法律推理的内容。在这种太过简短的判决书的基础上不可能形成先例制度。
不过，情况已经开始变化，一些法院的判决书开始提供法律推理，判决书的内容因此比以前丰富了。广州海事法院自2000年初对判决书的内容和形式都做了改革。判决书的制作者也就是判决的具体作出者被凸显出来。判决书中的“本院认为”改为“合议庭认为”或“本审判员认为”，在实行合议制的案件中，合议庭意见不一致时，多数意见和少数意见均具名记载于判决书中，最后以合议庭的多数意见裁判。
最高人民法院应用法学研究所数年来一直从学理的角度对全国各地法院的一些判决进行分析并写出评论。此外还有一些非官方的案例出版物。但是囿于“案例”思路的限制，它们并没有对法律实务产生足够重大的影响。虽然有律师引用某些案例，但这既不是被正式承认的制度，也不是被广泛采用的惯例。
虽然如此，上述新的发展和做法，包括天津高级人民法院的“判例指导制度”和河南郑州中原区人民法院的“先例判决制”，可以成为中国先例制度的重要的出发点。
（4）有关中国先例与先例制度形成的建议
目前在中国建立先例制度的首要工作有两项：
首先，先例的选择与出版。应当由最高人民法院出面，组织选择和出版法院判决。这里涉及几个具体问题：第一，先例的选择标准。由于不可能全国各级各类法院的所有判决都成为先例，所以需要进行选择。选择的标准可以分为程序性标准和实质性标准两类。所谓程序性标准是指应当确定比例，做到各级法院审判的案件都能有一定的比例入选
；同时，按照法院类别及法庭分工分系列出版。所谓实质性标准，是指侧重选择那些在补充法律、填补法律漏洞、纠正制定法以及增加法律的灵活性、具体性和确定性等方面具有意义的判决。第二，先例的选择主体。由谁来选？可以在现有资源基础上进行重组，建立常设的、专业的机构，吸收各方面的专家（包括法官）参加，进行先例的研究、选择、编辑和出版。第三，先例的编辑、出版经费问题。出版的先例汇编具有很大的实用性，出版商会有很大的积极性。开始启动之初，可以向有关的基金会筹集资金。第四，先例出版的组织工作。我们建议可以由最高人民法院出面组织，但并不认为只能有最高人民法院进行组织，有条件的高级人民法院也可以（参与）组织。
其次，先例的适用与引用。律师和检察官在代理、辩护和公诉时，法官在制作判决时，不仅可以引用宪法、法律、法规和规章，还可以引用先例。引用方式，既可以按照判决制作的法院和时间序号进行引用，也可以按照判决被编辑出版的出版物名称和时间序号进行引用。实践出真知。有关国家的司法先例实践表明，从事法律实务的法官、律师及检察官是先例制度的真正创造者。因此应当鼓励法院、律师和检察官进行包括引用和参考上级法院或本法院先前判决的有关先例制度的各种尝试。
（1）先例制度中的法律规则
先例最重要的实质性部分是它所包含的法律规则。王亚新教授指出：“所谓判例尽管可以用来一般地指称包含着权威解释的判决整体，但更具体地讲，判例实际上意味的只是判决书表述出来的对此后的审判实务具有拘束力的规范命题。”
而这种包含在先例中的法律规则或者表现在判决书中的规范命题是非常复杂和多样化的。
判决理由（Ratio decidendi）与附随意见（obiter dictum）是在普通法国家中与先例中的法律规则有关的问题。但这是一个复杂的问题。因为没有一个统一的确定先例中的判决理由和附随意见的标准。虽然如此，我们还是可以选择一种大体上简明的观点作为我们进行判断的标准。克罗斯和哈里斯教授认为：“一个判例中的判决理由是由法官明示或默示地作为其形成结论、其所采纳的推理路线的一种必不可少的步骤，或作为其给陪审团指示的一种必不可少部分的法律的规则。”或者像麦考密克教授所说的是“法律问题上的判决”。也像Montrose教授所建议的那样，“判决理由和附随意见在两种意义上使用：其一，是使一个案件之所以具有约束力的法律的规则；其二，是形成法官裁决基础的、可以在其实际判决中发现的法律的规则。”
在德国，法院明确地对“决定性理由”与“附带陈述”或者“基本理由”与“法官意见”进行了区别。这种区别主要用来避免召开法官全体会议。因为如果主审法官（们）的裁决与另一庭先前判决形成的先例发生冲突，就需要召开全体会议解决这种冲突。与其动辄召开耗时费力且结果不可知的全体会议，不如对先例进行区别。尽管存在着明显的冲突，通过把它们的语言作为一个整体，同时按照所提出的问题进行区别，先前案件得以协调。
在日本，先例中的法律规则，亦即判例的规范命题由两部分构成：包含着“重要事实”的结论命题和理由命题。而“只有那些对于从特定的案件事实引出本案结论是必不可少的论证或逻辑结构才作为‘理由命题’构成本案所提示的判例之一部分，而虽然相关却不能直接帮助从案件事实导出结论的论证则被称为‘傍论’（obiter dictum），只有参考价值却不被视为有拘束力的规范命题。”
（2）先例的范围与界定方法
先例的范围是指确定先前判决支配后来案件审理的权威的范围。在这方面，存在着三种可能的情形：第一种可能是法院只受先前案件结果的约束；第二种可能是法院要受先前案件中宣布的法律规则约束；第三种可能是法院还要受在先前案件中提出来的、支持性理由的支配。
这个范围，也是法官引用先前判决的范围。
先例的范围和界定标准与法律传统有很密切的联系。曾经担任过美国比较法学会主席的耶鲁法学院达玛什卡教授指出，欧洲大陆国家与英美普通法系国家在判例法的方法和概念化方面很不一样；二者并不是以相同的方式理解先例。在美国，先例是一系列的故事，非常具体。在欧陆，法官则采取非常抽象的方法，试图在先例中找到特定的规则。例如意大利就有一些由法院制定的非常具体的“制定法”。
这一点与中国最高人民法院制定的条文化的司法解释有些相似。在欧陆，制定法已经十分具体，所以判例法方法就相对比较抽象。
中国未来先例制度范围的界定应当会与欧陆国家非常接近，就是说，法院只受先例中的结果或先例中宣布的规则约束。先例中提出的理由仅具有说服力。不过在中国先例制度发展的初期，先例中的结果和规则都将只具有说服力。从具有说服力到具有约束力要有一个过程。
中国学者在思考先例制度时经常会碰到的一个问题是，全国有那么多法院，怎么保证以法院判决为基础的先例制度的内部相互协调而不冲突？怎么保证法院在适用先例时不各自为政、各行其是？其实这个问题在所有有先例制度的国家都存在，没有什么灵丹妙药可以从根本上杜绝这种问题。但是，一些国家有关这个问题的一些规定对于规范先例制度还是非常有效的。
在德国，有三类法律规定来规范先例制度。第一类法律规定是法律上的一个双重要求。首先是德国1879年的《民事诉讼法典》，该法典要求法院把主导性的理由写进判决书里；其次是由帝国法院创制的特别条例，对该法院的各庭规定了一项义务，即：不经法院全体会议的同意不能偏离另一庭在法律问题上所做的决定。这两项规定的合并效果是强迫对在先前案件中宣布的理由以及它们所“主导”的程度进行分析。
第二类法律规定是法官对当事人由于错误判决所承担的个人责任。这是另一个强迫下级法院判决符合上级法院判决的法律装置。然而其中的规定非常复杂。
第三类是在20世纪第二次世界大战以后设立的德国联邦宪法法院，德国基本法赋予它以宣布与基本法相冲突的决定无效的权力，这里所指的决定不仅包括成文法，而且包括执行机关的行政行为和普通法院的司法判决。
在日本，判例的统一是通过正式制度与习惯两方面来保证的，一方面，与判例相抵触构成上告理由，并且上告审的判断拘束下级审法院的判断；另一方面，最高裁判所确立的判例一般会得到法官的自觉遵守。
关于中国先例法律效力的制度安排。首先，作为第一步，只有最高人民法院有权确定应当被全国所有法院遵从的先例。在条件成熟的将来，各高级人民法院也可以确定司法先例，这类先例应当被其各自的下级法院遵从，前提是各高级人民法院确定的先例不违反法律和最高人民法院所确定的先例。其次，经过若干年的引用实践，不遵从先例可以成为当事人上诉的一个正式理由，上级法院可以因判决不遵从先例而发回重审或撤销原判；而律师由于不了解先例而导致的败诉，可能被当事人以“不懂法律”为理由要求民事赔偿。这可以从另外一个方面维护法律的统一性。但是，不宜把仅仅不遵从先例的案件就认定为错案并因此追究法官个人的法律责任。使法官运用先例的最有效方法是系统的法学教育。从没有先例制度到开始运用先例是一个逐渐的、长期的过程。但需要从现在开始。也可以考虑在一些经济比较发达、法官整体素质比较高的省、市的法院先行试点。
同时，为了建立和发展中国的司法先例制度，尚有其他一些问题有待解决，诸如：先例中的事实与证据的陈述，判决书中的推理与判决结论的表述
，以及与先例有关的程序安排等。
我们不认为我们可以进行一场一次到位的改革并建立一揽子式的制度。我们只能按照法律自身的发展逐步推进。也许开始会出现几种有关先例制度的方法。葛维宝教授（Professor Gewirtz）在谈到卢埃林的思想时写道：“卢埃林认为，对于门外汉（如果不是对于律师）来说，要取得所期望的法律的‘确定性’，就需要使法律规范中所进行的‘变化’与演进中的社会规范同步。”
用现在时兴的话讲，就是“与时俱进”。我们在思考中国的司法先例制度时，也应当有这样一种态度。中国的司法实践呼唤并正在创造司法先例制度，这也是为什么我们一直同时使用“发展”中国司法先例制度这个词的原因。我们现在所努力推进的司法先例制度与中国古代的判例制度不完全一样，但是有着某种联系。
