第一章
建立中国先例制度 的意义与路径

一、正名

中国共产党第十六次全国代表大会的报告指出：“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”

先例制度就是保证审判机关依法独立公正地行使审判权的重要制度。它是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。笔者在这里所谈的先例制度与笔者主张的在中国建立判例法的基本观点和思路是一致的，只是“先例制度”的提法比“判例法”的提法要更为妥帖一些；先例制度（precedent system）作为一个术语比判例法（case law）更适合中国法治建设的语境。具体理由有四：其一，先例制度比判例法更具体；其二，判例法在历史上与普通法传统有着密不可分的联系，而先例制度是所有发达的法律体系都具有的重要组成部分 ，并不依附于某一特别的法律传统；其三，“先例制度”可以减少人们从政治上和学术上对它的不必要怀疑；其四，“先例制度”使得实际操作更为容易、简单。

同时，我们以为“案例”的提法并不比“判例法”的提法更可取。具体理由有四：其一，人们对某一事物、某种现象或某一行为的提法或叫法是对它们的命名（naming）或界定（delimitation），与人们的具体实践有着密切的联系，标示着人们的行动方向。 其二，“案例”“判例（法）”或“先例制度”都是人们社会活动的产物，它们所指的是同一现象，即人们从事司法活动的产品（及行为），而不同的提法表明了人们对此种活动的不同态度和不同的行动方向，所以事关重要。其三，长期以来，人们对案例的含义、性质与功能已经形成了相对固定的理解。案例是指法院审理案件后形成的范例，主要作为一种理解法律的辅助方法用于法学教育和法学研究领域，当然在司法实践中也可以具有指导和启发作用，但是案例本身不是法律渊源，不具有任何法律效力。主张“案例”提法的学者实际上也是如此使用的。 其四，随着中国法治建设的深入发展，目前迫切需要建立与以往案例不同的先例制度，它可以作为一种具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源，在司法实践中发挥重要的积极作用。

本章拟对在中国建立先例制度的必要性、所面临的困难及解决的方法等问题进行探讨。 c96YmT9xw8pE2bn20zbBNO1aOgLRjriDR5qjiZoOvWqw5zpSzg7PrAIzzbl7FSdS