序言

从20世纪80年代学者们讨论判例与司法先例，到2010年7月30日最高人民检察院发布《关于案例指导工作的规定》和2010年11月26日最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，再到2010年12月15日最高人民检察院发布第一批三个指导性案例至今，可以说，中国的司法先例与案例指导制度正在逐步从理想变成现实。2012年10月出版的《中国的司法改革》白皮书，把建立案例指导制度作为规范司法行为的一个重要改革成果。中国共产党十八届四中全会于2014年10月通过的《关于全面推进依法治国若干问题的决定》提出，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。这对中国案例指导制度的发展具有极为重要的历史意义。本书以学术研究的方式记录并参与了这一具有重要历史意义的过程。

本书对司法先例制度和指导性案例的基本理论问题进行了深入、细致的研究，就司法先例和指导性案例在我国法律制度中的功能、性质和法律地位提出了自己的见解。中国古代是否存在判例制度？中国古代的判例制度具有怎样的形态、性质和作用？本书对此也进行了深入、系统的研究，给出了自己的回答。就成文法在法律体系中发挥主要作用而言，中国的法律制度与大陆法系十分接近。所以，本书对属于大陆法系的德国的先例制度及其适用方法进行了重点研究。本书对先例和指导性案例的结构、建立司法先例及案例指导制度的方法和制度要求提出了自己的观点，并进行了正当性、合法性及可行性方面的论证。同时，笔者在深入司法实践、与多省各级法院的法官进行访谈的基础上，认真研究了中国法官适用指导性案例的过程，考察、总结和分析了中国指导性案例的实践，研究了使用指导性案例的方法并提出了建议和相应的理由。

这里需要对书中使用的两组术语做个说明。首先，是判例（case）、判例法（case law）、先例（precedent）和指导性案例（guiding case）。在当代中国，改革开放以来，学者们和法律实务工作者曾经先后或同时使用判例、先例、指导性案例来指称具有一定普遍性效力的司法机关的决定。在20世纪，大家一般使用判例或判例法作为基本概念进行研究。进入21世纪，笔者开始使用先例（precedent）（制度）或者司法先例（judicial precedent）指称同样的事物，即判例。这是因为，笔者认为先例制度不像判例制度或判例法那样与普通法系有那么强的联系。随着中国最高司法机关在一些司法改革的正式文件中开始更多地使用指导性案例和案例指导制度，包括本书各位作者在内的学者们逐渐开始接受指导性案例或案例指导制度作为先例或先例制度的同位概念进行研究和写作。本书各章写作于不同的时期。所以在不同的章次中，基于不同的语境、针对不同的对象，先后使用了先例、判例、指导性案例，但它们基本上是一回事，即具有一定普遍性效力的司法机关的决定。在第一章，笔者以先例入手，研究它在法律实践中的意义及相关的理论问题。第二章、第三章、第四章的视域分别是中国古代和德国，学者们通常以判例为基本概念进行相应的讨论，所以本书多数情况下使用判例。当研究中国古代的情形时，本书随从大多数中国学者的研究和写作惯例，用判例、判例制度及判例法来进行写作和研究，同时说明如此指称的缘由。在研究德国的情形时，根据德国的特点分别以先例和判例为基本概念进行研究。我们在第五章以后，当研究视域集中在当代中国时，则以指导性案例作为基本概念。本书所谈的指导性案例有广、狭两义。第五章、第六章和第九章所讨论的对象基本上是狭义的指导性案例，即按照最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，经过最高人民法院审判委员会讨论决定、由最高人民法院发布的指导性案例。第七章、第八章所谈的是广义的指导性案例，是指所有对法官审理案件有指导、参考作用或意义的案例。笔者认为，狭义的指导性案例只是在我们的法律实践中发挥指导作用的众多案例的一部分。我们的案例指导制度还包括那些具有一定指导作用的典型案例、参阅案例。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第1条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”这条规定的行文就隐含了其他类型或其他层级的案例在案例指导制度中的存在空间。所以，我们不仅需要研究怎样确定指导性案例并使其真正发挥作用，而且，对于各类各级典型案例和参阅案例来说，怎样使它们在发挥作用的同时与指导性案例协调于我们的案例指导制度之中，同样需要研究。

其次，是裁判要旨、裁判要点。它们是指通常被置于指导性案例之前、以简洁的文字表现出的人们对指导性案例中所蕴含的裁判规则的概括、归纳和总结。中国的法律人在这个问题上还没有达成统一认识。《人民法院报》称之为裁判要旨，《最高人民法院指导性案例》称之为裁判要点，《最高人民法院公报》称之为裁判摘要。本书第八章成文于最高人民法院公布的指导性案例之前，所以用裁判要旨，第九章成文于其后，所以使用裁判要点，名称有所不同，但所指的是同一个事物。

本书分为上下两篇。上篇探讨司法先例与指导性案例的意义、性质、中国历史上及外国的判例制度。第一章指出司法先例（判例）制度在当代中国具有十分重要的意义。与制定法相比，先例制度具有补充制定法、通过先例制度实现司法公正、以具体性和灵活性促进制定法适用、增加法律确定性与合理减少案件数量等作用；同时，先例制度具有限制法官专断权力与解放法官在改进和发展法律方面的能量的双重功能。司法先例制度为司法机关提供了一个保护自己免受外部非法干涉、维护宪法和法制的有力武器，并且，司法先例制度有助于培养法律职业和法律共同体。因此，先例制度有利于司法独立在中国的确立，有助于中国法治的发展；它是一国法律体系的一个重要组成部分。

第二章探讨了中国古代判例制度的有关概念，指出在中国古代存在判例制度，中国古代判例制度有其特定的法文化语境，其中包括对人类立法能力的现实主义的认识，绝对数量化的立法技术，比类思维的司法技术，权力结构下的司法程序，浓厚的述祖、遵祖观以及对实质主义司法结果的追求等。第二章还研究了中国古代判例法的严格比类推理、高度伦理性说理的法律论证特点。

第三章和第四章分别探讨了德国先例制度的存在形态、相关的宪法、程序法规定，以及相应的制度规定和方法。第三章指出在德国实际存在着被遵循的先例，只是这种先例的存在形态以及法律人遵循先例的方式方法与普通法系国家不同。第四章对德国判例的结构、判例的制作技术与使用方法进行了比较深入、具体的研究。

本书的下篇重点探讨当代中国指导性案例和案例指导制度的理论与实践问题。第五章和第六章研究了指导性案例的性质及发挥指导性案例作用的制度保证。本书指出，狭义的指导性案例是当代中国一种非正式的法律渊源，它具有相应的权威性与合法性，在当代中国法律体系中具有辅助性，其效力是一种具有制度保证的说服力而不是约束力。现在，指导性案例处在初建时期，面临共识与制度权威都弱的尴尬局面，这与当代中国司法改革的特点相契合。我们可以通过在指导性案例和案例指导制度中坚持一些重要原则来实现共识，保证指导性案例效力的实现。本书第六章提出的四方面原则是：在案例指导制度的建设中坚持法治、在促进社会和谐中维护法律体系的统一与和谐、在司法裁判中提供适用或不适用指导性案例的正当性证明、在司法裁判中公开引证指导性案例。

第七章和第八章分别探讨寻找指导性案例的方法以及对指导性案例中具有指导性部分的确定与适用。第七章探讨通过案件相似性发现指导性案例的理论基础，研究对判断案件相似性具有重要意义的若干因素，并结合实际案例指出价值判断在进行案件相似性的判断时具有重要作用；该章还进一步从理论上探讨了判断案件相似性的关键及妥当发现相似性案件的程序。第八章指出，指导性案例具有指导性的部分可以有三种：判决书、裁判要旨与案例评析，判决书是指导性案例的本体，裁判要旨与案例评析是判决书之外具有指导性的部分；指导性案例与司法解释具有一种交叉关系。我们应当规范对裁判要旨和案例评析的制作，但要在认识和使用指导性案例时超越裁判要旨。我国法院的科层制结构对指导性案例的使用具有一定的影响。目前，完善对指导性案例的选择和使用需要积累经验、提高能力、增加共识。

本书第九章讨论指导性案例裁判要点的撰写。本章分别从诠释学和法律论证的角度研究如何撰写裁判要点，并以最高人民法院发布的指导性案例为中心，运用比利时哲学家佩雷尔曼提出的“听众”的概念，研究怎样撰写裁判要点才能够使指导性案例获得最大可能的一致性认可。在从不同角度研究的基础上，第九章提出了撰写裁判要点的基本规则、解释裁判要点的规则以及规范具体内容的规则。

本书对丰富我们有关司法先例、法律方法和司法制度的理论，对于司法机关制定有关指导性案例的规定或司法解释、对于司法机关编选指导性案例、使用指导性案例，具有理论意义和实践意义。

张骐
2016年1月25日