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二、中国古代判例制度的法文化语境

中国传统判例制度在很多特征上与近代西方普通法系下的判例法存在差异,但它作为一种法律形式在中国古代法律体系中一直具有与普通法系判例法相应的作用和地位。中国传统判例制度具有的特征与其文化语境有关。

(一)对人类立法能力的现实主义立场

春秋战国时期法家学派秉持认识论上的可知论立场。这种立场体现在他们提出的社会治理“不法古”“不遵祖”的改革思想,即“治民无常,唯治为法。法与时转则治,治与世宜则有功” 。在法律适用上,严格限制法律解释并推崇成文法,反对“议法”。如商鞅认为“议法”是“乱民”,提出“法已定矣,不以善言害法”。 法家提出“依法而治”是形式主义的法律适用,即“亏令者死,益令者死,不行令者死。留令者死,不从令者死” 。这形成了立法者有能力制定穷尽所有可能出现的社会事件的法律的认识论立场。儒家学者则在认识论上具有很强的经验理性倾向,坚持制度创制上应“法古”“遵古”。孔子提出国家治理的最好办法是“俱道尧舜”“法先王”。儒家相信从过去的经验中可以吸收治国的原则,是因为儒家不相信当今的人有能力构建一个全新的社会。这种“法先王”的思想在司法实践中导致承认判例、既有的原则和经验。这也是汉朝“经义决狱”的思想来源。

战国晚期,中国古代法制建设思想开始向折衷主义转变。此种转变的代表人物是荀子。他在法律上承认“推类”“比类”和“议法”等遵循经验的方法的重要,提出“凡以知人之性也。可以知物之理也。以可以知人之性,求可以知物之理,而无所疑止之,则没世穷年不能遍也” 的认识论立场。在认识进路上,他提出“不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海” 。在法律适用上,他提出“故法而不议,则法之所不至者必废。职而不通,则职之所不及者必坠。故法而议,职而通,无隐谋……其有法则以法行,无法者以类举,听之尽也”。 荀子强调在法律适用与解释上,应注意对法律中“义”的把握,否定法家单纯形式主义的法律适用取向。他指出:“不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。” 荀子的这种思想纠正了当时法家对法律过于强调形式主义而否定实质正义的缺点。同时,他认为法律适用中缺少形式与实质都会带来问题,并指出实质与形式统一的优点。“人无法则伥伥然;有法而无志其义,则渠渠然;依乎法而又深其类,然后温温然。” 在推类某一事件时,若此事件具有典型性,即构成某个“类”时,可以作为后来处理同类事件的先例。荀子提出“以类度类,以说度功,以道观尽,古今一度也。类不悖,虽久同理”。 我们总结荀子的法律思想,特别是司法思想,会发现他是把形式与实质二者相结合的重要人物,同时也是中国古代首先发现两者各有缺点,但又相互补充的学者。他提出在“议法”时为保证法律的相对稳定性,在逻辑上采用“类举”方法,为司法中适用判例提供了逻辑工具。对此,武树臣先生认为中国古代法学是“荀法也”的评价是恰当的、中肯的。

荀子的这些思想到汉朝得到继承与发展。经过陆贾、董仲舒等人的发展,特别是通过汉朝中后期的司法实践,荀子的思想事实上得到了全面接受,它影响了中国古代法律制度的构建与司法实践的样式,成为中国古代主流的法学认识论。这种法学认识论认为,在立法上“虽罄南山之竹,不足以书也。绝中山之颖,不足以备也。竭娄视之明,亦不足悉纖微而无漏也”,即立法不能穷尽社会中的所有问题。因此,立法只能采用《名例》来总制,“故为之简其名,核其实,摄其要,尽其变,分其类,著为四十八条,冠于律首以统贯夫全律” 。在法律实践中需要因时因事变通,这当中以遇到的个案作为法律的来源是重要的选择,因为判例作为经验的产物在一定程度上是弥补成文法不足的重要途径。

(二)混合法的法律形式结构

中国古代自秦汉以后,形成以律令法典为主的成文法体系下通过比类再创各种次类法律形式的混合法样式 。这种法律形式的结构为中国古代判例制度的存在提供了空间。人类创制法律规则以调整社会行为的方式可以分为主动式与被动式两种。主动式是指立法者通过对以往法律成果的总结,加上自己的创造力,制定出调整社会生活的法律规则;被动式是指某一法律规则的出现是因为社会生活中出现了必须解决的问题或事件,相关机关通过特定程序和方式创制出相应的规则,使社会秩序得到恢复和规制。判例法是被动的法律创制的结果。如秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事、唐朝的法例、宋朝时“例”与“断例”,元明清时期“条例”“断例”“通行”“成案”等都是被动式创制的产物,是对律令、令典的具体适用、解释、补充的结果。清人王德明指出“然而定例新例,虽云本朝所特重,然其因时通变,随事致宜,又皆不外正律及名例为权衡。夫非例律并行不悖,律非例不行,例非正律不著之的据,是岂愚之独为好异以欺世,而徒为是聒聒,以眩众听为耶?知此,则知前贤所以定乎例之义矣。知例之所以为例,不愈知律之所为律也乎?” 这里虽然讲的是清代,却准确地概括了中国古代“律”与其他法律的关系。判例的产生一般由以下途径完成:因特定事件引起法律问题,国家相关司法机关对相关法律问题进行解释和补救。判例出现主要是具体案件出现后,适用法律时出现对相关法律的解释,或因立法需要形成具有典型意义的先例。有时,如果某个先例含有特定法律规则,相关机关会把这种法律规则抽象出来,制定为特定法律规范。这使得中国古代判例法与制定法之间没有明确的界线。

(三)比类思维的司法技术

中国古代判例法的存在还与中国古代法律推理的逻辑思维特点有关。中国古代法律推理的逻辑思维特点是“比”的推理思维和“类”的类型化思维相结合,从而形成认识世界、解决问题的“比类”推理。比类作为一种思维形式具有中国文化的固有特点,因为它是“取象比类”下形成的一种思维形式。传统中国思想中“象”具有“物象”和“质象”之分。中国古代比类思维形式作为法律适用中的一种司法技术,不同时期主流称谓略有不同,在秦汉至魏晋时期主要称为“比”,南北朝后开始用例、比附、比例,明清用比照等。从法律适用技术上看,中国古代司法中的“比类”有“比附”与“比例”两种含义。在司法实践中,当对“律”的“比”具有“类”的性质时,同类案件就会适用相应先例,于是形成判例。所以中国古代判例制度受制“类”的影响。如“汉时决事,集为《令甲》以下三百余篇,及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》,凡九百六卷。世有增损,率皆集类为篇,结事为章。一章之中或事过数十,事类虽同,轻重乖异。而通条连句,上下相蒙,虽大体异篇,实相采入”。 这里“法比”是通过比类适用法律,而它产生的结果以“类”为篇,“类”下再分“事”。这里应注意“类”与“事”的关系,“类”应指法律类型和案件类型,“事”应指调整对象,或说案情类别。中国古代法律通过“类”与“事”构成“律”的类型化和次类型化,使法律适用具有更大的稳定性和确定性。这种结构在法律适用上构成一个逻辑体系上的限定与再限定关系,即“律”是一个内涵大的种概念,“类”是一个内容被限定的次种概念,“事”则是再被限定的次种概念。实践中,若后面案件与“类”或“事”一致时,就分别适用先例。这让司法具有很高的准确性,判例制度由此形成。可以说,中国古代的判例制度在运作与效力上都深受比类司法技术影响,或说比类提供了形成判例的司法技术。

(四)绝对数量化的立法方法

中国古代法律形式中存在判例制度还与立法方法有关。中国古代在立法方法上,设定具体化、准确化的行为模式,规定具体化与数字化的法律后果,从而使法律规范内涵十分确定,外延十分狭小。这种立法技术旨在使法律适用具有高度准确性,减少司法官员自由裁量的空间。然而,对法律行为模式的具体化设置,使法律规范前部分(行为模式)非常具体,当实际出现的社会行为与法律行为模式中某个因素不能耦合时,法律行为模式就无法涵摄案情。对法律后果的准确化与数字化规定,使每个法律后果或刑罚都有具体的数量,使法律后果与行为模式构成非常单一、僵硬的对应关系。如刑罚规定笞、杖、徒各有五等,每等规定是绝对确定的,相互衔接,彼此之间不存在司法官员可以自由裁量的空间。可是,中国古代法律适用中又高度追求个案的实质正义,即追求每个案件在法律适用中作出具体的、结果合理、民众高度认同的判决。确定的、抽象的法律规范与千变万化的个案正义追求之间形成了一种紧张关系。立法者为了适应个案情节的多样性,在法律适用中采用加等与减等的办法,然而实际生活会出现无穷多样性的问题,司法人员为了解决这个问题,对同类案件适用先例就成为保证公平、公正和提高效率的一种必然选择。在中国古代司法中,用类比解决案件事实类型的复杂性以及个案的多样性,采用比类适应量刑等级的多样性。这构成中国古代判例的两个基本类型,也就是说,中国古代判例所解决的基本问题是行为模式上的归类问题与法律后果上责任承担的准确性问题。我们在清朝存留下来的繁多司法材料中可以看到这种目标追求。分析清朝成案以上的判例,我们会发现其所解决的问题基本上是行为模式与法律后果两类问题。清朝通行中的大量解释属于对法律行为模式的细化和再类型化;属于成案的判例中六七成是改变处罚等级的判决,例如,《刑案汇览》中大约六七成成案是解决量刑问题。

中国古代立法方法在行为模式和法律后果的设置上过于精确化、具体化,是导致法律适用中不得不采用判例来弥补立法问题的主要原因。逻辑学告诉我们,在概念结构上,内涵与外延的关系存在一种反比例关系。这是中国古代法律适用中存在判例法的逻辑原因。立法中法律概念非常具体、精确,导致法律概念涵盖的范围太小,于是法律适用时就需要大量法律解释。然而,大量的解释会带来前后不一致的问题,通过判例让解释稳定下来成为最佳选择。同时,为了解决判例过多带来的适用混乱问题,通过立法把判例内容再类型化、规范化成为解决新问题的重要途径。这就是中国历史上“条例”法律形式形成的原因。

从秦汉出土的法律文献看,中国古代立法方法的上述风格在那时就已经形成。如秦朝《睡虎地秦墓竹简》中的法律,特别是《法律答问》体现得十分明显;汉朝《张家山二年律令》和“奏谳书”中的“疑难案件”也是此方面的代表。我们从这些文献可以看出当时法律规定具有如下特点:

(1)行为模式的精确化、具体化。法律规范的重要部分是设定行为模式,把人们无限多样的行为类型化。秦律以数字、具体描述的方式规定行为模式,导致行为模式外延十分狭小。如采用身高尺寸作为标准规定“人”的“大小”,规定男性是“六尺五寸”,女性是“六尺二寸”。“隶臣、城旦高不盈六尺五寸,隶妾、舂高不盈六尺二寸,皆为小;高五尺二寸,皆作之。” 采用具体数量与财产类别来界定财产数量的“大、小”(即现在的重大财产、数额较大与数额一般)。《法律答问》中有“何如为‘大误’?人户、马牛及诸货财值过六百六十钱为‘大’,其他为小” 。这里把涉及财产立法中“重大财产”明确界定在“人口”、马牛和数额在660钱以上。此种立法看似非常准确,但实际上问题很多。这是《法律答问》中反复出现解释660钱或牛羊作为标准的原因。如“告人盗千钱,问盗六百七十,告者何论?毋论”。 此条规定行为人不承担法律责任的原因是670钱在660钱以上,在量刑上与1000钱是一致的。“甲盗羊,乙知,即端告曰甲盗牛,问乙为诬人,且为告不审?当为告盗加赃。” 此条是因为“牛”属于重大财产,而“羊”不是,属于增加数额。《法律答问》第1条,“‘害盗别徼而盗,加罪之’,何为‘加罪’?五人盗,赃一钱以上,斩左止,以黥为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥劓以为城旦;不盈六百六十至二百廿钱,黥为城旦;不盈二百廿以下至一钱,迁之。求盗比此”。 此条第一种情况在人数上是“重”,财产上是“一般”;第二种在人数上是“一般”,财产上是“巨额”;第三种在人数上是“一般”,财产上是“较大”;第四种是在人数上是“一般”,财产上是“一般”。《法律答问》第1条对群盗与财产数额巨大两个要素采用具体数字式规定。前者以5人为标准,5人以上为“群盗”,5人以下为一般;后者以660钱为标准,660钱以上为“巨额”,660钱至220钱为“较大”,220钱至1钱为“一般”。同时,从此条可以看出,秦朝立法者采用具体类型界定责任主体,区分公职人员与非公职人员,在同为公职人员时,在类型上又有细分,如“害盗”与“求盗”,主体是官员为“害盗”,对其他人员就存在是否适用问题;其后是“求盗”人员,对其他人员也存在是否适用问题。当某一行为模式由两个以上不同要素构成时,会出现不同要素错杂结合的行为模式类型,在量刑上就得加等或减等。清朝在立法上,对谋杀进行详细区别,如对谋杀10岁以下幼童首犯斩立决,从犯绞立决。然而,现实中若有人因为图财或因奸情故意杀10岁以下幼童,在情节上被认为比一般谋杀幼童严重,于是出现“情重于法”的问题。如嘉庆十四年(1809年)十二月四川谢文彪因为贪图幼童张狗儿项上银圈,将张狗儿溺死。案发后,刑部按谋杀10岁以下幼童判决,呈请嘉庆皇帝核准时,嘉庆认为此种行为“残忍已极”,不加重处罚无以让“众共知儆惕”,下旨刑部加刑。刑部遵旨加重判决谢文彪为斩枭。这成为后来同类案件遵照适用的先例。刑部在判决中明确指出,以后若有人因为图财或奸情故意谋杀10岁以下幼童命案,首犯处以斩枭,把此案例类型化。道光五年(1825年)广东张亚受等因图财谋杀幼童高亚笼案适用了谢文彪案,判决主犯张亚受斩枭,从犯邓亚胜加重处斩立决。

(2)法律后果的具体化。刑法中刑罚数字化立法,导致法律适用中略有不同情况就得采用类推,于是出现先例,作为后来案件适用法律的依据。中国古代刑事立法对刑罚设定十分具体,采用绝对精确的立法。如城旦舂、徒刑等劳役刑中时间有半年、一年、二年、二年半、三年,笞刑中有十、二十、三十、四十、五十等。这种立法导致量刑上不存在自由裁量的空间。当出现不同的情节时,为达到“情罪相应”就得采用加等或减等,构成比照适用。这是清朝刑部成例累出,但多是加等与减等的原因。此类案例汇编用“刑部比照加减成案”为名。出现这种成案的原因当与过于精确化、数字化的僵硬立法技术有关。这种数字化立法导致刑名涵摄力很低,得采用大量同类先例进行补救。

中国古代具体化、精确化、数量化的立法方式,导致法律规定与无限多样的实际个案情节无法一一对应。于是,通过具体的司法解释与司法判例补充立法就成为必然选择。这是中国古代成文法之外存在判例法的技术原因。乾隆皇帝在“御制大清律例序”中指出“有定者律令,无穷者情伪也” 。这是讲立法数量是有限的,案件情节是无穷的。对此问题,西方法学家也有类似的观点。法国法学家波塔里斯指出,“如果只允许法官在法律已经指明的时候才宣判,司法进程会被中断。很少有诉讼案件是在明确的法律语言之下裁决的:大部分争议正是根据一般原则,法学学说,法律科学进行宣判的”。 个案情节的多样性是无法通过立法来穷尽所有行为模式。清代袁枚指出,司法不可能做到“盖人之情伪万殊,而国家之科条有限。先王知其然也,为张设大法,使后世贤人君子,悉其聪明,引之而有求于,以为如是断狱,固已足矣。若必预设数万成例待数万人行事而印合之,是以死法待生人,而天下事付傀胥吏而有余” 。个案情节的多样性,导致法律适用时不能做到绝对“罪情相应”,只能通过个案裁判尽量做到“罪情相应”。例如,元朝初年中都路发生的秦丑厮、刘赛儿等车碾死回回人也速案。秦丑厮、刘赛儿驾车到中都送纳篙草,到达六家店时回回人也速骑马走在他们车前,绳索惊着也速的马,也速仰面倒地,马撞着拽车的牛,牛受惊跑,拦挡不住,车左轮碾过也速胸上,致也速死亡。法律规定“于城内街上,及人众中,无故走车马者,笞五十;以故杀伤人者,减斗杀伤一等;若有公私速要者,不坐。以故杀伤人者,以过失论,减二等;其惊骇不可禁止而杀伤者,又减二等。若便依准,因车马惊骇杀人减过失四等,合徒二年半,听赎”。从此法律看,立法内容详细,罪名构成与刑名设定十分精确,且一一对应。但如果仔细分析法律规定与此案案情,会发现两者存在不同。因为法律规定适用范围是在城内街上,而不是在野外大道上。“检拟缘法议止,是处分于城内街上弃乘骑头匹,因而惊骇不可禁止,以致杀伤他人者,方合如此定罪”,此案中“今秦丑厮等于大道上行驾车辆,回回也速走马,自不能禁,走入车绳索内,马惊落马,其马奔走,以致牛惊,拦当不住,将也速碾死,即是本人自犯”;从情节看,两者存在不同。于是,在适用法律时,审理者指出秦丑厮、刘赛儿的罪是“止据不曾喝住车辆,将也速救护”,即不对受伤者也速进行积极救治;提出“系不应得为而为,量情事重,依旧例:其秦丑厮为首,合杖八十,刘赛儿为从,减一等,合杖七十”。中书省在裁决时改判为“断秦丑厮二十七下,刘赛儿一十七下”。 我们可以发现,审理者在适用法律时因面对立法与个案情节的不一致,于是采用类比减轻适用,进而导致先例的出现。

中国古代在立法方法上用数字精确设定刑罚,如某罪是徒刑时,就明确规定一年或三年半,之间不存在相应自由量裁的空间,最多设有加等或减等。用于每个特定情况下的加等或减等在量刑上也是精确数量化。自春秋至清末都是如此。对此,我们可以从下面不同时期杀人罪量刑的设定上进行比较、分析。

比较上面五个时期针对同一行为的立法会发现,当代中国刑事立法在量刑上存在非常大的自由裁量空间,罪名设定上使用具有高度涵摄力的概念。中国古代在故意杀人罪的特定类型中,对谋杀罪的量刑非常具体与确定,这就产生当出现情节上较轻或较重时如何处理的问题。实际案件中虽然都是谋杀罪,但每个案件中当事人的动机各不相同,就是从犯也有被胁迫的、自愿的等不同情况。而立法并没有对此进行规定,于是量刑中就得用比附来与之相符。现代立法中把过失杀人之外的所有杀人行为称为故意杀人罪,这个罪名涵摄力相当大,同时量刑上从10年到死刑作为一个量刑段,3年至10年作为一个量刑段。这样大涵摄力的罪名与刑名设置,让法官审理时有足够的自由裁量空间,使司法人员在处理案件时能够做到“罪刑法定”,但却不一定做到“罪情相应”。认真分析以上立法上的差异,会发现现代成文法典下的罪刑法定原则其实仅是一种形式上的原则。中国古代立法中罪名具体化、量刑精确化导致罪名与刑名涵摄力很低,所以得采用特别技术进行补救,于是出现大量先例。中国古代立法上把故意杀人分为多种不同类别,如谋杀、故杀、斗杀、贼杀等,统称为“七杀”。但认真考查,故意杀人多达十多种,相当于在大空间下再分多个小空间,并且每个空间都有明确量刑。现代故意杀人罪只有一个大空间,量刑上只有两个空间。量刑时中国古代由于不同层中有不同的罪名、不同的量刑,反使大量案件出现在两个空间之间,没有直接可以适用的法条,所以只好在罪名适用上采用类比,量刑上采用比附适用,量情加减。而现代立法结构中,罪名适用上不必采用类比,因为只有一个空间,量刑上也不必采用比附量情加减,因为它提供了足够的裁量空间。我们进一步比较会发现中国古代法律适用中这种比附量刑的自由度与现代立法中的“罪刑法定”下自由裁量的量刑相比空间更小。

上面仅是从立法方法上分析中国古代判例制度形成的原因,并不是说中国古代判例制度的形成完全是由这种立法方法所导致。

(五)“情罪相应”的司法目标

中国古代立法方法虽存在以上问题,但司法适用中却追求案件情节与法律责任的精确对应,特别是在刑事案件审判中,追求案件罪名与量刑的绝对精确。这种司法理想在中国古代称为“情罪相应”。这里的“情”是一个复杂的概念,包括案件的情节、案件的性质、案件在整个社会中的道德评价等。这种“情罪相应”的理想更多追求实质上、个案上的切实相应,与近现代西方刑法学中的“罪刑相应”原则之间存在区别。从逻辑上看,这种追求也是产生上述立法方法的原因。由于立法中内涵扩大,导致外延减少,适用法律对象空间狭小,于是规范与规范之间存在的空隙反倒越来越多,导致法律适用时必须通过类推来适应特殊个案,实现个案适用中的“情法相适应”。这种立法出现的问题就好比在一个固定的方框中,当我们划的方格越多,边界也越多,出现法律空隙也越多,需要补的地方就越多。清朝的情形更为典型。清代“成案”和“条例”的最大功能是让律文在适用中做到“情罪相应”。从相关案例集看,很多案件往往是量刑已经适当,或是罪名已经适当,而因为罪名适用不当,或量刑不当被驳回。于是,只好在司法判决中通过罪名与律相符,定性与条例相合,量刑与成案一致,才能实现上述司法价值追求。清朝三种法律渊源的功能大体上分别是:律设定罪名与刑名,条例再类型化罪名设定的行为模式,成案完成量刑的精确化。如道光六年(1826年)江苏金叙沅因为沈方来强抢女儿,当场将沈方来打死案。此案在法律适用上有两个先例,即嘉庆二十年(1815年)四川省姜有万欲娶向世宽侄女甲(寅)为妻(夤夜)强抢被向世宽打死案和嘉庆二十一年(1816年)河南省石狗因夤夜强抢张九如买休妻子,被张九如欧打致死案。两个先例在情节上类似,判决时都适用了贼犯黑夜偷窃当场被事主捕殴致死律判徒刑。审案官员在认真比较案件后,认为待判案与先例在情节上相同,但在适用罪名上有所不同,所以江苏省巡抚提出适用强奸未成,罪人被本女有服亲属当场致死罪更为适当。刑部比较后认为两个先例与江苏巡抚提出的拟判虽然在量刑上一致,但江苏巡抚提出的罪名更为适当,“核与成案同一拟徒,且比例更觉允协,应请照覆” ,所以同意江苏巡抚提出改变适用罪名的拟判,仅参照先例量刑。从判例视角看,此判决改变了先例,创立了新例。

(六)权力结构下的司法程序

中国古代判例制度的形成还与中国古代权力结构下的司法程序有关。中国古代司法程序的特点,是在结构上各级、各类机关拥有明确的权限。按照这种权限,具有决定性影响的是上下级之间行政职权式的覆审和监督关系,即县级司法机关审理的案件被郡、州等司法机关覆审时,上级机关对下级机关的判决进行评判,而不是各自独立的两种司法机构之间对案件进行的独立评价。下级司法机关审判的案件被上级司法机关驳回和改判,是其工作失败的表现,下级司法机关要承担相应的行政责任,受行政上的处分。中国古代司法适用中存在结构上的层层审查,而适用先例是减少被上级驳回和改判的最佳选择,所以是一种权力结构下的策略。所以,中国古代判例的发展也是一种权力结构下的必然产物。

秦汉以来的法律规定,对类推与比附判决的案件,要呈报中央司法机关进行最后覆审与裁决。这种司法程序设置让中央能够控制和监督地方官员对此项权力的使用,防止滥用。但这也带来问题,即需要对每个上报案件都重新审查。中央相关司法机关为减少此项工作带来的负担,最直接的办法是在没有重大原因要求改变自己判决和认可的先例时尽量遵循先例。所以,中央司法机关自身有遵循自己判决和裁决的先例的需要。同时,为了避免地方上同类案件重复呈报,把具有特定类型的判例公布,让地方遵循,也是一个办法。地方司法机关若涉及适用类推与比附判决的案件,一般都寻找以前中央司法机关在同类案件上的相应裁决,若有,则把它们作为先例并依据其进行拟判,以减少中央推翻自己判决的可能性。所以,不管是中国古代中央司法机关还是地方司法机关都需要在判决时适用先例以提高效率与案件判决的稳定。这是中国古代成文法典下存在判例的最实际原因。

一般官员对先例并不了解,但司法实务人员对此是十分清楚的。如清代许梿在为《刑部比照加减成案》作“叙”时指出,“今时律之外有例,则以备上下之比,而不能尽入于例,则又因案而生例而其法详焉,故断狱尤视成案……无小大狱皆可依类折衷矣。虽然案者,狱之已成者也;狱者,案之未成者也。执已经之案,以断未成之狱,吾能必案之无畸重畸轻,而不能必狱之无有枉滥,则所谓哀敬折狱者又自有本矣”。 他指出了判例在法律适用中的作用,特别是在成文法下适用法律时的作用。清朝下级司法机关面临上级司法机关驳回拟判的压力。“大凡上司驳案……人多咎上司、幕友、书吏之指驳而惊恐,抑独不思所驳者,是情理乎,非情理乎。果合情理,事出公论,府司不驳,部院必驳,上司岂肯代人受过。若情理意欲苛求,彼既可以不情不理之语,牵强驳,我何难,以有情有理之话委婉覆之。案有可驳,虽不驳亦足惧也,案无可驳,虽驳之又何畏焉。” 这反映出清朝州县官员在整个司法程序中的地位和无奈,其实整个清朝司法体系都受制于此,不仅是州县官员,就是州司官员、部院官员都同样如此。总督和巡抚的拟判会受到皇帝和刑部裁决和覆审,会受到两者的驳回或改判,而这种驳回不全是司法上的,更像是行政上的,相关当事人要承受行政职位上的压力。如乾隆四十五年(1780年)江苏巡抚吴壇在审理倪顾氏逼迫丈夫自杀案时,乾隆皇帝在裁决时严厉斥责巡抚吴壇和提刑按察司塔琦,指出他们适用法律不当是一种行政上的错误,而不是对法律理解上的不同。“吴壇在刑部司员任内办理案件最为识练,不应援引失当,若此使其尚在,必将伊交部严加议处。至臬司为刑名总汇,塔琦亦由刑部出色司员简放,审拟此案失于宽纵,殊属是非。塔琦着传旨严行申饬,并将此通谕知之。” 分析案件判决过程,江苏巡抚仅是在类比适用上没有采用“服制”加重原则,就受到刑部和皇帝严厉斥责。这种司法机关之间的权力关系会增加下级司法机关审理案件、拟判时对上级司法机关同类生效判决的重视和引用,导致判例的出现。

(七)浓厚的述祖、遵祖观

中国古代判例法的产生与运作还受到中国古代传统文化中的遵祖、述祖观的影响。 遵祖、述祖思想是中国儒家思想的一个基本特征。他们强调“法先王”,认为“孝”是人的基本义务,“万事孝为先”,而“孝”的一个基本内容是遵循先祖遗训。恪守祖训与祖规是中国古代君王最高道德要求与基本的行为限制,变乱祖制是严重的罪名。这种思想导致在中国古代法律发展中每个王朝在制定法律时都会以前代法律作为遵从对象。明朝在制定法典时,李善长宣称,“历代之律,皆以汉《九章》为宗,至唐始集其成。今制宜遵唐旧” 。由于要遵从祖制、祖训,后代立法难有突破,随着社会的发展,只能通过一种被动性的法律变化来满足社会发展的需要,于是就有了以具体案件判决为基础发展起来的判例法。既然不敢改革祖先的法典文本,就只能在法典之外发展出多种法律技术和形式来适应社会不断发展的需要。加上立法者在儒家思想影响下对法典有内容简练、结构完整、控制条文数量的追求,这必然导致在司法适用中对法律进行解释或通过司法先例对法典进行修正的需要。

(八)对实质主义司法结果的追求

中国古代的法律适用有追求实质正义实现的终极目标,这表现在法律适用时讲求律、义、情并重、统合的司法价值取向。在情理法结合中,中国自三代以来,特别是周朝“礼”的系统化、体系化后,社会伦理道德越来越统一,越来越教义化,导致在“情、理、法”统一中,“情、理”成为教义的内容,成为僵化的道德规则;司法论证在一种教义化的儒家伦理体系下进行。唐朝以后由于法与“礼”结合,以“礼”为中心的实质性道德对法律适用的影响更加深入。中国古代不仅立法以“礼”为中心依据,就是在法律适用的论证与说理上也同样如此。这种法律特质改变了中国古代法律适用中案件事实的形成、法律解释、法律推理的活动与取向。不同类型案件中,相同的客观事实由于当事人之间的伦理关系不同而构造出不同的法律事实,在法律判决上必须进行不同的判决。于是,相同的客观事实在伦理道德的再构下形成不同的法律事实,要求不同判决。但立法上又不能穷尽这些不同情况,只好以具有类型化的案件判决作为先例进行适用,进而导致判例法的出现。清代在此方面最为突出,如服制案中,虽然亲属之间误杀很少实际执行死刑,但在判决时一定要判死刑,并且是斩立决,仅是通过特定覆审程序,呈请皇帝核准时由皇帝改为斩监候,秋审时还要将此类案件归为“情实”类,皇帝勾决时经过两次免勾改为“缓决”,此后再改判其他生刑。于是,这种不同类型的案件判决自然成为同类案件的先例。 797gOGMAMuvKETYnIykeh8skYKuTpd2Vhkf/yUcelYx7cpw/bHvac0c53wLenfkh

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