人格权法研究（第3版）最新章节_王利明著

第二节　人格权的性质

一、人格权的属性

人格权的性质是指人格权作为一种民事权利所具备的属性。笔者认为，人格权具有如下三个方面的属性。

（一）人格权是一种法定权利

人格权的概念作为近代的产物，其在发展过程中深受自然法理论的影响。自然法理论将生命、健康等作为一种自然权利对待，从而使人格权作为一种自然权利被人们接受。在19世纪，德国学者在讨论人格权的概念和性质时，常常将人格权视为自然产生的、不可让与的权利。法国著名的《权利宣言》也宣称：“自由、财产、安全和反抗压迫”是“自然的、不可让与的神圣人权”。

应当看到，人格权的确具有一定的自然性。这主要表现在人格权始终与主体相伴随，个人或组织体一旦出生或产生，就应当享有人格权，而不需要主体通过实施一定的行为去实际取得。但笔者认为，人格权在性质上属于法定权利而不是自然权利，各项人格权及其内容都应由法律规定，在这一点上，人格权类似于物权而非债权，法律没有确认和保护的人格权，其只属于人格利益，而不是真正意义上的人格权。人格权只有法定化，才能够明确权利的边界，国家才能通过强制力对人格权进行保障。例如，在《民法通则》确认人格权以后，对人格权的保护才日益受到重视，主体的人格权才得到了确实的保障。应当看到，《民法总则》第109条对一般人格权作出了规定，形成了人格利益保护的兜底条款，可以对各种新的人格利益加以保护，以有效应对人格权的发展趋势。

我国《民法总则》第110条对民事主体所享有的各项具体人格权作出了规定，这实际上也对人格权类型采取了法定主义。从法律上看，人格权法定包含如下几个方面内容：一是具体人格权的类型具有法定性。人格权作为基本的民事权利，其具体类型必须是由法律规定的。从我国民事立法来看，人格权的类型是不断发展的，哪些人格利益可以上升为人格权，是由法律加以确认的。二是人格权内容的法定性。每项人格权都有其特定的内涵，每项人格权的具体内涵和效力都应当是由法律规定的，这也是有效区分各项人格权的前提。因此，对人格权的限制，只能由法律明确规定，不能由法规和规章加以限制，当事人之间的约定也不能对人格权的基本内容加以排除。例如，约定免除当事人因故意或者过失侵害他人生命健康权的责任是无效的。三是人格利益保护的法定性。人格权法定并不排除对人格权以外人格利益的保护，人格权以外的人格利益仍然受一般人格权或者人格权一般条款的保护。四是救济方式的法定性。在人格权遭受侵害的情形下，除适用法律规定的侵权责任承担方式外，每项具体人格权还可能有自己特有的救济方式，如侵害名誉权的消除影响、恢复名誉等，法律还可能对某些具体人格权的救济方式作出特别规定。

人格权的法定性具有如下几个方面的意义：一是有利于全面确认并保护人格权。人格权之所以要法定化，就是要使个人明确其能够享有哪些人格权。如果等到发生纠纷以后才使个人知道其享有哪些人格权，则不利于公民及时行使与保护其人格权。人格权法定化有助于公民和法人培养其权利意识和法治精神。二是有利于明确各项人格权的边界，防止权利冲突。人格权的类型复杂，各项人格权之间可能存在一定的交叉。例如，隐私权、个人信息权、名誉权之间就可能存在交叉。这就有必要通过法定化明确权利的内涵和外延，防止各项人格权之间发生冲突。人格权法定有利于权利人行使其权利，捍卫其权利，通过人格权的法定，可以区分某一人格权与其他人格权，尤其是对人格权进行法定限制的规则，如隐私权，有利于保障人的行为自由。三是有利于防止人格权的泛化。尽管人格权的法定化不像物权那样严格，但人格权的种类也要受到法律的约束，如果某种人格利益并没有被法律明确规定为人格权，则可以作为具体人格利益保护，但不宜将其视为具体人格权的类型。在审判实践中，曾经出现了如亲吻权、悼念权（祭奠权）等所谓的人格权，其在性质上并不属于具体人格权的类型，而应当属于人格利益的范畴。四是有利于防止权利滥用。任何权利都是受限制的，人格权尤其是精神性人格权，也是受限制的，过度扩张人格权的内涵和范围，可能会损害其他社会利益。例如，过度扩张隐私权的适用范围，可能会影响他人的行为自由，也可能影响正常的新闻报道和舆论监督。因此，通过法律明确限定人格权的内涵和权利边界，也有利于平衡个人利益和社会利益，防止权利人滥用权利。五是有利于明确精神损害赔偿等责任形式的适用范围。依据《侵权责任法》第22条的规定，精神损害赔偿适用于人身权益遭受侵害的情形，而“人身权益”主要是指人格权。另外，恢复名誉、赔礼道歉等责任形式也仅适用于人格权侵权的情形。

当然，尽管人格权需要法定，但与物权法定主义相比较，人格权的法定性并不是十分严格的，即便是法律没有明确规定的人格利益，也应当受到法律保护。因为人格权本身无法完全通过列举的方式加以规定。人格权是随着社会经济的发展和人们权利意识的提高而不断发展的。所以，新的人格利益也会不断涌现，绝对的法定化将会限制人格权的发展，这也决定了人格权的保护需要兜底条款。同时，人格权不像物权那样涉及第三人利益，即便不严格依法限定人格权的类型，也不会直接影响交易安全。因此，无须像物权那样为保护交易安全和第三人的利益而对人格权的类型实行严格的法定主义。

（二）人格权是一种私权

人格权作为基本人权，首先是由宪法确认的，而民法不过是将宪法所确定的价值理念予以具体化，这就涉及宪法规定的基本权利与私法权利的关系问题。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告、陷害。”所以，宪法是人格权的最高法律渊源。有学者认为，人格权不是来源于民法的授予，由民法确认和赋予人格权，将导致人格权的重要性降低，所以，作为私权的人格权应当向宪法性权利回归。

上述观点不无道理，但应当看到，从比较法上看，宪法在保护人格权方面发挥了重要作用，也是人格权保护的重要价值基础，有的法院甚至直接依据宪法规定对新的人格利益加以保护。例如，第二次世界大战以后，德国宪法法院从人格尊严出发，确认了一般人格权的概念，由于一般人格权的私权属性，有观点认为，宪法可以直接作用于私人关系 ^[8] ，有学者甚至认为这是一种“私法的宪法化的倾向（constitutionalization of private law）”。因此，公法和私法的区分变得更为困难。 ^[9] 再如，在美国，隐私权既是一种普通法上的权利，也是一种宪法权利。美国法院通过一系列案例将隐私权解释为宪法权利，隐私权成为一种宪法权利，从而使隐私权具有对抗政府的效力，可以保障隐私免于受到政府的侵害。美国有十个州也在州宪法中确认隐私权为宪法权利。

在我国，尽管在1999年被称为“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案” 中，最高人民法院援引了宪法关于受教育权的规定并通过侵权责任对相关权利加以保护，但宪法学界对于宪法能否私法化的问题，仍然存在争论，一些学者从宪法是公法和私法的共同基础出发，否认宪法私法化；而另一些学者则认为，宪法已经在某种程度上具备了私法的性质，从而其在私法领域的效力问题似有重新考虑的必要。笔者认为，尽管宪法已经确认了尊重和保障人权的原则以及对人格尊严和人身自由的保护，但并不否认人格权应为一项民事权利，主要理由如下。

第一，从各国的经验来看，凡是承认人格权为一种宪法权利的国家，通常承认法院有违宪审查的权力，公民也可以提起宪法诉讼，从而为宪法救济提供了一种可能性。但在我国，《宪法》第67条明确规定，解释宪法的权利属于全国人大常委会，而普通法院没有解释和适用宪法的权利。尤其是在2009年10月26日，最高人民法院发布了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，该规定第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”可见，该条并没有将宪法列入民事裁判文书可以引用的范围之列，因此，法官在裁判文书中不能直接援引《宪法》裁判。故而宪法规范并不构成裁判规范，其条文仅是原则性规范，不能直接作为裁判依据。即使承认人格权为一种宪法权利，由于我国宪法不具有直接适用的效力，因而只有通过民法将人格权转化为民事权利，才能获得民事救济。

第二，宪法作为我国的根本大法，其所规定的权利为基本权利，不能涵盖人格权的全部内容。宪法上所说的人权性质上属于国家和个人之间的关系，设定的是国家对个人基本权利的保障义务，而民法上的人格权只是民事主体之间的法律关系。现代社会，人格权越来越复杂和多样，宪法不可能对各种具体人格权及其复杂的内容作出规定。“宪法虽规定人权保障或具体人格权保障，但何谓人权和人格权，仍须加以明确化，不规定在民法，将人格权的内容巨细靡遗地规定在宪法中并不适宜。” 因此，宪法关于人格权的规定主要具有价值指导和宣示性质，而宪法规定的价值也必须由民法规定予以具体落实。

第三，有权利必有救济，宪法不可能对人格权遭受侵害的情况设定各种救济手段，也不能对侵害各种人格权的具体行为作出详细列举。即使我国将来设立宪法法院，也不能完全根据宪法对各种侵害人格权的行为予以救济，而必须要在民法中确认具体的人格权，并对侵害或妨害人格权行使的行为设定相应的责任方式，从而对受害人提供充分的救济。更何况，一般的侵害人格权的行为并不涉及政府，没有必要依靠宪法提供救济。

第四，宪法上的基本权利，其义务主体主要是国家。宪法主要调整国家与公民以及国家机关之间的关系，并不调整公民之间的关系。所以，宪法上规定的权利，实质上是为国家规定某种职责。例如，公民享有劳动权，则国家应承担为公民提供就业机会的义务。正如有学者指出的，“宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害，其富有针对国家的性质而非针对人民的性质。宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力而言” 。

第五，随着社会经济、文化的发展而迅速发展，人格利益的范围将日益扩张，不可能都由宪法对各类人格权进行详细列举。所以，认为人格权只是宪法权利，不能由民法规定的观点，表面上提高了人格权的地位，实际上是将人格权架空，无法得到实际的保护。

总之，笔者认为，虽然宪法规定人格权为公民的基本权利之一，但这并不否认其作为民事权利的性质，因此，人格权作为一项民事权利，仍然应当在民法典中单独予以规定。

（三）人格权主要是精神性权利

从性质上看，人格权主要是一种精神性的权利，其主要体现的是人们精神上和道德上的利益。人格权的主要客体如隐私、名誉、肖像等都与个人的人格尊严和人格发展密不可分。这些人格利益不同于一般的财产利益，它们是主体维持其自身存在的必需，由于其自身的特点，其保护规则与财产权保护规则也存在一些差异，主要表现在：

第一，自然人所享有的姓名、肖像、名誉、隐私等权利以人格尊严为基础，并以实现人格尊严为目的，其原则上不以财产为客体，也通常不以财产为内容，人身关系本质上不能用金钱加以度量、评价。

第二，人身关系受到侵害时也无法采取等价补偿的方式予以救济，而主要采用的是一种精神上的抚慰和对加害人的惩戒，以及对加害行为的排除等方式，例如，《精神损害赔偿司法解释》第8条第2款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”这表明和财产损害赔偿不同，只有严重的精神损害才能够请求损害赔偿。我国《侵权责任法》第22条也采纳了这一规则。

第三，即使侵害人格权造成财产权利，损害赔偿的计算方式也有许多特殊之处。例如，在“张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司侵害肖像权案” 中，法院认为，关于赔偿金额的确定，对于张柏芝肖像权的保护，既要保护其精神利益，也要保护其物质利益。本案中，梧州远东公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的，对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额，不仅要考虑梧州远东公司的过错程度、侵权行为的具体情节、侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。在本案中，法院认为，虽然在侵害人格权中造成了财产损害，但这些财产损害赔偿具有特殊性，因为肖像权的客体具有无形性，受害人往往难以证明其财产损失的具体数额；同时，在确定受害人财产损失的具体数额时，出于损害预防的需要，还可能需要考虑行为人的获利情况。

第四，许多人格权不能像财产权那样自由地进行利用、处分和转让，也不适用财产法的一些基本原则。除了法律有特别规定的，如法人名称权、自然人的肖像使用权等权利能够转让之外，大多数精神性的权利不得转让和处分，而即便可以转让或处分的权利，也需要遵守特定的规则。

当然，随着市场经济的发展，人格权商业化利用的实践也日益普遍，人格权与财产关系的关联也日益密切，其主要表现在：一方面，对某些类型的人格权而言，权利人可以许可他人对其进行商业化利用。例如，在加拿大、美国以及其他一些英美法系国家，将一些人格权称为“公开权（publicity rights）”，此种权利常常被界定为具有财产权性质的权利。 ^[10] 对法人人格权而言，法人可以将其名称权进行转让。另一方面，权利人可以通过许可他人对其人格权进行商业化利用而获得一定的经济利益，这也使人格权与经济利益的关联日益密切。此外，法律也逐渐通过财产损害赔偿的方式对人格权侵权行为的受害人进行救济。例如，在“王某、舒某诉深圳市影帝廊摄影有限公司侵害肖像权纠纷案” 中，法院认为，原告要求被告停止使用其肖像制品、赔偿其经济和精神损失的请求应适当予以支持。原告参与拍摄三批婚纱照片是出于自愿的，同时明知这些照片将要在一定范围内被被告使用，至少要用于被告影楼的陈设。在确定经济损失和精神损害赔偿数额时，应考虑上述因素，适当降低赔偿数额。按照传统观点，人格权在性质上属于纯粹的精神性权利，在人格权遭受侵害的情况下，权利人仅能请求行为人赔偿其精神损害，无权请求行为人赔偿财产损失。但随着人格权中经济价值逐渐受到法律的肯定与保护，各国法律逐渐通过财产损害赔偿的方式对人格权侵权行为进行规范。我国《侵权责任法》第20条也对侵害人身权益的财产损害赔偿责任作出了规定，其主要适用于人格权侵权行为。通过财产损害赔偿的方式保护人格权，这也在一定程度上反映了人格权与财产关系的密切关联。

二、人格权与人权

人格权与人权的关系十分密切，人权（Human Rights）是每个人应当享有的、须臾不可离开的权利。正如《中国人权白皮书》所指出的，人权是一个“伟大的名词”“崇高的目标”，是“长期以来人类追求的理想”。然而，何谓人权，一直是众说纷纭，莫衷一是，可以说是一个争议极大的概念。所谓人权，一般认为，是指人在社会、国家中的地位。按照马克思主义的观点，人的本质“在其现实性上”是“一切社会关系的总和”，其中包括经济关系、政治关系、文化关系及其他社会关系。因此，人权的具体性就在于人权是人在一切社会关系和社会领域中的地位和权利的“总和”，其中包括社会、经济、文化权利、政治权利以及人身权利。作为普遍权利，人权意味着，所有的人类成员，不论其在种族、阶级、信仰、肤色、财富、性别、国籍、智识、能力等方面有何具体差异，皆一律平等，拥有人之作为人的同等的价值和尊严。将这种平等的原则运用于国家、民族之间的关系，必然引申出国家主权、民族自决之类的权利原则。

人权的内涵的经历了一个发展的过程。20世纪末期，法国学者卡莱尔·瓦萨克教授（Karel Vasak）认为，由于世界上经历了三次大的革命运动，因而相应地产生了三代人权。第一代人权以1789年的法国大革命为先导，以“自由”为基础，根据“天赋人权”的理念，主要强调自然人享有天赋的、作为个人而享有的自然权利和政治权利，它为后来的人权理论奠定了坚实的基础。第二代人权以“平等”为基础，它是在俄国十月革命后产生的，其主要内容是将人权的内涵扩及自然人所享有的经济、社会和文化等方面的权利。第三代人权则以“博爱”为基础，它是与集体相联系的，是基于20世纪五六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动而产生的，其主要内容为强调国家或民族享有自决权、发展权，主要是发展中国家提出的。

人权作为一种原则和观念，需要法定化，并转化为具有具体权利内容的基本权利形态。人权一旦转化为法定的基本权利后，公民与国家机关都应受基本权利的约束。第一代人权的理念被转化为法国的《人权宣言》及美国的《独立宣言》等宪法性文件的内容，并且被西方国家的其他法律所确认。第二次世界大战以来，随着人权运动的发展，对人权保护的进一步加强，产生了很多专门保护人权的国际公约，如《世界人权宣言》、1966的《公民和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。《世界人权宣言》将人权分为两类：一类是公民和政治权利，即西方传统理论所称的人的“基本权利和自由”；另一类是经济、社会和文化权利。《公民和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》则分别对上述两大类权利作了具体规定。1997年10月27日，我国加入了《经济、社会和文化权利国际公约》，1998年10月5日，中国政府签署了《公民和政治权利国际公约》。2004年3月14日通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，使之成为核心的宪法原则。这标志着中国人权事业进入了一个新的发展时期，使人权成为一项指导我国立法和司法的最高宪法原则，必将对中国的法治建设起到重大的促进作用。

应当看到，人格权实际上是人权的重要内容，人权运动的发展必然促进了人格权内容的发展和完善。从人格权制度的产生过程可以看出，这一制度主要是第二次世界大战后确立起来的，而这一制度的形成确实与二战后西方人权运动的发展有着密切的联系。例如，随着人权运动的发展，促使德国法院根据其基本法（Grundgesetz）的规定，而发展了“一般人格权”的概念。在我国，人格权都是人权的组成部分，其中一些权利甚至是人权的最为基本的部分，如生命、身体、健康、人格自由等人格权益在人权序列中具有最高地位，甚至是最重要、最基本的人权，如果将人权作为一个“人之作为人所应有”，并强调维护人的尊严和价值的权利，那么，它当然是以自然人的人格权为其重要内容的。我国宪法和法律所确认的人格尊严、人身自由以及生命、身体、姓名、肖像、名誉、隐私、婚姻自主等权利，就是个人在社会中所应享有的基本人权。这些权利是人能够真正作为一个人存在，并同他人协调地生存所必备的权利，也是人把自己与社会联结在一起并与社会发生各种联系与交往的前提。如果个人不仅在法律上而且在事实上都不享有人格权，则必将丧失做人的权利和作为人的基本价值，个人也就没有资格进入社会并作为社会成员存在。所以，人权首先体现为人格利益，忽略民法的人格权制度及社会经济生活条件对该制度的制约，就不可能了解人权的真实内容。由于各国法律对人格利益的保护的范围、方式等是各不相同的，因而也不存在所谓超阶级、超社会的“天赋人权”。抽象地强调人权的普遍性，不考虑各国的特殊情况，也会损害人权原则的完整性。

笔者认为，尽管人格权与人权有密切的联系，但这两个概念毕竟存在一定的区别，表现如下。

1.从内容上来看，人格权只是人权的一种，而人权的内容更为广泛。作为公民权利的人权，除了人格权外，还包括宪法等法律所规定的政治权利，以及公民所享有的劳动权、休息权、受教育权等权利。因此，在我国，人权是各种权利的全面、具体的统一，也是一个综合统一的“公民权利”体系。但对公民的人格权来说，它仅指个人的权利，且其客体始终限定在人格利益的范围之内。人格权主要是以生命健康、自由、姓名、肖像等人格利益为内容的，而人权的范围是十分宽泛的。

2.从主体上看，人格权是特定的民事主体享有的权利，而人权不仅包括个体的权利，还包括集体的权利。第二次世界大战以后，人权的范围不断扩展，其已由个人权利发展到种族平等权、自然资源权、民族自决权、发展权、和平权等被称为第三代人权的集体人权。这就使人权的内容更为丰富、更为复杂。尽管许多西方学者对第三代人权理论提出不同看法，但该理论先后在联合国《给予殖民地国家的人民独立宣言》《发展权宣言》等一系列人权的国际公约、区域性文件中得到确认。随着世界人权运动的发展，特别是联合国一系列国际公约的出台和生效，许多西方国家也逐渐改变了态度，开始承认和接受这些集体人权也是人权，因此，人权的主体不限于个人。而作为民事权利的人格权都是特定的民事主体享有的民事权利，不可能是集体所普遍享有的权利。

3.从法律规范的具体表现来看，人权除了受到国际公约保护之外，在国内法层面上人权首先是由宪法所确认的。宪法作为国家的根本大法，需要确认公民所享有的基本人权，人权是宪法应当规定的内容，是评价一个国家政治文明、社会文明的标准，宪法最为重要的价值就是保护人权。从总体上看，我国宪法已经基本确立了公民享有的基本人权，包括各种经济、政治、社会文化方面的权利。而人格权则主要是民法所确定的民事权利。尽管我国民法中确定的各种人格权是以宪法所确认的人权为依据的，但我国宪法本身不能作为裁判规则，它所确定的适合民法保护的人权必须要由民法加以具体确认。

4.从性质上来看，人格权都是法定的权利。尽管个人的人格权，尤其是物质性人格权，具有自然生成性，但也不能说这些权利都是“天赋人权”，因为人格权必须要通过法律的明确确认，才能够获得排斥他人的效力，在遭受侵害时获得法律的救济，若无法律的确认和保护，人格利益是不能成为主体实际享有的权利的。但人权类型众多，有些是法定的权利，有些并非法定的权利，不能受到法律的直接保护。这些非法律确认的权利也是“人之作为人应该享有的权利，属于道德权利的范畴。道德权利与法定权利在根据、地位、效力方面明显有别” 。人权又体现了一定的法治精神和自由平等的思想，而人权精神和思想又是人格权立法的重要基础。