第一章
中国国家层面人力资源法律变迁及测量

本章展示了2013年我国国家层面就业管制的测量结果，并对就业管制与劳动争议之间的关系进行了简单分析。2013年是《劳动合同法》实施后的第6年，整体来说延续了严格趋势，突出强调劳务派遣的规范性，并加强了劳动监管的力度。

一、2013年中国国家层面人力资源法律情况

今天，中国绝大多数的劳动者既非传统意义的产业工人，也非传统意义的农民，而是半工半农、亦工亦农的农村户籍人员。他们大多处于劳动法律保护的范围之外，被认作临时性的“劳务”人员，处于“劳务关系”而不是“劳动关系”之中。包含中产阶层的受到劳动法保护的正规经济劳动力只占总就业人员的16.8%，而半工半农不受劳动法保护的非正规经济劳动力则占到83.2%（黄宗智，2013）。在这样的背景下，2013年我国人力资源法律的焦点是劳务派遣的进一步规范，并引发了对法律实施的关注（见表1—1）。

2013年7月1日，新修订的《劳动合同法》正式实施，其中最大亮点是对劳务派遣作出严格规范。近年来，用工单位滥用劳务派遣、对劳务派遣人员不同工同酬等问题日益突出。根据中华全国总工会的一项调查，全国被派遣劳动者人数2011年达到约3700万人，占到国内职工总数的13.1%。个别企业中，劳务派遣工甚至达到职工总数70%以上。根据国际私营劳务机构联合会（International Confederation of Private Employment Agencies）2012年的统计，欧盟各国的劳务派遣工占工人总数的 1.6%，美国的劳务派遣工占工人总数的 2.0%，日本的这一比例则为1.4%（见图1—1）。与此相比，我国劳务派遣工比例过高，不仅影响了劳动关系的稳定性，也难以有效保障被派遣劳动者的合法权益（佟丽华，2014）。

面对劳务派遣带来的种种问题，我国在立法层面的基本态度是要严格限制。2008年《劳动合同法》共98条，用了11条规定劳务派遣，国家试图遏制劳务派遣的过度发展。但《劳动合同法》实施后，劳务派遣公司非但没有减少，反而越来越“繁荣”。这与《劳动合同法》中较为灵活的劳务派遣用工规定有关（林嘉，2014）。与2008年《劳动合同法》相比，2013年《劳动合同法》的特点体现在三个方面。

1.对劳务派遣岗位进行详细说明

2008年《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。规定中提到的“一般”只是一种倡导，没有足够的约束力。在此基础上，2013年《劳动合同法》对劳务派遣中的“临时性”、“辅助性”、“替代性”的概念描述如下：“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”其中“临时性”和“替代性”的定义已十分清晰。李天国（2013）认为，岗位成千上万，用工单位千差万别，法律不可能对“辅助性”做出十分确定的划分，但2013年《劳动合同法》通过明确比例的方式堵住了有可能出现的漏洞。2013年《劳动合同法》提出，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。这表明企业不可能大量使用劳务派遣人员。

2013年《劳动合同法》中明确“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。从“一般”变为“只能”，约束力大大增强。这将有力地遏制滥用劳务派遣现象（白天亮，2013）。

2.进一步明确同工同酬原则

2013年《劳动合同法》之所以备受关注，还在于其进一步明确了同工同酬原则。我国《劳动法》、《劳动合同法》均明确提出要“同工同酬”。但在实践中，劳务派遣人员很难在报酬及其他劳动权益方面得到同等待遇。一项调查显示，30.4%的劳务派遣工只约定了底薪，19.1%的劳务派遣工只约定不低于当地最低工资，近一半人难以拿到全额工资，超过半数要靠加班加点提高收入。同时，劳务派遣工的法定社会保障，除失业保险外，均低于正式工 16 个百分点以上（郑莉、张锐，2013）。2013年《劳动合同法》规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这意味着，被派遣劳动者的劳动报酬分配办法应与用工单位直接招用的劳动者相同。这也是贯彻实施的难点。有学者预计被派遣劳动者在工资维权方面的诉求主张会有所增加。还有学者建议，立法机构和劳动行政部门应进一步明确“同工同酬”的定义，并明确被派遣劳动者有权要求用工单位如实告知同类岗位的直接雇用人员的劳动条件和劳动报酬等（郑莉、张锐，2013）。

3.提高经营劳务派遣业务的门槛

2008年《劳动合同法》规定，成立一家劳务派遣公司需要50万元的资本，而且不需要任何行政许可。而2013年《劳动合同法》大大提高经营劳务派遣业务的门槛，并且赋予人力资源和社会保障部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。这将有利于规范劳务派遣乱象。2013年《劳动合同法》规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”同时，经营劳务派遣公司的门槛也相应提高，其注册资本从50万元提高到了200万元。为加强监管力度，2013年《劳动合同法》加重了对劳动用工违法行为的处罚力度，规定“未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。还规定，用工单位给被派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

对于这些规定的影响，出现了不同的声音。一方面，有学者指出，劳务派遣在满足用工单位灵活用工需求、减少摩擦性失业等方面，有着积极作用。但另一方面，许多企业长年使用派遣工，有的企业派遣工占全部用工的比重超过一半。在这种情况下，若按照法律规定严格执行，势必会有大量企业需要做出重大用工调整。一些企业出于成本考虑，可能会减少用工数量，对劳动者造成不利影响。同时，2013年《劳动合同法》实施后，必然会引发一些新的用工纠纷。2008年《劳动合同法》实施后，全国各地的劳动纠纷和仲裁案件出现“井喷”。2013年《劳动合同法》实施后，是否会造成临时用工人员劳务纠纷案件“井喷”现象也引起部分人士的担忧（王永吉，2013）。

这些规定反映到测量指数上，体现为2013年临时就业管制的得分有所提升，主要是第16项（见表1—2）的严格程度得分从2分上升至6分。从图1—2、表1—3和图1—3中也可以看出，我国在临时就业管制方面的规定从20世纪90年代中期以来越来越严格。

二、中国人力资源法律与劳动争议的关系

我国人力资源法律和劳动争议解决机制的完善促使劳动争议案件频发，在此我们对人力资源法律与劳动争议之间的关系进行详细分析。我国的劳动争议纠纷解决机制立法经历了一个曲折的发展过程。新中国成立初期，中华全国总工会于1949年11月发布了《关于劳资关系暂行处理办法》和《劳资争议解决程序的暂行规定》，劳动部于1950年发布了《劳动争议仲裁委员会组织及工作规则》和《关于劳动争议解决程序的规定》，根据这些规定，我国初步建立了一套包括协商、调解、仲裁和审判的劳动争议处理制度。由于历史和政策的原因，劳动争议仲裁和审判制度于1955年7月以后中断，原有的法规停止施行。直到1987年7月国务院颁布《国营企业劳动争议处理暂行规定》，中断30年的劳动争议处理制度才得以恢复。1995年《劳动法》的施行及相关行政法规和司法解释的出台，现行劳动争议解决机制定型，形成了“一调一裁两审制”劳动争议解决机制。这种处理机制曾经在一段时期发挥过积极作用，但其弊端也一直为理论和实务界所诟病。

2008年5月1日，《劳动争议调解仲裁法》正式施行，对我国的劳动争议解决机制进行了诸多方面的变革，完善了“一调一裁两审制”劳动争议解决机制。与1993年实施的《企业劳动争议处理条例》相比，主要有三个大的方面的变化：第一，劳动调解机构独立于企业；第二，劳动调解成为劳动争议解决的前置必经程序；第三，劳动调解协议具有法律效力。关于《劳动争议调解仲裁法》的具体条款的变化可见劳动争议仲裁处的报告《劳动争议调解仲裁法与企业劳动争议处理条例相比主要变化之处》，该报告对我国劳动争议调解仲裁方面的具体变化进行了详细的对比说明（劳动争议仲裁处，2008）。

（一）劳动争议案件数量先激增后下降

2008年《劳动合同法》实施之后，劳动争议纠纷案件数量呈井喷式激增。据统计，2008 年全国法院受理劳动争议案件 28 万余件，较 2007 年增长 93.93%；2009年上半年受理近17万件，同比增长30%。近两年，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》和相关司法解释的全面实施以及全球金融形势的好转，劳动争议案件开始小幅回落，2009年、2010年争议案件数量与2008年基本持平，略有下降，但总体仍在高位（程延园、王甫希，2012）。2011年和2012年，劳动争议案件数量出现小幅上升（见图1—4）。

在此，我们对就业管制与当期案件受理数进行简单回归，发现两者之间呈现正相关关系，也就是说就业管制越严格，案件受理数越高（见图1—5）。这从浅显的角度表明劳动法律的完善鼓励了劳动者维权，通过法律手段争取合法利益。同样的关系也可见于临时就业管制与劳动者当事人数之间（见图1—6）。

但是劳动争议案件数量的增加不仅与劳动法律的完善相关，实际上国外的研究表明案件数量还与经济状况密切相关，失业率增加，案件数量也会增加。而且调解率也与经济周期有关：失业率上升，调解率也上升，且统计上显著，失业率上升1%，调解率增加2.3%。在衰退期，立案数量确实高于繁荣期，调解率也高于繁荣期，衰退期案件的原告胜诉概率更低。实证研究结果显示，失业率从6.04%上升至 8.66%时，就业歧视案件从 1367 件上升至 1882 件，增加了515件。换句话说，失业率43%的增幅使得就业歧视案件的增幅达到 37.7%，达到0.87的弹性。当失业率为 6.04%时，就业歧视案例的调解率是 61.3%，当失业率上升至 8.66%时，总体案例 的调解率上升到 67.7%（Siegelman &DonohueⅢ，1995）。

（二）劳动争议案件原因和内容多元化

劳动争议纠纷案件内容日益复杂。以往的劳动争议纠纷大多仅涉及工伤赔偿及劳动报酬给付，目前当事人的诉求除保留了过去常规的请求事项外，还出现了大量有关要求补办社会保险或退休手续、签订无固定期限劳动合同、要求依据同工同酬原则给付工资及福利待遇，以及确认辞退开除决定无效并恢复工作等新的诉讼内容，而这些都是与法律条款息息相关的。

另外，由于金融危机对我国经济的不利影响，全国许多企业和行业经营困难，持续亏损，一些企业停业、倒闭和破产，用人单位拖薪、欠薪现象普遍，携款逃匿事件时有发生，劳动者与用人单位之间因追索基本工资、加班费等劳动报酬产生的矛盾纠纷日渐突出，直接引发了劳动争议案件数量增加，原因多样化（袁定波，2009）。图1—7显示了因社会保险、劳动报酬、变更劳动合同，以及解除、终止劳动合同而发生的劳动争议案件数量。从中可以看到，劳动报酬案件数量和解除、终止劳动合同案件数量在2008年出现较大幅度升高，之后下降，特别是解除、终止劳动合同案件数量回落的幅度最大。

我们考察了就业管制与劳动报酬案件数量的关系，发现两者之间呈现显著的正向关系，即就业管制越严格，以劳动报酬为起因的案件数量越多。就业管制与解除、终止劳动合同案件数量也呈正相关关系，但是解释力度较小。从就业管制与劳动报酬案件数量的拟合优度 R ² =0.817可以看出，图1—8中回归直线的拟合程度较好。而图1—9中 R ² 仅为0.283，表明与劳动报酬案件数量相比，解除、终止劳动合同案件数量受到除就业管制外的其他因素的影响更大。

（三）集体劳动争议案件数量先升后降

从图1—10可以看出，我国集体劳动争议案件数量在2004年、2008年出现高峰，2008年之后出现大幅度下降，2011年之后小幅回升。从图1—11中也可以看出，集体劳动争议劳动者当事人数在2003年和2008年也出现两个峰值，之后回落，于2011年之后稍有反弹。集体争议涉及的人数除1996年、2007年、2008年、2009年和2010年外，各年度均占当年劳动争议总人数的一半以上。这表明集体争议始终在劳动争议处理中居于重要地位（程延园、王甫希，2012）。

2004年我国出台《集体合同规定》，2008年《劳动合同法》第五章第一节专门对集体合同进行规定，与两个峰值吻合。通过简单回归分析，发现就业管制与集体劳动争议案件数量正相关，但是拟合优度不佳，仅为0.014（见图1—12）。据中华全国总工会统计，至2010年9月，已有243.9万家企业签订了集体合同，有111.6万家企业签订了工资专项集体合同。签订工资集体合同的企业连续4年实现两位数增长。 集体合同签订情况较好也是导致集体劳动争议案件数量下降的一个原因。

（四）仲裁调解数量上升

从图1—13中可以看出，仲裁调解案件数一直稳步上升，而仲裁裁决案件数在2009年之后出现了小幅度的下降，又于2011年之后小幅回升。案外调解案件数量在2008年之后出现了较大幅度的下降，于2010年回升。2010年，仲裁调解案件数超过仲裁裁决案件数，而在1999年到2009年长达11年的时间中，仲裁裁决案件数量都超过仲裁调解案件数。

从就业管制与仲裁调解案件数的关系（见图1—14）可以看出，就业管制越严格，仲裁调解案件数越多，两者呈现正相关关系，且拟合优度R ² 达到0.729。再看就业管制与案外调解案件数的关系（见图1—15），发现二者也呈现正相关的关系，拟合优度R ² 达到0.692。这些数据表明在法律条款越完善，管制越严格的情况下，企业和劳动者双方似乎更愿意通过调解来解决双方的矛盾。劳动争议解决的过程是企业和劳动者双方博弈的过程，双方在选择某种解决方式时要考虑成本和收益（见图1—16）。劳动法律的逐步完善，显示出国家对劳动者的保护力度不断深化，保护范围不断扩大。在这样的背景下，劳动者通过法律途径维护自己权益的意愿更高，但是除此之外，他们还需要付出额外的时间、精力和成本，因此在赔偿可以接受的范围内，部分劳动者更愿意通过调解的方式与企业方达成和解。

另外，调解数量的提升也与地方引导有关。例如，从中山市第一人民法院的《劳动争议诉讼情况白皮书（2009—2010）》中可以看到，2009年中山市第一人民法院劳动争议案件调撤率是39.47%；2010年为58.68%。该书中提到中山市第一人民法院在化解劳动关系矛盾、构建和谐稳定劳动关系方面采取了多种措施：其一，牢固树立调解意识，不断增强贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的自觉性，将调解作为劳动争议尤其是群体性劳动争议案件的最佳结案方式。其二，进一步完善诉解衔接机制，对经人民调解、行政调解、行业调解或者其他具有调解职能的组织调解达成的协议依法给予司法确认。其三，坚持能动司法、靠前服务，对劳动争议纠纷适当提前介入，提前了解情况，及时提供法律意见，联合多方力量，有效促使矛盾纠纷调解解决。采取这些措施不仅可以节约司法资源，也可以节约企业和劳动者的资源，促进和谐劳动关系的构建（中山市第一人民法院，2011）。

（五）劳动者胜诉比例下降

从绝对数量来看，劳动者胜诉案件数在2008年出现大幅度下降，2011年之后有所回升。用人单位胜诉案件数一直处于较低水平，2007—2009年出现较小的上升幅度，2009—2010年轻微下降，现趋于平稳。而双方部分胜诉案件数量于2008年超过劳动者胜诉案件数，从2007年至2009年出现了较大幅度的提升，在2009年之后出现平稳发展的态势。具体见图1—17。

此外，从胜诉比率的角度来看，与劳动者胜诉比率和双方部分胜诉比率相比，用人单位胜诉比率一直处于较低位，从2001年之后一直处于一种平稳的状态。而劳动者胜诉比率从2001年以来一直处于一种下降的趋势，且2008年之后下降趋势变得更加明显。与劳动者胜诉比率不同，双方部分胜诉比率从20世纪90年代中期开始就处于平稳上升的态势，且在2008年之后该比率超过了劳动者胜诉比率，如今两个比率之间的差距越来越大。具体见图1—18。

对于劳动者单方胜诉比率下降的原因，许多学者给出了解释。一是因为仲裁不收费之后，劳动者维权几乎没有成本。少数劳动者过度维权、非理性维权，如提出天价诉讼请求，因为同一事由多次诉讼使企业疲于应付等。二是企业劳动法律意识增强，管理制度逐步规范，提高了防范或减少劳动纠纷的能力。可以预见，今后双方部分胜诉案件比率会不断提高，单方胜诉的比率将逐渐下降（程延园、王甫希，2012）。

从就业管制与用人单位胜诉案件数的关系（见图1—19）可以看到，两者之间呈现正相关关系，也就是说就业管制越严格，用人单位获胜的案件越多，且拟合优度达到了0.603。从就业管制与劳动者胜诉比率的关系（见图1—20）可以看到，两者呈现反方向发展趋势，且拟合优度达到0.745，表示就业管制严格程度在劳动者胜诉比率下降的情况中有一定的解释力度。