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有心栽花花不开，无心插柳柳成荫。
——民谣
在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。
1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。约翰·马歇尔，虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多月却仍担任国务卿，正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。
三天前国会通过法律创设了这些法官职位，昨日总统提名，今天白天参议院刚刚批准这些法官的具体人选。
作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党（此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证）领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步，马歇尔必须赶在午夜前送出这些委任状。
总体战略部署从1800年年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯（Oliver Ellsworth）因身体不佳辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的（时年45岁）国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参议院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高层政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官；最后，还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。
后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，由于这一任期将跨越下一届总统的四年任期，因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职；其中，治安法官人选是亚当斯离职前一天提名，离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都必须于当天午夜前由国务院封玺之后送出。否则，这批没有“执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新老总统交接之夜，同时担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。委任状送达之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。
一切都已准备停当，一个意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达这些已经签署封印因此理论上已经生效的委任状，而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。
与此同时，共和党人主导的新国会立即引入新法案，于1802年3月8日成功废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的这一行动，新国会进一步以法令形式迫使联邦最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了14个月。当联邦最高法院再次开庭时，已经是1803年了。
未能收到委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13条规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求联邦最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他送达委任状。与此同时，联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。
马歇尔大法官面临的局面非常微妙，也非常棘手。他很想利用这个机会来教训教训杰弗逊总统和共和党人；为了使联邦党人真正有效利用司法对抗共和党控制的国会和总统，也必须提高联邦最高法院的权威。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱又无剑”
的联邦最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从联邦最高法院的判决。此前，马歇尔曾将马伯利的请求转递麦迪逊，要求麦氏给予答辩，但麦迪逊毫不理睬。因此，即使联邦最高法院作出判决，麦迪逊也会置若罔闻。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔个人的以及联邦最高法院的权威都会进一步降低。但如果为避免这一尴尬而谢绝审理这些案件，则意味着——至少在他人看来——马歇尔在共和党人猖狂的“反攻倒算”面前屈服了，他和联邦最高法院会同样灰溜溜。干还是不干（To be or not to be），这是一个哈姆雷特式的问题，甚至更为哈姆雷特，因为无论干不干都会是输家。
“沧海横流，方显英雄本色”。马歇尔决心在一个看来必败的战役中打一场成功的战斗。他选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击（在另一案中，马歇尔放弃了，等于认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪
）。在该案判决中，马歇尔狡猾地（不带贬义）将问题概括为三个：（1）马伯利是否有权获得委任状；（2）如果马伯利的权利被违反了，法律上可以有什么救济；以及（3）如果法律上可以给予救济，可否由联邦最高法院发出训令。在这份长达27页的判决书中，马歇尔用了整整20页对前两个问题作出了肯定的回答。
但是，从逻辑上看，说麦迪逊违法并不自然而然地等于联邦最高法院有权命令麦迪逊纠正自己的违法。问题的关键因此系于，联邦最高法院有没有权力向麦迪逊发出训令？
马伯利的起诉依据是 1789 年的《法官法》第 13 条；这一条规定联邦最高法院对这类争议有一审管辖权，可以向麦迪逊发出训令。
但是，马歇尔说，依据美国《宪法》第3条，马伯利的案件不属于宪法规定的联邦最高法院一审管辖之列
0，1789年的《法官法》实际上扩大了联邦最高法院的管辖权。因此，《宪法》与《法官法》在这一问题上的规定相互抵牾。当《宪法》和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须服从《宪法》，因为《宪法》是最高的法律，不允许国会以一般立法来改变《宪法》内容。也许有人会说，国会可以解释《宪法》和法律，作扩大解释。但马歇尔指出，确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和责任；如果，发现两个规则有冲突，适用法律的人必须决定谁有效。马歇尔的论辩是，与《宪法》相悖的法律是违宪的，也是无效的。因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯利应当得到法律救济，但依据美国《宪法》，最高法院对此问题没有管辖权。短促突击，有礼有节，马歇尔巧妙利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的诉求，避免了与杰弗逊的正面冲突，也就避免了自己的尴尬。
马歇尔极其精明、大胆和狡猾。在他看来，只要选准了，一个马伯利案件就足以教训杰弗逊了。以攻为守，他追求的效果是，既要当面扇杰弗逊的耳光，对方还无法还手。他做到了这一点。首先，马伯利案判决虽然直接抨击了杰弗逊政府，却还是否定了马伯利的诉求。其次，判决虽否决了国会的立法，但否决的并不是杰弗逊控制的本届国会颁布的法律或决定；这一否决本身对当政的行政（杰弗逊）或立法（杰弗逊的共和党人）活动也不构成额外限制，而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。最后，判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会立法的先例，但这种主张不是一般化的，并没有剥夺其他部门的审查和解释（review）立法的权力。就这一判决本身来说，是限制了而不是扩大了联邦最高法院的管辖权。所有这一切都意味着，这个判决在政治上更容易为以杰弗逊为首的行政部门和由杰弗逊政治盟友控制的立法部门接受。杰弗逊挨了打，气也只能往肚子里咽。一旦咽了下去，就意味着接受了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，成为一个先例。不论杰弗逊是否清醒意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的，然而《宪法》上并无明文规定的权力抢到手中。这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信，从根本上改变了它自建立以来的“鸡肋”形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后美国宪制的定型有极其深远的影响。一百多年后，这一判决赢得了著名美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉——“伟大的篡权”。
尽管作为一个里程碑案件，得到后代美国法学家的一致赞美，但必须看到，马伯利案的处理有许多地方违背了司法常规，甚至是“违法的”（往好听里说，即所谓“创造性的”）。首先，马伯利案与马歇尔任职国务卿直接有关，依据司法惯例，马歇尔必须回避与自己有牵连的案件，但他没有回避。其次，为了便利“公报私仇”，马歇尔在判决写作上“不远万里”，兜了个很大的弯子，以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖，还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真的是为维护《宪法》的权威，真的是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看，他都完全可以甚至必须直截了当地从讨论管辖权开始（管辖通常是司法首先要讨论的问题），然后径直宣布1789年《法官法》第13条违宪。只是这样照章办事，就不是他马歇尔了。几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出“判决”之后，马歇尔才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，“哦，对不起，这里没有我说话的份”。最后，马歇尔也并非真想维护马伯利的权利。据后辈学者的一些研究，只要马歇尔愿意，从他一贯的司法风格来看，他完全可以作出1789年《法官法》第13条不违宪的解释。
因为，联邦最高法院此前就曾依据这一条向政府官员发过训令并得到了执行。
无论是依据“先例必须遵循”的原则，还是依据“禁止反悔”和“合法信赖”的原则，马歇尔都可以甚至必须将错就错。他之所以不怕麻烦地纠正这种不为人注意的小小历史“失误”，只能有一个解释，就是要避免正面冲突，避免冲突必定给自己和联邦党人控制的联邦最高法院带来难堪
；马伯利个人的权利则为此牺牲了。
若仅仅是在一般意义上，我们完全有理由谴责马歇尔狡诈多端、出尔反尔、玩弄权术，说他“公事私办（对马伯利），私事公办（对杰弗逊）”，说他缺乏司法职业道德，没“把（马伯利的）权利当回事”（套用德沃金的一部书名），等等。但本文不想就马伯利案本身论是非，而试图从中获得关于制度如何发生和形成的一些启发。仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度形成是不贴切的，至少是不完整的。
近代以来，由于对人类理性的过分崇拜，我们已习惯于将某个后人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视为个别或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，设计时也往往注重制度所谓的“本质关系”；考察一个成功制度时，习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源；面对制度失败时，又往往归结为其先天的理论不足或创制者的道德缺失。我不敢对这种观点做一个普遍性判断，但马伯利案表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此。为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然（尽管在后来者看来，其创立在美国的语境中也可以说是一种必然，我将在后面论及），是党派间争权夺利、政治家不共戴天的产物，是他们的激情和狡诈、斗争和妥协的产物，是他们追求各自利益的副产品。
至少在这一制度的发生中，传统法哲学或法理学教科书上最津津乐道的道德或正义所起的作用并不像人们想象得那么大，即便法学家经常并今天仍然如此告诉人们。在这里，起源似乎不重要，制度实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建的，在后来者总体历史观的观照下和理性塑造下才有了神圣的光环。这种光环常常使我们不能也不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”（福柯语）它和凝视我们自己。
再扩大一点来考察，这一点会格外明显。因为被一些学者当作人类理性制度设计之典范之一的美国《宪法》本身就没有明确规定或暗示司法审查制度。
甚至在此案数年前（1796年）的一个案件中，创造这一先例的马歇尔，作为弗吉尼亚州律师协会的领袖，受聘出庭联邦最高法院论辩时还曾明确提出，“司法权威部门不可能有权对法律的有效性提出质疑，除非这种 [司法审查] 管辖权是宪法明确规定的”
。“这真是一个‘命运之嘲讽’的范例”，20世纪初一位马歇尔传记的作者这样写道，“在这场历史性的法律竞争中，马歇尔支持的理论竟然是他此前政治生涯始终反对的。”
然而，这一制度却在美国发生了，就在马歇尔手中，并成为如今美国宪法制度的不可变更的重要组成部分。而后来，特别是“二战”以后，当其他国家试图齐整地、有目的地移植这一制度时，反倒没有一个国家建立了美国式的司法审查，不仅“走样”，而且根本没有美国的那种权威。
这印证了中国人的一句老话，“有心栽花花不开，无心插柳柳成荫”；也再次印证了马克思早就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。
之所以不相等，是因为制度的形成，并不如同后来学者构建的那样是共时的，而更多是历时的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的争斗历史中形成。正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。
也因此，我认为，许多美国学者或多或少夸大了马伯利案对司法审查制度形成的意义。
首先，若精细一点，会发现，此案仅宣告“确定法律规定的含义断然（emphatically）是司法部门的领地和责任”，马歇尔从来没说这只属于（exclusively）司法的领地和责任，更没有宣布司法的判断要高于政府其他部门的判断
；这些明明白白的模糊表明了马歇尔的政治天才和修辞天才。其次，从严格意义上看，在马伯利案中只是发生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理由，一定程度上为此后司法机关审查国会立法的合法性铺了路。但它创造的还只是一种可能性，而不是必定性。
一个判例只是一个起点，只有当这一判例为后人遵循且必须遵循时才成为先例、成为制度。从抽象层面看，马伯利案并没决定后来者必须遵循它。在习惯于关注实体问题的普通人看来，马伯利案的判决中最重要、最直接的问题是联邦最高法院的管辖或马伯利能否获得委任状，它不必定被理解和解释为司法审查的先例。事实上，当时无论杰弗逊总统还是联邦党人都没关心此案宣告的国会立法违宪的判断，和普通人一样，他们都更关心马歇尔对总统不送达委任状的批评。
此后三十余年间，首席大法官马歇尔也一直没有对国会立法进行司法审查。
据一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间内，马伯利案的判决的这一深远意义也一直为人们遗忘或忽略。
直到1857年，在声名狼藉的德里德·斯考特案
中，联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦最高法院否决的是一个与废止奴隶制有关的立法（《密苏里和约》），并因此——用一些美国法律史学家的夸张语言来说——引发了美国南北内战。只是到这时，几乎可以说是因为这个司法错误，司法审查作为一种制度、一个原则才算真正确立。在这个意义上，制度其实是后来者构建的，而不是“先行者”创造的。马伯利案的先例意义——借用钱钟书先生的话来说——是事后追认的，“仿佛野孩子认父母，暴发户造家谱，或封建皇朝的大官僚诰赠三代祖宗”
。这种不限于文学或法学领域内的普遍现象表明，在诉诸和认同传统中隐藏的是诉诸者和认同者自身强烈的创造欲望和能力。
由此，我们还可以看到，即使一个总体上说来是有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是制度，就不会在具体问题上，有时甚至是在重大历史判断上出错。司法审查并没能使马伯利获得法律救济；德里德·斯考特案宣布废止奴隶制的国会立法违宪，更表明司法审查制度有时——而不仅仅如同我们习惯想象的，只是在出了坏人或好人不当使用时——也会阻碍正当且必要的社会、政治变革。
但是，我们评价一个制度无论如何不能仅以个别事件的实质性对错为标准，而要作出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中进行的。这也表明，社会在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度。这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式制度。
尽管容易为人误解，本文的目的却不是贬低美国的司法审查制度，而只是通过考察历史来展现制度实际是如何发生的。当我说制度的形成不是理性设计的或有偶然性时，这不意味着制度形成完全是随机的，无须任何条件。马伯利案之所以可能成为司法审查制度的开端，显然有多种社会的因素，包括法学人、法律人的职业努力。美国当时的社会经济发展都要求一个更强有力的联邦政府（美国宪法就是对此的一个回应）和联邦最高法院，在这个意义上，司法选择得以确立是一种社会的公共选择。英美法形成的遵循先例传统对这一制度确立意义重大，在这个意义上，司法审查又是传统的产物。美国当时各派都具有相当的政治力量以及基于这种力量对比才出现了妥协，在这个意义上，制度的确立是一种政治力量对比的产物。马歇尔此后长达30余年担任首席大法官并精心呵护联邦最高法院的权威，在这个意义上，司法审查又是司法人员稳定、自律和司法经验积累的产物。后代法官能从特定视角将马伯利案开掘出来，赋予其司法审查的意义，创造了一个司法专属区，在这个意义上，司法审查则是后代法官慧眼和持续努力的再创造。当然还有其他一些我们可以想到的，或我们今天的想象力也无法触及的因素。所有这一切，构成了一个制约但并非决定了河水流向的河床，而水流的冲刷也一直改变着河床。但是，还必须指出，所有这些构成因素只是在我们今天回头之际才能辨识和理解，判定其为必然；现实生活中，由于人必须且总是向前生活，因此，历史究竟如何发展，究竟会形成什么样的制度，又会如何形成，所有这类问题，对于身在此山中的愿意思考并具有一点反思能力的当代人来说，大约总有某种无能为力甚至是荒谬之感。
这不必然得出我们只能且应当无所作为的结论。正如同这个司法审查制度的故事所例证的，促使人们采取具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求，是他的激情，而不是，也不可能是在对遥远未来予以总体反思后的选择；相反，理性只是这种欲求、这种激情的奴隶。
因此，即使从历史的角度看来似乎是必然的事物，我们也无法否认个体的创造；更无法否认后来者对于传统的重新构建。当年，美国联邦最高法院的第一任首席大法官杰伊在任期内就无所事事，宁肯辞职到国外当大使；1800年亚当斯希望杰伊再度出山，杰伊再次拒绝了这个“鸡肋”，亚当斯是不得已才提名马歇尔出任首席大法官的。
而杰伊并非等闲人物，作为《联邦党人文集》的三名作者之一，1800年联邦党人的总统候选人之一，他在美国政治法律思想史中的地位和在美国宪法创制过程中的作用甚至超过了马歇尔。然而，只是到了马歇尔法院，在马歇尔手中，才出现了马伯利诉麦迪逊，才出现了麦克洛诉马里兰州
等一系列对美国宪政意义极其深远的伟大判决。
最后，即使从以上对马伯利案的剖析，我们也足以领略马歇尔大法官个人的政治判断、机警、不带贬义的狡猾和分寸感，他对司法技术的娴熟且创造性的运用。所有这些个人性因素在制度发生和形成中的作用都不容忽视。而这一切因素，我想，即使马歇尔本人也未必能够清楚意识。
而且，即使意识到了，就一定能够超越甚或是把握吗？
1997年6月7日于北大蔚秀园寓所