导论
研究中国基层司法

本书研究中国基层司法制度。但是，为什么？导论将在总体上对一些相关基本问题作初步的分析和阐述。这些问题大致是，第一，为什么研究司法？第二，为什么研究基层司法？第三，为什么研究中国？以及第四，这种研究有什么社会的实践意义和学术意义？我将在前三节讨论前三个问题，并在这些讨论中简单回答第四个问题的前一半，而将后一半问题的讨论单独作为一节。最后，我对全书的理论框架和方法进路作一个交待，对全书结构进行一种阅读的格式化。

一、为什么司法？

中国应当实行法治，中国正在走向法治；无论当代中国人对中国社会的政治法律现状和走向如何评价或作什么样的预测，“法治”已经变成了一种公众信仰，就如同先前中国人对“革命”、如今对“改革”的信仰一样。尽管其中已经有了某些迷信的成分，但这种信仰和追求是有一定道理的；并且，从历史的发展来看，似乎也将如此。

然而，法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术的保障，任何伟大理想不仅不能实现，而且可能出现重大失误。即使记住一些举世公认的法治基本原则，例如，法律必须是大多数人可遵守的，法律必须对同样的人给予同样的保护，法律不溯及既往等，也无法保证可欲的法治结果出现。这不仅因为“原则不是研究的出发点，而是它的最终结论” ，而且因为“一般原则不能决定具体的案件” 。让我细致地作些分析。

首先，这些基本原则并非先验的原则，而是在实践中对正反两方面实践经验的概括总结。换言之，这些原则当初并非原则，而是人们在社会实践中逐步确认其为原则的。例如，法律对同样的人给予同样的保护，或法律面前人人平等的原则，在人类的实在历史上并非从一开始就被普遍认为是正当无疑的。各种各样的“奴隶制”“封建等级制”之所以在世界各地曾长期普遍地实行，除当时社会的经济基础之外，还有与之相适应的上层建筑和意识形态。亚里士多德这位认为法治即良法之治的伟大思想家就曾认为奴隶不是人，妇女则是不完全的人；在《美国独立宣言》中宣称“人（men）生来平等”的杰弗逊自己也拥有大量黑奴。指出这些事实并不是想贬低这些伟大的思想家、政治家，说他们口心不一，有意欺骗，或者说是他们有“时代或阶级的局限性”。我只是说，我们今天认可的所有原则都只是对历史的总结，代表了我们时代对先前知识的一种选择性的认可。至少从历史角度上看，所有原则都是人类经验的产物，而不是先验的存在。

由于这些原则是后天的、经验性的，因此很难说它们是终极真理。即使作为总体的我们可以确信，事实上许多时候我们也“不得不”确信，我们这代人比先人视野更为广阔，知识更为广博，对“真理”有更好把握，但逻辑上无法令人信服地证明我们已经到达了终极真理；即使对我们今天将之视为或几乎视为不可动摇的终极真理的那些原则也是如此。既然，前方还有我们无法想象的人类生存时间，我们怎么可能设想至此为止人类总结的有关法治的原则已经穷尽，已经确定？！我们必须假定我们的生命和知识都不过是庄子所说的“白驹过隙”，是人类时间的一个链条。我们又怎么可能假定，未来的社会只是今天的一成不变的延续，不会发生我们今天无法预想的重大社会变化，今天的所有原则足以供未来者应对他/她们的生活甚或是我们的未来生活？！如果历史真的——如同我们常说的那样——不会重复，那么就必须接受这样的结论：从过往历史中提炼的原则永远不足以应对未来。

更重要的是，一般性原则，由于其抽象，可能永远正确，但也因此毫无用处。一个原则并不能告诉我们什么时候可用来检验某个法律，该检验哪个法律。我们的原则有很多，有时这些原则会打架，我们无法用一张关于原则效力的结构表（其实是另一些原则）来有效解决这些冲突。例如，除一般的法律保护之外，我们是否应当对妇女、儿童、老人、残疾人、少数民族、华侨、外商或其他被分类的人们予以某些特殊保护？我们一方面有“法律面前人人平等”的原则（字面上不承认人有差别），另一方面又有“同等的人予以同等保护”的原则（字面上就承认人有差别）。这两个原则在这些问题上就可能打架。甚至问题不限于此。因为这些概念一进入实践都可能出麻烦。比方说，因工伤失去了小拇指，我是否是残疾人？或者失去了食指、大拇指或整个手掌（左手，还是右手）？所有这些问题，都不是原则本身或原则推论可以告诉我们的，不是这些概念本身或其定义可以告诉我们的，人们必须作出非常具体的判断…，而这就是司法（在英文中，法官和判断是同一个词）。由此可以看出，在法治中，司法有特殊的作用。它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规范的中介。

司法的另一重要意义在于，至少有时，它也是一种有立法意义的活动。尽管如今人们习惯严格区分立法和司法，但这种区分无论在逻辑上还是在实践上都不很清楚，只是一种约定俗成；其界限是专断的。如果不把立法仅仅视为某贴了立法机关之标签的机构按照所谓立法程序制作法律条文，而是将立法视为为社会实际生活设定或确认规则，那么司法必然是广义立法的构成部分。从各国实践来看，司法适用、司法解释历来被认为是对立法的补充，即所谓空隙立法。在普通法国家，在普通法领域，绝大部分法律都是法官创制的，并通过法官改造或发展；在制定法领域，自马歇尔以来，其含义之确定就断然是（尽管不只属于）法院的领地和责任。即使在欧洲大陆法系国家，司法实际上也补充了立法。许多国家的有关法典都明确规定，当法律没有明文规定的时候，法官应按照立法者在此种情况下可能颁布的法律或审慎的自由裁量或含义不明的自然法原则作出法律判决。而一个司法判决，无论其是否意图作为或补充立法，客观上对此后此类争议的司法都构成一种约束和导向，并在此意义上，具有法律规则的作用。

司法对于当代中国的法治形成和发展意义更为重要。中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国，毛泽东70年前的这个基本判断，我认为，仍然是今天研究中国问题的一切社会科学学者必须直面的一个最基本的现实；并且今天的中国正处于一个令人眼花缭乱的变革时期。在这样一个国家，在这样一个时期，你可以用“中国”或“转型时期”或“法治”这样的宏大概念抹去一切具体的差别，但你不能用这些概念本身来解决任何问题。要保证法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法替代的优点。

法官以及有关的司法人，每天都直面大量、多变的现实，直面活生生的人和事，因此他/她更容易发现立法的不当之处、空隙和盲点；由于法定的职能，他/她还必须作出具体的决定。无论我们在理论上如何论述或规定法官的行为，实际生活中的法官都不得不作出一些裁量性判断，调整有关法律，来争取他/她认为比较好的结果（假定法官没有偏私）。在法律未有规定的地方，一位理想的法官可能根据习惯做法、有关政策规定或原则以及多年司法经验作出实践理性的决断，补充法律空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律规定有冲突时，他/她会选择自认为结果更好或更言之成理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生的情况下（而这不可避免），他/她会追求一种自认为更为合理的法律解释。所有这些，我们可以称其为解释，但在一定层面上也是为社会生活“立法”的过程。通过这种司法实践，制定法获得了它的生动性、再生力和可塑性，保持了与整个社会以及具体社会生活的贴近、相关和大致同步。

尽管上述分析有扩大司法裁量权的寓意，但我的主旨并非主张扩大司法裁量权，以司法来改造立法。我的分析是经验现象的，而非规范的；仅指出司法实际具有的特点，力求打破以法条主义“法治观”构建起来的司法与立法的概念分离，承认司法的现实。这种反思可以使我们避免一些不切实际的空谈，力求在局限之内追求可能的最佳，将一个不着边际的问题化解成一些可操作的问题。这种对人的无限创造力的否定恰恰是对人的有限创造力的肯定。对于变革中的中国，对于一个必定具有中国特色的法治国家的形成，司法研究因此具有格外重要的意义。

二、为什么基层？

至少有几个因素影响了我选择基层法院作为主要研究对象，其中既有实践的，也有学术的。我把学术的因素留待第四节论述，这里主要考虑实践的因素。

首先我有这样一个判断，中国的问题仍然主要是农村问题。中国最广大的人口仍然居住在农村，中国社会现代化的最重要任务之一就是农村社会的现代化。一个真正关心中国人（不仅仅是中国知识分子）喜怒哀乐的人就不能不关心中国最基层社会的普通人的生活。记得有位同学到苏南调查，回来后对我讲，一位乡镇企业家对他们说，大意是：你们这些知识分子，没有一个是替我们农民讲话的，只有费孝通先生替我们讲话。这位乡镇企业家的话可能有些过激，但确实有几分道理。我们这一代知识分子往往以为自己是在代表人民说话，但实际上往往是从我们的生活境遇出发思考问题，或美其名曰，启蒙。我们往往依据某个所谓普适原则说话，并不真正理解基层社会的普通人究竟需要些什么。我在某地基层司法调查时，就曾看到发给或要求农民购买的由该省司法局编印的所谓的《农村普法读本》，其中汇编的第一部法律是《中华人民共和国宪法》，第二部是《中华人民共和国反不正当竞争法》！这不仅令我和其他调查者震惊，我更感到一种良心上的谴责。在乱哄哄你方唱罢我登场的所谓法治建设和司法改革的汹涌浪潮中，我们的法律究竟在为谁服务？在各种各样的关于“权利”的话语中，我们行使的“权利”是否在更多谋求法律界和法学界的各种巨大利益？我们能用这样的“假冒伪劣”产品对待我们的父老乡亲？如果说知识还有点什么用处的话，那么“为什么人的问题”就始终是一个不能回避的问题，至少对于我们这些法学工作者来说是如此。因为，正如卡多佐所言，“法律的最终目的是社会福利”，任何法律都要在社会生活面前表明其存在的理由。如果不了解普通人的喜怒哀乐，不从日常生活中考察他/她们的需求，只从法治的原则、概念出发，那么由此产生的法律和司法就不仅可能是伪劣的，而且是假冒的。

其次，现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会；由于经济的、社会的和文化的原因，在世界各国，现代法律及相关制度都很难进入农业社会、熟人社会或很难在这样的社会环境中有效运作。从中国目前法学研究现状来看，大量学者都更着重规范性的法律研究，侧重于研究城市工商业发展的需要，包括司法制度改革也基本以现代都市生活为背景，例如抗辩制的研究、庭审方式的改革等。这当然不错，对于中国社会的现代化、市场经济发展和对外开放，都非常必要。但一个健全的法学研究总体格局必须保持研究的多样性，必须考虑为不同消费者提供他/她们各自喜欢的商品。而这方面的许多研究，包括许多司法研究都与中国的基层社会无关，或关系遥远。在一个根本找不到或雇不起律师的地方，你如何抗辩？如果当事人连什么是辩论都不明白，你如何让他/她们明白证据开示和相互质证？如果大量当事人因种种知识或能力或财力的原因而期待甚或要求法官为自己做主，而你恰恰是这个法官，你怎么可能安心于审判技术上以及职业伦理上的“坐山观虎斗”？不错，中国最重大的案件审理也许都发生在中级以上的法院，但对中国老百姓的日常生活最要紧的案件审理却发生在基层法院。也许陆俊是否吹了黑哨引起了广大球迷的关心，也许毛阿敏偷税问题引起了不少歌迷或艺人的关注，也许陈希同审判引发了更多中国人甚至外国人对中国政府打击腐败的决心的猜测；但这并不是全部的中国司法，也不是中国司法的主要部分，甚至很难说这是当代中国司法最关键的部分。

再次，基层法院是中国法院的重头。我们可以看一看有关数字。手边可以获得的只有1986年的数据，全国各级人民法院总数为3404个，其中基层法院为3007个，而人民法庭为15000~18000个（1994年数字），中级以上的人民法院仅仅是总数的一个零头。就审判人员来看，总数不到15万人，而基层法院审判人员大约占了全国审判人员的5/6。由于中国各级法院在一定层面上都是初审法院，因此，从现有可以得到的数据，我们无法判断基层法院审理调解结案数在全法院系统审理调解结案数中的精确比例；尽管如此，就与普通百姓生活联系最直接的民事一审案件来看，这个比例不会低于90%。无论从法官的人数来看，还是从处理案件的数量上看，基层法院实际都是中国司法的最主要部分。

但我们对这些真正影响普通百姓生产、生活的法院和法官并不了解。除了每年上报的审理、调解结案的数字，以及报刊时而曝光的一些司法腐败或不公的案件，基层法院和法官完全进入不了法学家的眼界。我们知道他/她们的生活环境吗？我们了解他/她们的喜怒哀乐吗？我们知道他/她们怎样处理离婚、赡养、继承案件吗？我们知道他/她们有什么司法技能和技巧吗？我们知道他/她们对中国司法制度的看法、想法和判断吗？他/她们都被忽略了，在目前的司法制度特别是法学知识体制中，他/她们变成了“无言的大多数”，变成了“不作数”的数字。他/她们的观点、看法和意见不仅要求统一到上级法院（这有一定的合理性），而且他/她们常常被法学家认为是要予以教育和提高的。似乎司法知识、技能与司法实践无关，而只与官职、职称、学历、文凭或充斥着各种（包括政治的和外国的）权威说法的文章有关，似乎司法知识不来自司法的实践，而来自法学家的脑瓜。

最后，法律与社会现实之间的错综复杂，往往在基层法院中有更直接、生动、鲜明的反映和体现。由于制度的分工，基层法院最大量地同初审案件打交道，它们不得不面对大量复杂的事实争议以及相应的法律争议。中级以上的（特别是高级和最高）法院一般很少直接处理具体的事实争议；即使处理，由于已经有了基层法院的努力，事实争议到了中级以上的法院往往已经比较格式化了（这种格式化的结果，在美国，往往是律师努力的结果，而在中国，由于基层社会律师很少，更多是初审法官努力的结果）。原生状态的生活同法律的遭遇，主要是在基层法院。在这种遭遇中，法律无时无刻不在接受生活的检验，接受最普通、最广大的人民以他/她们的行动作出的选择。尽管大案、要案主要发生在城市，但是，如果放弃传统的道德主义和理想主义的视角，对中国当代法治发展最具理论意义的和最具挑战性的一系列问题却是在农村最突出、最显著。对于这些问题，现有的教科书无法告知答案，现有的法律理论无法涵盖或容纳。你可以用一套既有概念或原则来谈论它们，甚至可以牺牲与这些问题相伴的普通人的权利来祭奠你神圣的法治“理想”，但是你无法用这套概念或原则将这些问题打发…；相反，这些问题的长期存在将一次次揭开我们这些法学家穿的那身皇帝的新衣。事实上，只要看一看《秋菊打官司》这部电影中展示的基层司法，就给我们的法学家提出了多少书本上没有的新问题？！如果不认真面对，不认真研究这些具体问题。仅仅靠“依法治国，建设社会主义法治国家”的口号，靠几位法学家或抄或编几本外国人的书，不可能指望法治的形成。法治是一种实践的，而不是玄思的事业。

三、为什么中国？

应当说这本不构成一个问题。只是因为近年来强调法律移植、同国际接轨等，才似乎成了问题。但是，我认为，无论如何，我们都必须研究中国。

首先，必须明确，当代中国的问题本身具有毫无疑问的正当性。我曾在其他地方提到这一观点，在此我要重申这一点。近年来，我们在司法制度上总是盯住了外国，似乎忘记了，法律是实践的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们眼下的问题的。不论中国法治的未来将如何，我们首先要解决的是当代的中国问题。即使要移植法律，我们也必须了解我们需要什么；拿来主义也要有眼光。作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的，因此我们必须选择。而且各国情况也不一样，我们同样不可能只要是外国的就全都移植进来，也还是要有个选择。选什么，不选什么，就涉及选择标准问题。标准，在我看来，不是法律在其他国家曾经如何如何，而只能是当代中国社会发展的需要、老百姓的需要。假如我是个胖子，我就一定不能选择林黛玉的服装；但前提是知道自己胖。东施效颦的错误不在于东施追求美、模仿了西施，她的错误在于她不了解自己，没有找到适合自己的美。

这不是放弃追求，放弃理想，放弃制度的理性设计，放弃法学家的理想追求。我们当然可以理想，可以设计，但是，第一，每代人都应首先关注他/她们面临的问题，必须知道自己理性的限度，“儿孙自有儿孙的福”，那种“为万世修太平”的理想隐含了一种权力意志，追求的至少是知识的霸权，隐含了对他人、对后代选择权的剥夺。第二，怎么可以想象后代甚或我们的同辈都会按照我的意志去做？怎么可以设想此后的社会生活中不会出现新的“事变”，打乱我们设计的前提呢？除非假定历史已经终结！

研究中国问题，会不会使我们获得的知识失去普遍意义呢？我认为不会。知识是否有普遍意义，起决定作用的并不是知识生产者的主观意图或追求，而在于它有没有效用，能否为不同的人有效借鉴和使用。知识的产地或知识资源的产地本身并不决定知识的市场（尽管我不否认其他因素会影响知识的市场），而在于产品的质量和效能。在这一点上，知识产品和其他产品是一样的。日本生产的电视照样在世界销售。不错，针对知识发展的总格局，针对当今世界西方发达国家累积的全部经验，中国的问题是地方性的。但如果不是将现代化视为一个单线进化过程，不是将法治视为只有单一模式，那么，任何国家的经验和知识都是或曾经是地方性的（不要忘记，今天英美法的基本制度源自英国皇室派出的巡回法官依据本地普通人的习惯裁决纠纷，这是一种非常地方性的实践）。地方性与普遍性之间从来没有，而且永远不会有，一个截然的界限。

我们也不应把中国的现代化视为世界现代化中的一个异端，只有西方社会的发展才是正统。我们不应把中国的现代化和法治过程视为对正统理论的不断适应，因此，中国的现实问题都没有实践价值和理论价值。中国人口占了世界人口的五分之一，它的问题本身就已经具有正当性。退一万步说，即使中国的问题是异端，但这就是我们生活的环境，也必须认识、回答、解决我们的问题。我们总不可能老是——借用米兰·昆德拉的一部小说名——“生活在别处”吧？！

四、还有学术意义

中国正处于一个空前的发展时期，中国的法治也处于一个重要的发展时期；与之相伴，中国的法学也应当有一个繁荣。然而法学的发展并不必然伴随着法治的发展。法治的确立是一种秩序的社会形成和确立，这主要是社会的公共选择和试错过程的产物，而法学更多是一种智识性的表现，是对法律实践和法治实践的正当化和表述。我拒绝那种唯心的观点——认为法学的发展是中国法治发展的原因或主要原因。但我也不主张一种相反的决定论。这两者的关系更可能是互动的、辩证的、互相强化的。如果其关系真的如此，那么法学研究对中国法制建设就并非完全没有意义。即使假定法学的发展不可能对中国法制的形成和确立直接起决定性作用，我还是认为，它可能间接起作用，即通过法律话语的形成而促成法律共同体，构建法制和社会生活所必需的共识，促进法治的确立。最后，假定法学研究具有不依赖法制建设的独立的学术意义，那么作为中国学术的体现，作为中国法学人存在意义之基础，我们也必须努力推动法学的发展。

问题是如何发展中国的法学。当代中国法学的现状，在我看来，是非常不令人满意的。大而空的研究，从条文到条文的法条主义研究，处处可见。好一点的也只是倚重国外或我国台湾地区一些学者的著述，或者国外或我国台湾地区的一些做法；尽管在法律条文解说上有所丰富，回答了国外或我国台湾地区是如何做的，但并没有回答为什么要这样做。或者是诉诸一些无法操作，因此难以形成实践共识的抽象价值，或试图发现一种研究者看来具有先验性的永恒真理，把在一定时空中行之有效的做法或正当化方式当成永恒普遍有效的真理。一旦中国社会的法律实践与这种理论不相符，学者往往会用应然论断替代实然分析。尽管面对的是中国当代社会的急剧变化，中国当代法制的迅速发展，中国法学界至今没有而且似乎目前也不可能给出有力的回应。我们的法学基本是在炒西方学者的冷饭，没有自己的见识和洞察，没有自己的发现；乃至在国内的其他学科中，也被讥笑为“幼稚的法学”。这种状况是中国法学家的一种耻辱；中国法学人有义务改变这种状况。

“知耻者近乎勇。”但光有勇还很不够，我们还必须找到法学发展的突破口。从总体看，这个问题必须通过研究中国问题来解决；具体看来，我觉得司法研究有理论创造的很大潜力。

我在本书第四章中对此有比较细致的分析，为了行文的顺畅，我在此作个简要概括。我的基本分析是，欧陆法学以立法为中心，司法知识在那个知识体系中黯淡了，甚至看不见了（请想一下，你能否想出一本欧陆学者写的有关法官司法的学术著作？）；英美法学以司法为中心，司法知识在这个知识体系中得到了突现，但其司法理论主要围绕着上诉审法官的司法意见展开，其司法制度和法学教育制度都为这一法学知识的形成创造了条件（请想一下，司法审查制度、苏格拉底教学法、法律推理、法律解释、宪法原旨以及正当程序等）。这个格局中留有一块巨大的理论空白，那就是，对初审法官的实践和经验的研究总结。正是在这种开阔的国际学术视野中，我们看到了中国法学可能开拓的处女地。

中国学者可以便利地接近这一资源。中国现、当代司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的。在这一制度下，至少在1990年代初司法改革之前，由于种种原因，绝大多数案件无论事实争议还是法律争议都由法官处理；改革之后，法官仍然就事实争议和法律争议作决定。因此，中国的基层法院法官与其欧陆同行更相似，而与美国同行有别。由于这些特点，中国基层法院法官积累了如何处理事实的大量经验，形成了一系列处理事实问题的制度、知识和技能。制度的例子之一是，事实争议大多由合议庭审理决定，这限制了独任审判中法官可能拥有的对于事实的过大裁量权。对这一极为简单常见的制度实践，我们其实都没有作出细致的道理分析，特别是在制度比较中进行理性的分析、讨论和批评。在这种制度中累积的知识或技术，并没有得到足够研究，甚至没有起码的研究。

中国初审法官依凭和形成的制度，累积的知识和技能并不仅仅源自欧陆法系的传统，还更多与中国的特殊情况相联系，甚至是由后者决定的。首先一个因素是，中国的疆土辽阔，民族众多；即使同属汉族，由于地理、人文环境不同，经济交往缺乏，也形成了“千里不同风，百里不同俗”的现象。这与欧洲国家的疆域相对狭小、工业化和商业化带来社会同质化程度较高，形成了鲜明的对照。在中国的社会环境中，一方面尤其需要统一的法律规则作为指导，另一方面，为保证法律有效执行和落实，又不可能过于刻板地执行统一的法律规则。中国司法中是强调合法，但经常挂在法官口边的一个重要说法是“合情合理”。一丝不苟按法律办事往往被认为太教条主义。对这些问题的研究（注意，研究并非简单认同，而是如同对待中外一切前人的做法那样，有一点怀疑的眼光，仔细分析权衡其利弊），都可能发展法学的理论，推动法律的实践。

此外，必须看到，我们目前心目中许多关于法官的印象都来自书本，很少经验性理解；许多已经被当成“事实”为人们接受的，其实未必真实。比方说，许多研究都说，由于中国的司法不是讲法官独立，又有审判委员会等制度，因此中国法官的权力很小。但这个印象或概括是从诸多概念、命题中推出来的。只要略加经验的研究，就会发现中国法官的权力并不像人们认为的那么小，受到很多限制——尽管确实受到一些限制。首先，由于法官不仅审理法律问题，而且审理事实问题，法官因此拥有很大裁量权。我后面的经验研究也表明，这种权力过大的情况确实存在，甚至造成某些法官至少在一些案件上寻求各种制度来推卸审判责任，而不是要求权力。这种裁量权还表现在只要审判结果符合社会有关“实质正义”的基本共识，越位的判决往往也能获得同行甚至是社会的接受、认可和欢迎。1997年3月，在中国没有关于精神损害赔偿的法条和司法实践的前提下，海淀区法院通过解释《消费者权益保护法》第41条的“残疾赔偿金”，在一个侵权案件中判决给予受害人精神损害赔偿。尽管这一判决法理上违背了法律不溯及既往的法治原则，却得到了上级法院和社会舆论的普遍认可；没有学者对这一判决提出异议甚或是讨论。又如，就在我写作此书期间，海淀区法院对一个学术机构的内部规则进行了司法审查。我并不笼统地认为这种司法权力扩张丝毫没有道理，但必须看到其完全可能严重违反民主制度（司法推翻立法）和法治原则（法律不溯及既往），带来某些不可欲的后果。对于这种可能的不好后果，社会或法学界必须未雨绸缪，不能“肉食者，未能远谋”。但是，出于某些看似深刻实际相当天真的政治便利，这种司法权力的扩张简单地得到了一些学者的认同甚至是欢呼，而没有讨论其潜在危险或限定其范围。仅这两个例子就足以表明当代中国法院和法官的实际状况与法学家对法院和法官的概括描述或感受不完全等同，我们习惯使用的各种概念和意识形态很容易妨碍我们看到比概念复杂得多的现实。必须对中国基层司法的实际状况予以系统研究和分析，仅此就需要中国学者至少一代人的努力。

正是在中国这一环境中，以一种开阔的视野认真研究中国法官，特别是基层法官在解决纠纷上体现的种种知识和智慧，如果能够以学术语言予以总结，同各国学者有效交流，难道不可能做出一番中国人的贡献吗？

必须指出，就实际的可行性而言，绝大多数中国学者也不可能在研究他国司法制度上做出重大贡献。不仅因为司法是实践的，不仅因为对文化背景的要求，也不仅因为文字表现力的有限并因此通过文本研究外国司法制度的必然局限，最重要的是，就一般而言，中国学者研究的比较优势只可能在于研究中国的法律和司法。如果要研究外国法，你就不应当同中国人比，而应当同外国学者比（同国际接轨）。你觉得，就一般而言，我们有这个知识上的比较优势吗？而如果接受法律知识地方性的前提，你对外国司法制度的研究也不必然比另一位学者对本国司法制度的研究，知识品位更高。中国法学界应当在追求理论的同时，更为务实，从中国当代的社会变革和法治建设的实践中获得更多滋养；这是我们的根，是最贴近、最可及也最为丰富、独特的本土资源。是的，我们应当学习外国司法的先进经验；但是，一般而言，中国的学者不能因此而忽视现实中国社会的法律实践可能具有的学理意义，忘记了身边的宝贵学术矿藏。至少我们是就近拥有这一资源和进入这一资源之路径的，等待我们的也许是更多的开掘行动。

五、本书结构与安排

本书是一部研究中国基层（特别是农村）司法制度的著作，但是，它的重点不在于介绍。它的关注点始终是其中有实践意义和理论意义的问题。它力求开掘出只有中国学者（由于他/她的生存环境和文化修养上的比较优势）才可能敏感察觉和提出的中国当代司法的问题，不仅将给予适当的描述，而且力求细致的理论分析，希望能给阅读者智识的挑战和愉悦。

由于这种追求，本书在结构上似乎比较松散。它不是以规范的或某具体的基层司法制度为标准，追求相应的表达形式上的结构完整和面面俱到，尽管后者是当代中国有关司法著述的常规。如果仔细阅读，可以发现我的理论主线是明确的、一贯的。它力求将中国当代基层司法制度放在20世纪中国背景下考察，放在具体的社会条件下予以考察。它的基本理论框架是马克思的历史唯物主义，即认为不能从法律和司法本身来理解法律，不是从人类的一般发展来理解司法制度，而强调其根源于社会的物质生活关系。但在这一理论主线的基础上，我也着重汲取了社会学的研究成果，特别是费孝通先生，法国的福柯和布迪厄等显然受马克思历史唯物主义影响或与之兼容的思想，强调法律与社会生活各个方面的相互支持和影响。我还汲取了制度经济学和法律经济学的一些思想。这些思想，在我看来，与马克思主义的基本理论是相通的，并且在对社会和法律问题的分析上，丰富了历史唯物主义的理论框架，使历史唯物主义具有了更强大、更细致的解释力。我反对历史唯心主义，即把法律和司法视为知识和观念的产物；我也反对法治研究上中国传统的历史唯心主义——道德主义——的分析进路。

在方法上，我汲取了经验主义、功能主义、实用主义（这三者有一致的地方）的分析进路，强调实践是检验理论的唯一标准，强调制度、法律的实际功能，反对形而上学的先验，强调有可观察的效果和可比较的效用，不尚空谈，不搞概念分析之类的文字游戏。我尽量采取一种“冷静又热烈” 的“同情的理解”（包括批判）的态度，尽可能设身处地考察我研究的对象，包括对自我以及所在职业的反思和批评，尽可能“公道”。我努力在全书中贯彻这种理论的追求。在这个意义上，这也是一部理论的著作；但我追求的不是那种从生活世界中完全分离开来的抽象理论原则，而是力求在生活中展现理论的力量。我追求历史与逻辑的统一。

按照制度、知识与技术、法官与法律人以及研究方法，我将本书分为四编。

第一编主要从三个层面探讨中国当代基层司法的三个具有代表性的制度。在有关“送法下乡”的文章中，我从宏观历史层面，考察了中国基层司法制度发生的政治历史背景。我的分析表明，基层司法制度及其“送法下乡”“巡回审判”的司法实际是中国现代民族国家建设的一个重要组成部分，因此，司法在中国从一开始就具有一种政治性功能，独立于常规司法强调的解决纠纷与规则治理以外的功能。这一研究把中国基层法院置于一个新的、更为广阔的理论和政治实践层面，从根本上改变了目前中国学者对这一问题理解和研究的基本进路。在中观层面，我研究了法院内审判制度与行政管理制度之间的冲突，分析了在当代中国法院内前者如何为后者所吸纳，造成法院审判功能之弱化。这一章尽管是基于基层法院的调查，但我认为其给人的启发不限于基层法院。在微观层面，我集中分析了基层法院实际实行的审判委员会制度，力求公允地（尽管批评者可能会给出不同评价）展示这一制度在当代中国基层社会中的复杂功能，并予以温和的语境化的肯定。

选择分析这一制度是有更多考虑的。中国的许多司法制度有中国特点。很少有人对这些特点展开细致的经验性同时也是理论性的分析，更多是根据从外国搬进来的既有理论甚或从概念里引申出来的命题进行简单对比；结果往往是一种意识形态化的讨论，无论是支持还是赞同。在目前的司法改革中，不少法学人已盯上了审判委员会，认为没“同世界接轨”，准备下一个就拿它来开刀。在这个也许我的努力从一开始就注定以失败而告终的时代，我希望尽自己的能力为这个制度作一点前人从没进行过的理论的和功能的分析。即使这一制度在“汹涌”的改革大潮中被革除了，我仍然相信，这种分析的思路也许有助于学者分析中国的其他司法制度甚至是外国的司法制度。我也许会为自己的失败作证，但我并不畏惧这种作证；说不定我会为这个时代——说轻点——“幼稚的法学”作了证。一个理论的成功不必然导致其社会实践的成功，同样，一个实践的失败并不必定意味其理论的失败。在这个意义上，选择一个具体的制度已经具有足够普遍的理论和方法的意义。

在第二编，我有一个更为艰难也更为大胆的学术努力，我试图描述和分析中国基层法官的一些在现有司法知识体制中无法被人看到，或看到后也备受蔑视或误解的知识和技能，并试图发掘这些知识、技能产生的制度性条件。以当代的进化主义认识论（它认为“一切适应都是知识”）为基础，我首先分析了中国基层法院的制度空间位置（初审法院）及其社会空间位置（中国基层社会），我简单分析了西方法学发生的知识谱系，从而论证了中国基层法院的特定位置必然产生某些独到的知识。随后第五章讨论分析了中国基层法官司法的外显特点，格外重视解决纠纷，而不是那么重视规则治理。分析表明，这种特点并非来自某种抽象的文化，而是对社会生活环境的一种适应。我特别强调，所谓重视纠纷解决的司法实践，只是从现代社会的规则角度来看，才是缺乏规则的；事实上，这种纠纷解决常常依据了具有地方性色彩的规则。此外，我还分析了从纠纷解决到现代规则治理的某些必要社会条件。

第六章讨论现代司法的格式化特征，它在中国基层司法中带来的问题，以及法官对所谓“事实争议”的处置。分析表明，在中国当代社会，所谓事实争议有很大部分其实是现代司法和法律作为一种强制性“格式”引发的；现代格式化司法的前提条件是社会事件的预先格式化，而这需要社会现代化过程来造就。第七章讨论制定法与习惯的互动，着重分析了习惯作为实践性规则的强大和普遍；法官如何处理制定法规则与习惯冲突的案件，如何穿行于制定法与习惯之中；以及特别重要的是，他/她们为什么会穿行其中。我批评了文化论的解说，对法官的行为给出一个历史唯物主义的解释，一种制度经济学的解释。在该编最后的第八章中，我试图概括提炼这一编以及本书其他文章展示出来的基层法官在处理事实和法律问题上的知识和技能。这一力求原创的努力非常艰难。

在第三编中，我讨论了法官以及乡土社会中的其他法律人。在第九章中，我介绍并简单分析了乡土社会中的法律人，特别是语境化地介绍了法律工作者、法律文书送达人以及法官承担某些律师职能的一些情况，作了一些初浅却未必浅薄的分析。这一章主要是提出问题，包括一些理论和社会的问题，为后两章的分析作一铺垫。在随后两章中，我集中讨论了基层法院的法官问题。第十章把基层法院法官放在中国社会结构中和语境中进行了近乎全方位的社会生态考察。我的结论认为，尽管中国基层法官的文化和专业训练素质都不高，但这种情况在市场经济条件下短期内难以改变，因此必须重新考虑法官专业化的进路。我的建议是将人民法庭和基层法院的部分法庭根据其现有状况将之“准司法化”，这不仅符合这些法官的实际工作，而且有利于法官专业化的形成。该章还比较细致地分析了中国军队在中国社会中作为或曾经作为人才筛选机制和训练制度的功能，分析了法学院教育相对于司法审判实践而言存在的先天性弱点，以及农村需要的法律知识类型等相关问题。我个人认为这些分析都具有某种先锋性。在第十一章中，我采取了最初等的统计数据分析，根据基本由基层法院法官审理的民事案件在10年内的上诉率变迁，分析了基层法官的专业水平。我的结论是，以案件双方当事人的满意作为评判司法公正的标准，中国基层法官的司法素质一直在提高，这种状况表明中国法治的良好发展；据此，我对目前媒体上比较流行的关于“司法不公”或“司法腐败”的说法提出了质疑和分析。

第四编仅有一篇文章，主要对我在田野调查中的一些问题进行了反思。这并非对本专题研究方法的系统介绍和理论反思，而仅仅是其中已完成的一部分，一个相对完整、有学术新意且具有一般理论意义的反思。其他一些有关方法的理论思考，或者已经在其他文章中有比较细致的论及（例如关于审判委员会制度），有的则有待今后进一步的整理。在我看来，将这篇文章加入本书并没有降低本书追求的理论性、创造性和经验性，相反是一种补充和提升。它有可能促使读者从其他的角度（例如研究方法的角度）来阅读本书，注重本书的分析论证，而不只是关注本书的一些结论。这篇文章实际上代表了我较长时期以来研究和写作中一直潜心的另一追求，即对方法的思考，对思维方式的训练，以及研究过程中对于研究者自身的考察和反诘。