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“盗亦有道乎？”
……“何适而无有道邪？夫妄意室中之藏，圣也；入先，勇也；出后，义也；知可否，知也；分均，仁也。”
——庄子
看过类似报道，又听老同学说了个案子，拼了这个“私了”案，来讨论法律规避和法律多元。拼不是造假，只是简化，更便于看清一些问题和道理。因为“话糙理不糙”“事/人假理不假”“诗比历史更真实”（亚里士多德）。这也意味着，从个案切入，我关注的却是法律的理论问题。
偶然的交往，某村男青年甲喜欢上了另一村的女青年乙。一天，男方约会女方，女方答应了。约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝，男方还是强行与女方发生了性关系。女方回家哭诉，其父母向当地派出所报了案。警察才开始调查，男方家长就到女方家请求“私了”：按当地婚礼惯例，男孩正式娶女孩，还给女方家中人民币3000元，赔个礼，但希望女方撤回告诉。女方父母原则上同意，但要求10000元。讨价还价，两家达成协议，赔5000元。尽管双方未达到法定婚龄，通过乡里的熟人，他们领了结婚证。但由于女方已报警立案调查，这一“私了”失败。婚姻被宣告无效，男青年被起诉判了刑。
此案子这么处理，当然没错，经得住法律上的挑剔，何况也正赶上中国加强法制建设，强调有法必依，违法必究，执法必严。但总还觉得有点遗憾。这男女双方以后怎么办？两家人的关系又如何？一年或半载后，男青年出来了，即便娶了这女孩，日子照样过，一切都正常了，但这牢不是白坐了？“花钱买教训”，实实在在的普法，有利于增强民众的法制意识，有助于建设法治国家。但真的吗？会不会是一厢情愿？今后再遇上这类事，农民会不会不再及时报告，先藏着掖着，看看怎么处理对自己实际上更有利，而不光是对普法对法制有利。而这样一来，所谓现代法律理念和实践会不会更难进入农村基层？
诸如此类的纠纷和案件在当今中国农村不罕见。并不都够得上刑事立案，多是治安案件，介于刑事与民事之间，也还有刑事自诉案件，如虐待老人之类的事。多，而且在农村基层。因此，具体分析这类案件的前因后果可能有助于了解当代中国，尤其在农村基层社会，法制建设的问题，更多是两难。也许还能激活中国法学研究，不再纠结于法律的刀制水治之辨析，从经验上校准一些法律命题，起码在个案中调整、修改和完善法律人开出的药方，如此案中“有法 必依 ，执法 必严 ”之类的。
下一节通过分析此案，理解其中的道理，以便修改法律人对此类案件的一些似是而非的概括。第二节，则借助一个国外法律社会学的概念，法律多元，虽然会有争议，就为更真切地看到并理解我所谓的国家法与民间法（风俗、习惯或社会规范）的共存和互动，这其实是各国法制实践的基本形态。以此为基础，第三节和第四节分别讨论，在一般层面和相对具体的层面，在当代中国经济社会变革条件下，中国法制实践可能如何应对法律多元的难题。还是在当代中国变革的大背景下，第五节换一个角度看法律多元，试图论证，法律规避和法律多元可能是各种制度、法律创新的重要渠道之一，尽管其中难免风险。最后是些许启示。
这是个“私了”案，但我关心的是法律规避。
就此案的前后发展来看，我大致判断是，两家从一开始就希望“私了”，也认为很可能“私了”，意思是不上法庭。但在达成“私了”之前，双方的利益以及面临的风险不一样。女方家长担心：若“私了”不成，女孩会吃哑巴亏，甚至“今后很难嫁人”。女方家长报告了警方，是想借力，借国家法的威胁，来提高达成“私了”的概率，降低自家的风险。而在另一方，有理由相信男孩是真喜欢也真想娶女孩的。约会时，他所以敢强行发生性关系，有可能受民间“陋习”影响，想以此来确定甚至确保双方的关系。男孩的行为造成了两人甚至两家的冲突，需要解决。男方愿意明媒正娶和赔礼是解决这一冲突的方式之一；早先，在国家法进入农村前，这甚至可能是既有局面下的最佳方式。现代国家法强化了对女性身体和意志的保护，有了“公了”，才使得传统的类似纠纷的解决成了“私了”。甚至，由于国家法对特定纠纷主张排他的管辖，当女方报警后，再想“私了”都不可能了。这就使得男女两家在商讨化解冲突时，无论是否自觉，在旁观者看来，就多出了一个规避国家刑罚的维度和考量。也因此，此案的主要问题就不是“私了”，必须关注也更值得关注的其实是法律规避。尽管下面的文字中我会混用这两个词。
很多法律人会将“私了”归结为行为人不知法、不懂法，不懂得其社会危害性
，据此展开了法制教育的蓝图，主张加强法制教育，使人民知法、懂法，拿起法律的武器，保护自己的权利。从1986年开始到1996年已经有两个“五年普法”，其最重要的理论根据就是，“知法、懂法才能守法”。
然而，此案直接挑战了这个听起来成立甚至强悍的逻辑。事实是，女方家人已报告了当地派出所，男方家人则来到女方家中要女方撤案。双方都知道该男青年的行为违法了，麻烦可能还不小，会受刑法制裁。如果他们真不知道“政府”可能如何处理，两家人可能就不会有上述动作了。当然，他们对法律了解不多，不具体，但在此重要的不是知道多少法律，而是国家和法律会不会管这事，会怎么管。事实上，除了在其专精的领域，即便职业法学/法律人在许多问题上也不清楚国家法律的具体规定，即便知道文字，也不清楚法官或相关执法者会如何决定或行动。
律师请律师打理本人或家庭法律事务的，太常见了。
因此，双方在知道国家法很可能会制裁男青年的情况下，作出了理性选择，合作规避国家制定法。虽然未必有具体的国家法规则作指导，但他们的选择不是没有知识和规则指导的。他们选择的问题解决方式表明双方分享了某些规则，包括婚姻登记和领证。否则的话，也许女青年会哭上两天，就过去了；当然，女方家庭也可以选择报复，报复手段几乎无限多样。如果男方不知法，他则可能对自己的行为不以为然；他会来安慰女方，却不会请求女方撤回报警——这个请求就表明他知道自己很可能被国家制定法制裁，甚至知道罪名。但双方也很可能确实都不知道，这种事，一旦报了警，立了案，报警人自己都很难决定了。
双方所以能很快达成协议，也不因为这种协议最自然或最合理。如果没有一些潜在规则制约，预先排除了并因此也就设定了一些选项，他们也很难达成协议。只有说共同语言的人才能相互对话，也只有分享了某些规则以及其他更具体的成本收益甚至对方人品的信息，双方才可能达成协议。正是这些规则和信息使双方认为与对方达成的协议合乎情理，公正，可以接受，而且相信对方会信守承诺。如果此案受害者是一位偶尔拜访农村的陌生人，是一位城市女青年或一位美国长大的女孩，试想，双方可能达成这个协议吗？
此种解决纠纷的方式及其遵循的民间规则或习俗颇为普遍和稳定，若根据它们在农村实际起到的维护社会秩序的功能，可以称此类纠纷解决方式以及村民遵循的纠纷解决规则为一种“民间法”，在给定社会的各种条件下促成的，被社会所接受。不付诸文字，有时甚至未必有抽象的话语表达，只是本地人在日常生活中接受并不断验证和提炼的一些规矩或风俗习惯，短期来访的外来人甚至都不一定看得出门道，但是，若套用国家法律分类，会发现其中既有程序性的，也有实质性的规则。如在此案中，当面赔礼、赔钱也重要，最重要的其实是一定得娶了这位姑娘，还得按照当地嫁娶的习俗，其中许多几乎全然是程序性的或仪式性的。各地的嫁娶不仅各有相对稳定的程式，男女青年交往、订婚，甚至婚前直至婚外的性爱都有些规矩，也自有些道理
，可谓“民间法”。
受近代以来中国必须且持续革命和改革的影响，在今天中国法律人眼中，中国的民间法几乎等于野蛮落后不开化。然而，至少在这个“私了”中，涉事双方却主动
选择了
民间法，显然不是出于无知，而是出于自身利益的考量。若以民众的自愿选择和接受为标准，在此案中，国家制定法败给了民间法。男青年如此选择还不难理解。值得注意的是，受害人及其父母同对方合作了这个法律规避，甚至用国家法作为“私了”过程中讨价还价的筹码之一。他们非但知法，而且很理性，认定民间法能
为自己
提供最佳利益保护。
法律规避的合理性 。不仅从定义上看国家法是保护公民权利的，我也相信立法者是如此追求的。但法律总是在具体的社会语境下实践的，法学人不能将法律定义或立法意图自动等同于法律的实际效果。
只要考虑到此案的中国农村背景，就会发现受害人选择私了合乎情理。这里有其他因素，如，受害人对违法者本身情感就复杂（否则受害人不会赴约）；两个家庭先前关系也不错；如果违法者进了监狱，两家关系就毁了，等等。但即便不考虑这些因素，受害者也会认为这种和解对自己也是最好的选择。例如，由于历史的影响，中国人很强调女性贞操，特别是在农村。这一点其实有保护女性的积极社会功能
，但
有时
也确实会变成受伤害女性的沉重负担。一个性犯罪受害者，尤其在农村当地，常常很难找到令她满意的男子结婚，而且，除非远嫁，她的不幸经历还有可能被当地熟人不当利用。如果坚持以国家法来解决，她就面临这些风险，她必须直面这些可能的后果。
如果接受私了，其实钱可能是最不重要的，最重要的是她保护了自己的名声，避免了那些不确定的风险。再说句政治不正确的话，尽管行为违法，也侵犯了她的意志，但从另一侧面来看，尤其是事后男子明确表示要娶她，这也至少部分印证了男子对她的感情强烈和真实。在这种情况下，她选择与加害人共同规避法律恰恰证明了她的理性。相反，至少就此案及其发生的具体社会环境而言，严格依国家法办事的后果是不可欲的，虽然旨在保护受害人，结果却可能令受害人支付更难确定的沉重代价。选择法律规避是有理由的（justified）。
有理由，并不意味这一选择在法律上正当，更不是说 我们的 道德观必须认可它。然而，法律人不能只关注道德层面或语词层面的对错选择。应当思考的，首先是，如何让此案的受害人得到更合理更实在的保护，不能只是为了一个抽象的法制社会而要求她牺牲个人利益；其次，立法如何改进，或——在我看来更可能是——执法/司法如何实践，才能使国家法更有效地影响公众的行为。道德对错的法治教育不大可能改变人们对待法制之态度，最多只是条件之一。
国家制定法的作用 。这个事件中行为人私了不仅合乎情理，也还必须看到，即便行为人成功规避了国家法，也并不真的意味着国家法对此案的民间解决，对双方当事人，以及对这个社会全然失效，真的败给了民间法。这个看来如此的结论其实仍然似是而非。国家制定法在整个规避过程中自始至终扮演了重要角色，长远来看，也在重塑着民间法。
首先，正是受害人向警方（国家法的代表）报案，或是违法者知道自己的行为可能被国家法制裁，才促使违法者不得不主动提出私了。如果没有代表国家法的警方和法院，或是违法者不知道自己可能受惩罚，很难设想违法者会主动请求私了。进一步看，如果双方对国家法的惩罚完全不了解，他们也没法讨价还价。
民间法在此案中胜出至少部分依赖了制定法制裁的隐性但持久的存在。
其次，由于国家制定法是私了讨价还价的基点，因此谁对国家制定法了解得越多、越详细、越确定，在交涉过程中就会更有利，就更可能用这些知识来掌控私了过程。假设受害人要价过高，违法者全然无利可图，违法者就只能上法庭公了，而不可能唯唯诺诺接受对方要求。而公了也不是受害者的最佳选择。双方要合作规避法律，当然要了解对方的许多信息，但重要的一点是了解制度的信息，有关法律，也有关司法。双方都会通过各种途径尽可能了解国家法的知识，即便其动机不纯，获得的信息不完全、不准确，甚至是错的。仅从外观来看，可谓“不是冤家不聚头”，这一规避法律的企图居然成就了了解国家法的努力。
最后，无论这一规避最终结果如何，国家法都对这一私了过程产生了影响。规避过程中各方获得的国家法信息对各自的未来行为都会有些许影响，通过他们，还可能影响他们的家人、亲戚朋友甚或其他村民。当然不应夸大这种影响，但不能忽视。
不能忽视是因为，正是在无人自觉的情况下，通过这种特殊的途径，国家法已经开始向中国农村底层社会渗透。不可能在短期内看到变化，但日积月累，诸如此类的法律纠纷或事件就会影响人们的行为，修改相关社会规范，并因此也就可能改变民间法的内容。而无论民间法有什么改变，也都重塑了民间法与国家法的边界。
我用了民间法的概念。但这些民间的风俗习惯或规矩是“法”吗？在什么意义上？
目前通行的法律概念定义大致有本质性和操作性的定义。前者定义法律是以暴力威胁支撑的主权者/统治者的普遍命令（意志）。 [1] 后者定义法律为一国权力/立法机关通过文字颁布的，由执法者执行，司法者适用，要求全民普遍遵守的规则。尽管各有侧重，但总体而言，两者都更强调法律来自国家，通过国家机器和专业人员来运作，是统一的命令/规则系统，还隐含了，至少在现代，命令的传递一定要通过文字或其他符号。
然而，法律并非只是主权者/统治者的命令，它还要实现重要社会功能，即协调社会各种潜在冲突的利害关系，实现社会秩序，因此不可能恣意，这就是马克思强调法律必定受制于经济生产方式的意义。如果从功能主义的角度看，凡是具有这种功能的规矩，无论其源自何处，只要国家认可，甚或只要不明确拒绝，无论名之为风俗、习惯、惯例、天理、礼、制度、规矩、先例、行规或职业伦理，在各自的群体生活中，都有与国家法律类似的社会组织建构功能。中国民间的说法说破了这一点：“无规矩不成方圆”。为有别于国家制定颁布的法律，可以称这些规矩为准法律，如今美国学界更一般化的概念是“社会规范”。只是鉴于这一案例的农村背景，以及当代中国法学的学术传统，我称其为民间法或习惯法。
如果为了推进研究而暂时接受这个界定，随之而来的就是一种经验层面的而非规范层面上的“法律多元”，即国家法与民间法共存并互动于同一社会空间，共同影响普通人的利益判断和决策，指引人们的社会行为。
法律多元的概念，在学界，始于西方学者对前西方殖民地社会尤其是非洲、太平洋和拉美的部落社会的研究。部落社会没有国家以及相应的政治法律架构，自然也就没有立法、行政和司法。殖民者在殖民地建立了西方的政治法律制度，试图开化当地人民，但法律的实际影响受限于经济社会文化条件，一直局限于沿海地区和中心城市，诉诸法律的也往往只在殖民者相互之间。当地人们有纠纷，通常不诉诸殖民者带来的据说更先进公正的法律制度，仍习惯于诉诸人类学家所谓的“初民法律”。
西方法律与初民法律的这种共存和互动催生了法律多元的概念。
但学者们很快发现，这种情况其实不限于典型的殖民地社会。因为世界上太多地方都曾有多种文化的影响，有先后不同的移民或征服者。
即便普通法也难说纯粹，起码有两个基本来源。一是威廉征服带来的中央集权制度，他把身边的亲信大臣派向各地巡回审判，另一面才是这些法官在司法中沿用的那些盎格鲁-撒克逊习惯法。若再追究得细一点，稍后还有衡平法的加入，那基本就是御前大臣/大法官基于“正义、良心和公正”来实现的自然正义，换言之完全是法官造法。此外，从维护社会秩序角度看，在英国，除了正式普通法及其法官外，从14世纪开始又从各地绅士中选任非职业的治安法官（justice of the peace），他们在处理本地的普通刑民事案件中，也一直扮演了重要角色。
治安法官也被殖民者带到了美国，一直保持至今。也不仅是昔日才法律多元。一个新近的重要研究展示了，更是理论分析了，为什么在今天美国经济最发达的加州北部，完全现代的山区牧民，在社区日常生活中仍主要靠民间法，只有当不得已涉及外来人的纠纷时，才会诉诸法院：他们一直生活在多元法律之中。
因此，为在经验层面更好地研究法律，有理由从社会功能层面宽泛界定法律，使其不仅包括各种国家认可的有社会强制性的规范，也包括民间认可的其他纠纷解决机制。如今，已有大量历史和经验研究表明，没有哪个社会的法律全然自主产生，一成不变，或仅仅利用立法、行政或司法。就此而言，每个社会的法律都是多元的。
自然也包括中国。甚至以此来反观中国，就有新的发现和理解。西周以后农耕中国一直趋于大一统，也更注意努力建构大一统，历代除郡县制和包括律令格式在内的中央统一颁布的成文法外，书同文、车同轨、统一度量衡和统一货币，都是为了保证法律制度的统一。不仅正式的法律，历代政治精英也非常关注各地形成的风俗习惯，因为这会影响国家法律制度，影响人心，影响国家的统一。
但由于历史中国的疆域极为辽阔，各地地理地形气候差异很大，各地区的经济生产方式差异太大，由此形成的政治法律制度，只能集中关注，也只能主要满足对于历史中国的构成至关重要的，尤其是中原农耕地区的制度需求。因此历史中国各地的法律制度和风俗习惯往往差别显著。即便同属农耕区，只要山河隔阻，交流不畅，加之不时出现或长或短的分裂和割据，包括不同族群间竞争和挤压，常常就会“百里不同风，千里不同俗”。
事实上，历史中国的法律，就如同中国文明一样，非但不只儒家，甚至并不只是儒法，而是，一直都是“多元一体”。
有不少证据表明，受制于人力、财力、科技信息手段等农耕中国长期稳定的约束条件，出于战略和策略考量，甚至可以说历代王朝一直追求兼收并蓄，借此促成分工合作更有效率的法律多元治理。从孔子的“礼乐征伐自天子出”“非礼勿视……”等命题，特别是他对“齐之以刑”与“齐之以礼”的成本收益比较分析
，可以看出令今天的法律人不感冒的“礼”其实就是法；虽基于宗法血缘，其功能甚至更近似于今天“宪法”“基本法”或“行政法”。但“礼不下庶人”也绝非今天法律上的社会歧视，因为“知书达礼”，就其功能而言，那时的至少有些礼可能更像今天的党纪政纪公务员法。而针对某些法律问题的所谓礼法之争，从这个角度看，实际上就是两种法律秩序之争。
只有这样，才能理解严复在翻译《孟德斯鸠法意》时为何强调，与西文“法律”概念重合交错的中文词有“理、礼、法、制”等。
还有，许多中国法研究者指出，传统中国的法律（其实是立法）“重刑轻民”；给出的解说，或儒家重义轻利，或农耕中国自给自足，缺乏足够的市场经济因素。有道理，但语焉不详。然而，一个最显然的事实是，在中国这个大国，民事习惯规则一定更多地方性，历代法典虽有户婚田土钱债之类，那显然更多基于编户齐民税赋劳役的考量，各地不仅山川气候不同，还有族群民族差异，虽然是民事，但涉及更多的还是亲属和社区熟人间的关系。这在当时条件下，不可能也不应当整齐划一。
为应对此类难题，“入乡随俗”是人们自古以来做事行为的基本原则；即便恣意汪洋的庄子，也记住了老子的这一教诲。
“皇权不下县/乡”因此就该多一个解释维度。除交通通讯不便，政府没法“送（国家）法下乡”外，读经出身的州县官，异地为官，还任期有限，对任职地区的风俗习惯怎么可能有那么多了解？也没有什么技术手段来确定纠纷细节和真相，必然是“清官难断家务事”。从制度和信息的比较优势来看，将此类纠纷的主要部分委托家族或乡间自行处理更好。这里的道理与罗马法格言“法律不理会琐细之事”完全一致。在此筛选之后，还进入官府公堂决定的，就一定是些影响超出村落社区的刑事和民事纠纷。
即便如此，稍微细心一点还会发现，历代州县官在审理刑事案件时，总会强调“天理难容”“国法难容”“法不容情”，乃至“大义灭亲”，但在处理民间尤其是家事纠纷时，对州县官员的要求，却一直是理法情的统一。保留至今的州府县衙的公堂前，从来高悬“天理、国法、人情”三块匾额，这对断案的州县官员，既是告诫，也是提醒。在没有多少“国法”和技术条件有效应对的情况下，“天理”和“人情”赋予了处理民事纠纷的州县官员较大的裁量权。从历史记载和民间传说来看，在社区和家事纠纷上，这似乎也是民间对官员的期待：基于地方习俗和人之常情，充分运用个人智慧，甚至包括耍些手段，来有效裁量决断。正反的历史例证都有。正面的是西汉名臣黄霸的明智断案；反面的，刻板迂腐的太守听不进情理辨析而错杀了东海孝妇（《窦娥冤》的原型）。
民间还有元杂剧《灰阑记》中的包公，《醒世恒言》中的乔太守，以及多地至今流传、高度雷同的“让他三尺又何妨”的故事。
上述分析表明，历史中国的自然地理环境和经济、社会、文化、民族、宗教传统都促成了法律多元，但还有一个重要变量，一个能动参与者，是历代中国政治法律实践者的选择，以及大国对历代当政者政治法律决策和实践的演进式筛选。
即是主动，又是被动，这看上去自相矛盾，言不由衷，其实反映了历代农耕王朝作为大国的法律两难。法律多元并不可能解决相关难题。即便心比天高，国家可能征集利用的所有资源都有限，农耕社会统一各种标准的技术能力也有限，政治治理能力自然受限。只能如此。但麻烦从一开始就注定了，伴随法律多元肯定有一些糟糕或不可欲的后果：各地政令法律不统一，无法有效控制边疆地区，只能利用代理人，采取诸如土司的制度，按照当地法律习俗治理。但即便在当地有某些合理性的做法，如若没有统一的国家法约束，也完全可能严重蜕变。例如，中国历代王朝的国家法和农耕地区民间法一向坚持“杀人偿命”，但中国藏区和西南山区不少民族一直有“赔命价”的实践。
尤其在过失杀人案中，在社会财富分化不大的前提下，“赔命价”确实有道理，而且在这些民族生活的高山区，也确实难以想象其他形式的合适惩罚。但随着社会分化，人们的财富和身份差别拉大，“赔命价”就一定有利于富人和当权者，有时就等于赋予了他们杀人的特权。起初看起来不起眼的风俗差异，非但会引来法制的不统一，还可能促成一个政治法律上的特权阶层，改变政治文化上的认同。这就很容易出现地方割据和分裂。
即便在农耕地区，也必须充分意识到，一方面，血缘关系注定会逐渐淡化，另一方面，即便在农耕村落中，社区情感并不总是能有效抵抗利益分化的侵蚀，更难遏制强暴者横行乡里。在一些地方，也有些家族或家族的分支会坐大，直至出现门阀士族。一旦宗法势力强大，就会削弱甚至直接对抗国家法的影响力，甚至完全置换国家法。许多恶行无人能管，无人敢管，就变成了当地生活的一种惯例，人们敢怒不敢言。农村社会中同族人欺负孤儿寡母，恶霸欺男霸女，曾颇为常见。此外，恰恰是田园牧歌的农耕生活方式才催生了今人眼中的诸多传统“陋习”：普遍的重男轻女，以及为更有效率地限制人口而“溺女婴”。
法律多元只是一种社会规范存续互动的格局，是一种生活常态，并不是，或不必然是一种更好的法制状态。
甚至，即便在抽象伦理价值或“法律文化”层面是统一的，仍可能出现分属不同利益群体的相互冲突的法律实践，并因此出现另一种政治社会功能层面的法律多元。最典型的就是本文题记所引庄子的“盗亦有道”。针对儒家的圣勇义智仁这些抽象的价值规范，24个世纪前庄子就深刻洞察到，法律规范必定与共同体直接相关。不关注共同体，不追问是谁的共同体，仅在抽象而看起来人畜无害的价值规范或法律文化层面谈法律多元就一定有这样一个盲点。在抽象层面与国家法的政治伦理意识形态完全一致的规则，同样可以被特定群体用来增进自己的利益，挑战国家法与其他民间法努力维系的更大的共同体/社会秩序，“以子之矛，攻子之盾”，不利于国家法实践，或迫使国家法实践重构。
在历史中国，这就曾迫使一向主张“亲亲相隐”的儒家也不得不强调“
大
义灭亲”。人们一般都会期待某种程度的“胳膊肘朝里拐”，鄙视对自己不利的“打小报告”或“告密”，但如果此类行为的结果对自己有利，就会改称其为“举报”或“吹哨”。事实上，在美国，证交会、国税局等政府监管机构一直主要依赖“吹哨人”提供的信息来执法执规。
黑社会成员相互间的绝对忠诚，严格封口，迫使警方不得不采用设套/钓鱼执法（entrapment），或鼓励“戴罪立功”或使用“污点证人”（Tainted witness）。尤其是在“9·11”之后的“反恐”中，不少恐怖分子视死如归，迫使法律人和法学人在面对重大、紧迫风险且别无他法时，不得不在法律实践和理论上以各种方式和由头放刑讯逼供一马。
因此，尤其这最后一类法律多元就提出了两点于法律实践重要的警示，也有重要的法理意义。它尖锐地指出了，如果不是所有，那么至少有些德性和规范，就语词层面众人一致认为“好”，在具体语境下其社会实践也会对社会有重大不利后果；而一些认为“坏”或普遍认为“不好”的规则，当必要时，也可能甚至应当用来推进大共同体的利益。这也还意味着，国家法与民间法的边界注定不确定，没法用语词固定。教条化分类、“一刀切”很容易，但出问题更容易，甚至出大麻烦，法律人必须始终基于事实分析利弊，然后作出务实的选择。
自清末以来，面对数千年未有之变局，中国先是经历了被动的然后是主动的变革时期。自清末变法之后，中国学习和移植了外国法律制度，推进了重要的法律改革，欧陆、英美、日本以及苏联的法律对中国当代的国家法都有着或有过重要影响。至少在形式上，从民国时期的《六法全书》开始，中国的国家法从规则、概念、术语到教义的分析已经更多受外来法律制度影响。但现代中国需要的并不只是法律条文和制度名称的改变，而是整个社会的经济生产方式变革，以及在此基础上的上层建筑变革。在中国共产党的强有力的集中统一领导下，自1949年以来，中国一直以政治经济法律措施来全力推动中国社会的变革和建设。然而尽管政治制度高度集中统一，法律多元却一直是中国社会的基本现实。换言之，农耕中国的传统法律制度格局，以及民间法，仍然对中国社会有深厚影响。而如今，对外开放，建立社会主义市场经济，这一努力会推动中国社会的发展，但也会改造社会，不仅创造新的法律需求，而且一定会创造相应的民间法或习惯法；不仅仅是工商业的，也一定会扩展到社会生活的许多领域；不仅是实体法，而且是程序法；不仅是法条层面的法律，也包括法律制度。近年来我国法院系统的诸多改革措施都明显带有外来色彩。如1984年上海市长宁区法院首先建立，此后在城市地区广泛建立或设立了专门审理未成年人刑事案件的合议庭或审判庭
；又如，1991年颁布的《民事诉讼法》明显吸收了普通法的抗辩因素，法官扮演了更为中性的仲裁者角色
，开始有别于历史中国州县官的司法角色。
然而，在文字上改变法律规则和制度相对容易，要改变普通人熟悉、习惯甚至偏爱的法律预期和行为规范很不容易，至少也需要时间。如果打嫁过来一直生活在村里，已快40了，两个孩子都带大了，也照看公婆，还种着地，而进城打工成了包工头的她男人，又有了人，要求离婚，她会作何选择？能作何选择？如果以《婚姻法》规定的“感情确已破裂”为由，她男人要求法院判决离婚，她对法律、法官和法院会有何种期待？而法官又该如何裁决？这还真不是普法、知法和懂法就可以解决的。这也不是她“嫁鸡随鸡嫁狗随狗”习惯了，或接受了“从一而终”，甚至也未必是生活问题（除家产平分外，靠自己劳动，她也能活下来），而是她面临着非常实在的难题：她不可能回娘家去了，但她还有婆家吗？甚至还有家吗？——她孩子马上也会外出上学或打工了。不是旁人怎么觉得，而是她自己觉得，只要准许离婚，她就没有理由待在婆家和这个村子里了。甚至她会想，死后，她葬在哪？在湖北，不少基层法院法官告诉我，不时有农村妇女在法庭上宣称，“只要判离，就喝农药（自杀）”。这其实不全是威胁，不全是想不开，这就是生活在社会急剧转型的外婚制农耕社区的一位中年女性面临的尴尬境地。这里甚至很难说谁对谁错，谁让你刚好碰上了这个社会变革的年代。许多时候，法官明知无效，也只能苦口婆心，讲法律，也讲人情；并不真指望普法就能改变她，只是指望时间或许能改变一个人的心态，甚至让她感到法官仁至义尽，哪天真判了，也不至于走极端。法制建设并不仅仅是有法可依有法必依，甚至经济社会变革也都不够，有时，悲天悯人，还得等着甚至要守着和陪着从前那代人慢慢老去。
而且，中国还是一个统一的多民族国家。受制于当地的生存环境和法律制度资源，许多民族都有些民间法的规范和实践，如费孝通当年调查的瑶族的家庭继承习惯，与国家法的规定显然不一致，但只要在当地，你很难找到比它更合理的规范和实践了。如果用国家制定法来统一，就如同上面提及的农村妇女离婚案，很难行得通。无论是否行得通，都影响国家法的权威性。
最后，在今天改革开放和建立社会主义市场经济的新形势下，还有一个以计划经济为基础、与计划经济配套的法律制度与正在发生和形成的、以社会主义市场经济为基础、与之相适应的法律的共存并不时会有冲突的问题。一方面，有不少事“合情不合法”，而抽象地看各地法院对类似案件会有不同处理，社会舆论对案件或案件处理的评价会有冲突甚至对立，这也反映了另外一种法律多元问题。另一方面，随着地方立法增加，各地方之间法律规范的冲突增多也完全有可能。
当深刻理解到这种法律多元之际，我们也就会发现，其实，就因为这些国家法律和民间习惯，至少许多时候，法律人和执法司法机关也在不同程度上与国家法试图规制的对象——包括公民个人和法人——一样，也都可能面临着某些选择：选择一刀切地严格依法、执法，还是斟酌裁量。但斟酌裁量在这里很容易是一种矫饰，一定要较真，其意味就是不要严格执法，至少不要那么严格，那么刻板。
这个演绎结论在政治上和法治上都显然不正确。尽管如此，在逻辑上和事实上却不可避免。就以前面提及的离婚案为例，仅就法律而言，法官知道自己有权也应当判决离婚，问题是判决后女方很可能喝农药。这个后果从各个方面看都不好：一个社会弱者死去了，法律口惠实不至，不是保护不了，其实就根本没保护她。这个社会影响，法院和法律的形象，以及该法官在法院领导和同行心中的形象，都不好；何况法官自己心里也不好受。而此类案子的民间法规范很清楚，“原型”（prototype）几乎是现成的：农村版的秦香莲、陈世美和包公？于是，知道不可能有效，该法官还是借了婚姻法的栈道，暗度了民间法的陈仓，先调解，“看看有效无效”，“是否确实无效”，一拖就是半年，两次就是一年。会有法律人争辩说，这位法官严格执行了婚姻法规定的调解。这么说也没问题，但不过是个说法；访谈时那法官就说，促使他如此选择的都是很实在的考量，也包括当地民情民意。当然，我也不完全排除， 有时 法律真就是个说法，但着重号在这里还是重要的。虽然在法律上是得有个说法，尤其是法官，却不能因此自欺欺人（bad faith），真以为自己只是在执行国家法。
我也承认，如果允许执法司法者迁就民间法，这意味着他们手上就有了一定回旋空间，即裁量权，这就会有不严格依法办事的风险。就前面的私了案而言，只要女方报了案，无论公检法哪家、在哪个关节点上，只要默许他们私了，即便有道理，即便是出于公心，就法律而言，至少都涉嫌未严格履行法定职责。若仅限于此案，问题还不大。重要的是，一旦开了这个口子，谁知道 今后 不会有谁，比如社会上的人，特别是有权有钱有势的人，串通公检法内部的人，借此谋私？“针尖大的窟窿斗大的风”，从睁只眼闭只眼，到徇私舞弊，再到贪赃枉法，这之间没有难以逾越的天堑。
但这恰恰才能让我们看清真实的法制或法治。法制只可能要求并尽可能激励，却无论如何也不可能迫使或监督人们总是严格依法、从严执法。是否遵循规则其实是个选择，如何严格遵循也是，规则只是个命令，执行命令需要行动者内心的判断，其中包括斟酌、考量甚至裁量。也只有有这些因素介入的行动才是遵循，钟表再准确也不是它遵守时间。法治因此永远不会是一种“三包”成品，而一定是一个持续的事业。想想前面提及的那位法官，他坦诚相告自己选择调解而没判离就是迁就了民间法。他完全可以不坦诚，坚称自己调解是完全出于严格依法；或什么都不说，只是这么做了——生活中，这种情况极为普遍。难道他不如实相告，就是没作选择？他不说，我们最多也只是不知道民间法影响了他的选择，但民间法仍然存在，仍然会影响他的选择。法官的诚实，让我们看到了真实的法律。我们也必须诚实，才可能理解并展示真实生活中为什么会有国家法与民间法的纠缠。
如果法律多元只是对包括国家法在内的各种社会规范的互动的一种概括，那么法律多元本身就不是个问题，而只是让我们理解了法制建设的实在背景或一个重要约束条件。这是各国的国家法都会遇到并要应对的问题，只不过在中国，这个大国，这个经济社会转型的统一的多民族大国，法律多元的问题会更复杂，更麻烦。真正值得研究的问题因此是，在这一背景下，如何有效应对，如何追求总体社会后果最佳。这里有些基本原则问题，但更多是实践理性的问题当然首先要关注那些对国家统一民族团结文化融合至关重要甚至会起到纲举目张作用的法律，宪法、行政法、有关市场经济和政府宏观调控的法律。但也并非全都是那些政治意义特别显著的法律，有些乍一看技术性很强的法律，也可能对于国家统一意义深远。这一点最突出的表现为秦统一六国后的统一度量衡、统一货币、统一文字和修驰道等更具标准化意义的法律制度。在这些法律领域，兼容并蓄不可能，这非但会增加各方面的交易费用，甚至会留下严重的政治社会隐患。
对普通民商事案件或纠纷，司法执法则应更多考虑当地的民间习俗甚或直接采纳或吸纳商/行业习惯。事实上，各国此类法律或司法实践都注意吸纳各类民商事习惯。中国司法制度之外的调解和仲裁程序本身也都便于包容和吸纳民间法。但为避免在司法执法中把抽象的“民间法”概念变成一个太大的筐，也为帮助法官——中国今后会有更多法官直接从法学院走进法院——熟悉和理解相关的民间法及其道理，甚或应强调主张者举证，必要时要求其——通过律师——说清其中的道理，供法官参考决策和裁断。
但在这一领域内，在婚姻家庭法及相关问题上，我偏于保守，主张更多考虑或迁就民间法。但这个保守不是因为意识形态偏好，而是因为，与契约法、公司法或财产法不同，婚姻家庭关系更多受制于人的生物因素和自然环境演化形成的久远制度；还因为，婚姻家庭对最大数量的 普通人 很重要，而引发社会关注、热议乃至相关法律制度变化的却更多是名人的婚姻家庭纠纷，他们的婚姻家庭关系比普通人的婚姻家庭关系更不稳定，通常也更能获得律师代理甚或私了，也正因为其惹人关注，才不具社会代表性，婚姻家庭法必须更多关注普通人的婚姻家庭，也有理由保守一点。这类保守和迁就当然也有可能引发问题，这意味着，若更多迁就各地的习俗，婚姻法的某些实践在全国各地的差异便会增大。但这不大可能是大问题。因为在中国，婚姻家庭法一直都是法典上统一，实践中从来就没有统一过。例如，有个回民告诉我，只要生活在回民社区，离婚判决对女性就没什么意义，除非她丈夫公开宣布三声不要她了，或者是她离开社区，外出到都市打工。相反，这样的一个离婚判决反而令被判离婚的男子在国家法层面可以合法地再娶个妻子。
考虑和迁就还有一层寓意是，法院可以要求当事人以某种方式举证当地相关的婚姻家庭习俗及其情理，而不能只是当事人泛泛声称，也不能完全不予说明，任由法官自行裁量。
刑事案件（特别是重大刑事案件）、行政案件以及经济案件，国家有种种正当理由或担心，必须强调全国法制统一，违法必究，执法必严。即便原则如此，有些刑事案件的处置应对仍有必要和可能适度考虑民间习惯。本文之所以选择分析这个约会强奸私了案也有此考量。就此案男方强行与女方发生性关系而言，这涉嫌强奸，有关刑法。但从前因和后续来看，也夹杂了婚姻家庭的因素。如果只关心此案的处置，可以比较简单地处置，只要不过分严苛即可。具体说来，如果这事还在侦查阶段，甚或即便立了案，警方找个理由，放此案男子一马，未必错，尽管很容易被挑刺。如果已经立案，侦查终结后交给检察院，检察院决定免予起诉
、不起诉或起诉交由法院裁判，从法律上看也都不错。到了法院，法官可以判缓刑。然而，即便判了比方说6个月有期徒刑，在法律上，就一定错了？！
即便没错，但在法律理论上，这也很麻烦。这会让很多人心里不踏实，不仅是那些信仰法治的人，毕竟涉及出罪与入罪，性质上截然不同，怎么能“咋整都行”！而且，世界上有些事只能点到为止，不能说透。说透了，也确实有损法律的权威，有损司法的权威，少了一分顾忌，就会多一分肆无忌惮的可能。也有损法学家和法律人的自尊心。但这其实表明，法学从来也不是科学，法律实践需要精心但并不精密；有时看似精密，有的案子赔偿额会精确到圆角分，那也只是为
表明
其精密，其实恰恰无情暴露了法律不精密，没法真的精密。
换言之，就这个约会强奸案而言，公检法三家中，必须有，也一定要有哪家在一定范围内行使裁量权，不可能只是依法、走程序，还得有人有担当，还要准备有人挑刺和指责。其实，每个案件中都会有裁量，即便是人民满意，甚至当事人各方都满意的结果，也会有；
有时甚至恰恰因为法官作出了裁量性决断
。
民众对司法执法的期待大致是天理、国法与人情的统一。这个标准既高也不高，高与不高，都因为“人人心中都有杆秤”，没法统一校准，没有统一达标。
在这种更要求 严格 “依法办事”，却很难甚至就没法严格，甚至严格了——只依法——就办不成事的情况下，怎么办？这是典型的实践理性的麻烦，最需要的不是知道法律和教义，也不是什么法律理念或信仰，不是任何学派，而是法律人的“拿捏”以及分寸。而且，虽然说出来不好听，其实就是一个“先定后审”的难题；与制定法的目的解释有点类似，因此与法官的个案立法也很类似。所谓“先定后审”大致是，公检法机关在处理这个约会强奸私了案时，应想到不同处理决定的不同后果。这个后果，不仅是对此案直接相关人——男女双方及其家人的影响，还有社会影响，包括当地民众对此案判决的反响，对民众长期的遵纪守法观念、对公检法机关在当地民众心目中累积的形象的影响，等等。当然不可能精确测度，但就此案作决定的任何人，都必须留意这些维度的可能后果，并未雨绸缪，不能只看制定法的文字，也不能简单照搬先前处理过的、或外地处理过的、看上去非常类似的案件。参考类似案件之际，要注意的也不是其有多少类似之处，而更要关注那些不同之处。
就这个约会强奸私了案而言，我认为，可以默许或认可私了，或在其他程序上尽可能从轻；但如果男方是富家子弟，能够并愿意支付很多钱，女方也愿意，是否允许私了，就得打个问号。必须警惕的风险，不仅有男方用金钱脱罪，还有若允许这种金钱私了，会不会引发甚至激发更多此类不法和违法行为，使其成为一种常规，一种直接令国家法的某一条款对某一特定群体失效的习惯法，乃至影响公检法机关的权威性和人民性。类似的案件在熟人约会时发生，与在陌生人初次相见发生的场合、情况可能会略有不同。邻居间孩子打架伤了人，可能允许私了或从轻。但邻居间孩子打架死了人，即便有理由从轻，有时也很难；如果死者还有兄弟，还可能对肇事者依法从轻，但如果死者是独生子，依法从轻就很难。在这里需要的就不仅是法律意识，而且必须有社会知识/常识，也要有足够的政治敏感；或者说这里的法律意识就包括了社会知识/常识和政治敏感。但这种法律意识不来自制定法的文字，甚至也不来自国家法 和 民间法规则，一个法律人要保持对个案事实及其语境的敏感，对处理此个案很可能引发的实在问题的预判，对公检法机关的政治和法律职责的自觉坚守。
对约会强奸，有的允许私了，有的则不允许，肯定会有人说，这就没有坚持法律面前人人平等原则，没有法律的同等保护，没有“同案同判”。是可以这么说，但要注意我提及的那些事实。不同的家庭背景，以及其他事实差异（此案的男女双方是熟人、正约会，真心准备结婚等，而另一案，只是愿意赔钱，当然也可能表示愿意结婚），以及可能的不同社会影响，这些事实真的与或应当与公检法机关履职无关吗？我们并不生活在一个真空社会。这些事实，也包括没法回避或绕开制定法规定以及相关民间法，对于相关案件的公检法人员，都是强硬的事实，都应当甚至必须置于具体社会语境中，包括其可能的社会后果，来理解和评估。
我只是从决策者或裁判者的视角说了可以或应该从轻或从重，但许多相关问题，民间都有大致确定的说法，即便有时显得太强硬，背后也都有在社会层面上说得通的道理。与城市相比，农村邻里间孩子打架伤了人，私了和解趋于更容易，因为“冤家宜解不宜结”；在城市，即便同一个学校，却未必生活在同一个社区。但如果死了人，即便是因过失或冲动，由于“人命关天”，在农村，死者父母也更可能坚持“一命还一命”；如若是独子，更是理所当然。这既因为农村社区的环境，“抬头不见低头见”，见次面就心痛一次，也因为农民还很难接受“断子绝孙”的现实（这意味着若家中还有个男孩，可能好办些）。但农民重视儿子，也不是故意歧视女儿，而是女儿要出嫁（这也是农耕社会很有道理的民间法，有关财产继承的便利，也有关外婚制的好处，还有关本村人口的自我限制以保证人口土地比例适度）。“养儿防老”，儿子死了，这就不可能只是一条人命的事了。这些看似与案件无关的细微事实，在不同社会语境中，有时就与案件的应对处置有关，有时则无关。
我也只能简单粗暴地分析这很小的一部分，只为说明围绕法律决策和实践的那些民间法/规范及其道理。这些道理，肯定不是必须接受，有些甚至还必须拒绝，即便是逐渐拒绝。但无论接受还是拒绝，相关执法司法者以及其他法律人首先需要知道并了解其中究竟有什么道理，然后才可能在法律多元的背景下明智、有效地实践国家法，推进当代中国的法制建设。法治或法制其实真的不只是些制定法规则或语词的集合，在当代中国，国家法必须通过实践来体现人民共和国的意志，追求人民共和国的理想，成为实现这一意志和追求的一种有机力量。因此，根据案件语境，根据直接当事人之间的那些有法律意义的微小但真实的差别，设想、比较和预判不同法律应对会有什么不同后果、利弊得失以及谁的利弊和得失，然后在法律规定的限度内作出相应调整，这绝非法律的恣意，也真不是“先定后审”，而是执法司法者必不可少也是理应担当的裁量，恰恰体现了公检法机关严格依法和独立决定。机械的执法司法，即便再精准，也说不上是独立办案，独立如果有任何意味，那都少不了自己的判断，而不只是机械地执行指令。上述文字出现在屏幕上，无论对错，确实是我敲打电脑键盘的结果，更是我用心思考的结果。
由于民间法概念本身、私了案的农村背景以及由此展开的分析也多涉及农村，这就很容易强化时下中国法律法学界的一些前见和误解：民间法在中国只是农村的现象，而中国正在现代化、城市化；即便法律人努力理解、吸纳和包容民间法，说到底也只是暂时和适度迁就。言外之意是，当代中国法制建设的重要任务是改造民间法，使之现代化，最终归于国家统一的立法、执法和司法。这里隐含了一个假定，即国家法一定合理，民间法总是不利于法的统一，法律规避永远只是侵蚀和破坏法制。但这个假定不必定为真，至少不总是为真。
第三节已经说到，与历史上的农耕中国不同，近现代以来，中国最重要的追求是经济社会变革、发展和现代化，以此为基础实现国家和社会的重构，而市场经济下人财物的高度流动必然导致一个更陌生化的社会，这就要求更多依赖法律，更少依赖地方习俗或民间法。随着中国国力的增强、法制的发展，哪怕在基层社会和边疆海岛，国家法的作用也会日益显著和重要。然而，法制或法治的重要特点之一是长期稳定，其功能总体而言甚至是保守的，即国家法律不得朝令夕改。因此，普通法或英美法治的核心是“遵循先例”，也就是“萧规曹随”。也因此，在当今中国，“改革开放”与“依法治国”这两个同样必要和重要的追求之间，有内在的紧张关系，这是中国这个快速变革发展的各地经济社会发展不可能均衡的大国的一个难题，甚至可以说是从各方面促成中国特色的重要变量之一。在话语层面很容易讲，只有改革开放，才能建立以社会主义市场经济为基础的法治国家；也只有社会主义法制/法治才能保证和促进社会主义的市场经济。但这些显然正确的命题在具体问题上如何贯彻落实，非常难。因为，一般命题不足以决定具体案件，那取决于比任何明确的大前提更微妙的判断或直觉。
中国是如此一个大国，牵挂了多少人的身家性命，也因此政治决策还真不能大刀阔斧，因为不允许“推倒重来”，只能“摸着石头过河”，以渐进方式尝试着推进制度变革和创新。而在这场历史变革的努力中，法律规避常常成为制度创新的重要途径或工具之一。可以从这个角度来理解改革开放以来的市场导向的经济体制改革，其中有许多就是或伴随了法律制度的变革。
因为中国的市场经济体制和相应的法制不是在一片空旷土地上开始规划建设的，也不可能完全从外国照搬或照抄，学习可以，移植可以，但即便移植也要考虑“土壤”，一系列复杂的前提条件，要从中国原有的计划经济体制中蜕变出来。例如，改革就意味着要突破计划经济体制以及相应的法律制度；然而，无论多么精细小心，改革都必定会触动原有的法制，包括在我看来对于改革成功至关重要的一些抽象的法制要素，法制的统一、稳定和权威，令行禁止以及执法司法者的公信力等，因为没有了这些抽象的制度要素，就不可能有全国统一的社会主义的市场经济。在摧毁计划经济旧体制的同时，“休克疗法”一定也会摧毁伴随该体制的那些抽象的法制要素：不只是原有的不适应市场经济要求的国家法，还有整个国家的法制统一，甚至——苏联的崩溃例证的——政治统一，然后就会是其他社会基本规范和秩序的崩塌，导致普通人不得不更多而不是更少依赖更小更狭窄的社群规范，甚至只能求助于家人和朋友。换言之，支持和维系计划经济体制的一些形式要素，就其社会功能而言，是超越计划经济体制的，因为那是任何群体社会生活的基本前提。在社会变革中，必须注意保护这些往往需要很长时间社会合作才能积淀的抽象法制要素。
就过去10多年来中国改革经验来看，“法律规避”是化解或分解计划经济体制与市场经济改革之间的冲突重要手段之一。除非必要和稳妥，先不直接修改当时国家法和正式制度，中央政府逐步务实推进以市场经济为导向的改革开放，不仅默许，有时甚至鼓励个人和企业打国家政策法律的“擦边球”，“把政策用足”，甚至“钻政策的空子”，授权或鼓励各地政府尝试各种有利于当地经济社会发展的政策措施或“土政策”。这些带引号的说法，共同点是尽可能规避现行法律制度，但必须有底线，个人对党纪国法仍有所敬畏。这一改革进路的优点是充分利用直接当事人的利害关切，推动边际性变革，具体地解决最直接最迫切的难题。在既有制度和法律约束条件下的逐利行动，无论最后是否取得良好绩效，甚至包括引发的问题，都会促使改革的决策者重新审视和调整政策、修改法律；或制定急需的、更明确细致的政策法律；或重新解释相关政策法律，扩大或限制其适用边界。而且，许多政策法律制度都环环相扣，一项政策或法律的改变有可能引发相关政策法律的连锁性变更。
累积起来，这些实践就可能形成一套新的规范，新的游戏规则，取代旧的规则体系。一位经济学家曾概括，中国当代的“许多实质性的经济变革，都是在正式的制度没有改、正式的‘名称’没有变的情况下，人们首先在事实上采取了与正式规则相冲突的行动，改变了事实上的行为约束（behavioral constraints），创造出了各种新的经济关系，使人们得以捕捉获利的机会”
。
这并不仅限于经济制度和法律，而是必然延及执法、司法以及党纪政纪。从1980年代中期以后，为推动、激励甚至鞭策人们改革，中央的指导思想之一是对改革者“不求全责备”，“允许
改革者犯错误
，但不允许不改革”。
只要符合“三个有利于”
，不是谋取个人私利，即便出了问题，捅了娄子，不仅相关机关在执法或司法时，而且党政机关在党纪、政纪处理上，都会纳入考量。但随着改革经验的累积，也随着相应的规范或“界限”逐渐明确，当年那些略显粗糙的原则表达就变得更精细了，这意味着规则细化了，趋于系统化、理性化和制度化。1992年起，相关表述修正为“允许
改革有失误
”。“改革”替代了“改革者”，前者是中国共产党和中国政府的一项事业，不仅通常是组织行为，即使个人决策，也必须是职务行为，这就大大弱化了后者具有的强烈个人决断甚至专断的意味。相对于“错误”，“失误”也只可能是过失，通常影响也更有限。而在我修订此文之际，相关的正式表述从2017年就修改为，“
建立健全改革容错纠错机制
，形成允许改革有失误、但不允许不改革的鲜明导向”
，有了更强烈的制度化追求。
还必须指出，在改革开放初期，80%以上的人口是农民，即便在城市，甚至在北京，人们的生活圈子仍然是熟人社会——想想1980—1990年代在王朔笔下生动呈现的那种“大院文化”。当时的法律制度自然相当简单、粗略，法律本身就粗略，依法和执法的“严格”就很难了，也还严重缺乏严格执法的财力、物力和人力；人力也不仅是知识方面，在一个熟人圈子里执法，对执法者素质要求也会更为苛刻。
在这种法律制度供给明显不足甚或不能的条件下，为解燃眉之急，只要不是事关重大，默许人们选择民间法，规避国家法，确实也是制度的无奈。但退一步看，从维护和保持社会基本秩序的功能层面看，这也可以算是对制定法（国家法律和政策）的一种暂时替代或暂时补充。
还有一点，在改革开放初期，大家都说要改革，邓小平同志划了坚持四项基本原则这条底线，但很少有人真的清楚究竟哪些该改、能改，哪些不能，改又改到什么分寸。还没有时间一一仔细研究琢磨推敲，也不能指望争论就都能理清道理。在这种条件下，基于每个人都是理性的假定，即相对而言，每个人都更了解自己所在行当或岗位的麻烦，也更有动力，也还可能更有办法解决这些麻烦，让每个人在与之相关的各种约束条件下追逐自己的最大利益，即默许法律规避，也就是激励每个人以自己的方式参加到改革开放这个中华民族的事业中来，以他个人的智力，特别是行动，边际性地促动和改变对他影响最大的制度。尽管很弱，但汇集了众多个体的努力，就可能改革制度，或创新制度。甚至正因为个体之间利益可能冲突，才要求妥协，这种客观制约，反而能在一个注定是众多利益冲突、妥协并因此是渐进调适的过程中达成利益的兼顾和平衡，这至少有时会比那种大刀阔斧式的一揽子改革更可能避免引发激烈冲突。就此而言，这种高度分散的改革可以说是充分调动了人民群众的首创精神，是另一种形式的人民战争——尽管战争这个词显然不恰当。考虑到改革开放对于当时中国的重大和紧迫，也考虑到中国各地政治经济文化发展不平衡但改革却必须是全面的，以及考虑到在这种重大问题上容不得犯大错误，法律规避可以说是渐进式制度改革的有效方法之一。它不是硬杠现有的制度，而是尝试新的可能，力求通过制度竞争来完成选择（包括接受自己的失败）或多元。不说超越了传统上更多靠精英设计推进的改革，至少也多了一条可能的路，可以互补。这条路减少了启动改革的阻力，逐步推进，增加了改革成功的可能，节省了改革的“交易费用”，也便利了成本收益的制度比较，还便利了普通人接受和习惯制度创新或新的制度格局。
不可能全都是好处，只看到收益。也有问题，还不一定更小和更少。基于个人或局部利益的法律规避不只是会捅娄子，缺失整体规划或起码是方向感，就更可能失去定力，误入歧途不自觉，甚至知道错了也无法止步，可能就这么走下去了，最终成为改革成功的代价。你当然可以辩称，这就是以特定方式为改革作出了贡献，但自古以来有几人愿意以这种方式作贡献？更重要的是，既然以个体利益选择为动力，以规避正式制度和法律为主要目标，那就得肯定，会有人始终关注国家改革大局或当地或企业的利益，而不只是个人利益，但更要清楚，非但有人，甚至更多人会以此来谋私利，甚至只是个人私利。因此，在中国经济体制改革中，无需我为之正名，法律规避也会自然增多，并且谋求私利、不择手段都会增加，这就是为什么从1980年代末开始，就有了“腐败是改革的润滑剂”之类的说法。
还有，法律规避虽然有制度创新的意义，但必须看到，只要再多走一步，就会变成“上有政策，下有对策”；一旦法律规避成了习惯，即便看起来一直是依法办事，其实也变成了一直严格依法违规，甚至涉嫌犯罪，“切香肠”，越来越薄。这不仅是个人在冒险，关键是并无制度创新的意义，行为人已不是心存敬畏地“规避”，而更可能是心怀鄙视和侥幸地侵蚀国家法，显然不利于法制建设了。因为任何法律规避、土政策或疏通，即便有道理，也会损害国家法的权威性和统一性这类法制的形式要素。投鼠忌器，法制的形式要素也是法制不可缺少的部分。中国人常说“不能没大没小”，听起来好像不讲平等，其实也有道理。西方司法传统之一是，当事人在法庭上对法官必须尊称，不听法官指令，大喊大叫，法官当庭就可能判其“蔑视法庭罪”，就是要维护法律和法制的这个“大小”。此外，法律规避是通过个案实现的，因此在各地各行当通过法律规避形成的规矩或创新常常不一致，不可能一致。这就会损害法制的统一性、法律面前人人平等这些法制的形式要素。若任其发展，对市场经济发展，对形成全国统一的大市场都是不利的，因为法制的权威性和统一性，从历史经验来看，是建立全国统一的大市场的先决条件之一。
然而，本文分析的私了个案对这个问题仍有启示：在法律规避不可避免甚或必要的情况下，法律规避本身并不可怕。规避本身就表明规避者意识到国家制定法作为权威和约束的存在。当他们努力规避国家法时在一定程度上也是受制于国家法的规则（当然也是在改变国家法规则的边界）。
真正严重的问题是行为人在行为时心目中完全没有这样一个权威，完全没有顾忌
；这时出现的就不是法律规避，更可能是对国家法律政策的无视和公开挑战。目前来说，最重要的是要防止这种状况发生，要保持中央政府的权威、法制的权威和一定的实施力度。这是保证法律规避发生、国家制定法向人们渗透、促进土政策转换进而形成全国大致统一的法律的一个不可缺少的先决条件。
可以肯定，在中国当下的渐进式经济体制改革进程中，至少在一段时间内，法律规避会趋于增加。也可以肯定，有人会浑水摸鱼，追求私利，间接甚至直接挑战国家相关法律。但从以上分析可以看出，这在任何时期都不可能消除。最根本的原因就是本文揭示的、与时下的主流观点相反的、个别人在利害关系不大的时候还可能有的，就总体而言，民众并不因知法懂法而守法或循法，法律其实是服务人的利益，在普通人生活中，他们会因为追求利益（包括本人的和他所关心的他人的，甚至因此是社会的利益）而遵守法律，也会因为追求利益而选择主张和遵循其他“民间法”而着力规避法律。因此，察知和理解各类民间法才能保证国家法的有效实践，保证“赏罚必于民心”。
但这丝毫不意味着存在或可能找到某种本质主义的“民间法”，它符合所有人的利益，绝对可靠，且永恒不变。找到它，就找到安营扎寨的基地。民间法说到底是众多具体的人在他们的共同生活中，受当地的风土人情也即经济生产方式和社会环境的制约，形成并逐渐演化的。这不仅意味着民间法有合理之处，也必定有不合理之处，合理或不合理都受制于上面的风土人情，也会——通过国家法——一样受制于不同人对民间法的利用。而风土人情，所谓的一方水土，通常很难变化，或变化——相对于一个人的生命而言——往往非常缓慢。然而，近代以来，中国革命和建设，以及当下的改革开放，都在全力改造传统的农耕中国，使其成为一个现代化、工业化、城市化的国家。传统的民间法再有用，也不足以应对这一伟大变革。而且，对于诸如中国这样的多元一体的大国，有时在局部或区域看来有道理甚至合理的民间法也可能对于整个大国的发展没道理、不合理甚至很糟糕。因此，努力语境化地理解“民间法”是必要的，但非语境化地把民间法过度浪漫化，则一定是另一种教条主义。
因此，本文不只想通过分析“私了”个案让我们看到中国的法律多元，无论是历史中国的国家法、儒家纲常礼义，还是民众日常生活中的风俗习惯，看到其中的语境化合理因素，即便其中有些因素可能随着社会变迁而隐退甚或消失，更希望我们看到人们在追求各种利益时，也在通过诸如法律规避以及其他改革创新方式，创造着新的经济社会中的民间法，其非但可能置换替代传统中国的国家法和民间法，也在改造计划经济体制的相关法律制度，甚至可能重塑和调整各种形式的立法，包括某些从国外移植的法律或法条。本文分析表明，任何法律的实践，直至一国的法制建设，并不是发现真理并予以落实的过程，而是在社会层面具体地解决和平衡各种利益的冲突的进程，因此，注定是广大民众以各种方式（包括法律规避）参与的一种全面社会实践。如果看不到中国社会中实际运行的各种民间法的力量，不理解民众并不只是消极接受而永远都在以其行动塑造法律，那就一定会低估中国法制建设的艰巨性和长期性，就无法理解法制变革的真正基础是中国经济社会发展，无法理解法制建设更重要的一面，可能还真不是普法，而是经济社会变革发展本身对民众的社会预期、对他们的行为和规范的塑造。如果对中国法制建设的根本理解浅薄和简单，只看成一个了解相关法条的事，期待就很容易不着边际。而失望之余，就会变得激进，会责备民众愚昧无知或所谓的保守势力强大。
如此务实地理解法律，包括国家法，也包括民间法，甚至包括老百姓说的无规矩不成方圆的种种规矩，我们就可以看出，那种简单贬斥历史中国一直是人治，没有法治传统的说法何等荒谬；那种认为只要对外开放，全面引介外国经验就能完成中国的法制变革和建设的观点何等天真；那种认为通过普法、知法、懂法到守法的法制建设想象何等脱离实际。事实上，如果本文分析的逻辑成立，一个令我沮丧却又很难否认的结论会是，除非伴随全面准确坚定有效的执法（这个条件很难满足），违法者，特别是在某个领域的重复博弈者，一定会比常规守法者，同时也可能是偶尔或随机的违法者，更注意研习琢磨法律，致力于“依法犯法”，不仅打“擦边球”，而且一定会运用“切香肠”战术，目的不限于侵蚀而是重塑有利于他或他们利益的国家法。
这是个更值得警惕却也很难有效应对的法制难题。
即使在纯求知或学术上，从法律规避引发的历史中国的法律多元也可以给我们以新的启发。当然有道理把中华法系看作一个整体，一个儒法两脉贯穿始终的传统。但从法律多元的角度，考虑中国的多元一体，皇权不下乡，看到州县官员的裁量，就一定会看到更为生动的存在，有许多冲突、断裂、变异。在历朝法典和儒法经典之外，我们更容易看到那些曾催生并支持各种经典实践却又被经典遮蔽或压抑的一些话语。
法律规避和法律多元自然有助于我们理解今天中国的法制状态，包括混乱和无序，也包括我们的视觉盲点。确实，如今中国人找法院解决纠纷更经常了
，但是不少研究或调查报告从正反两面表明，当代中国人仍趋于私下协商解决各种纠纷，无论是民事的、商事的，有时甚至是刑事的纠纷；即使有正式法律，也没有进入法律程序的重大障碍，人们也不大情愿诉诸国家法来解决纠纷。
这一现象用文化上保守解释不了。自改革以来，与对市场经济以及其他新事物的接受程度相比，中国人可能只是对法制的接受略显保守。但这是因为他们希望固守某种抽象的“文化”或“价值”吗？除了诉讼费用太高外，这更可能因为，诉诸国家法至少眼下难以给他们的现实生活带来更大、更确定的利益。
除了执法者司法者的实践努力外，中国法学人可能起作用的方式之一是：通过学术研究努力沟通国家制定法和民间法。只是当代中国法学教育基本移植了欧陆法系的法学教育模式，法学人更多也更习惯于从国家法视角概括问题，而不是努力理解问题，看到的只是民众法治观念不强，需要普法，政府相关部门执法不严，因此要严格执法。但问题是，如果法治真的那么好，为什么人们那么不知趣，不向好，却花心思规避法律，寻求私了甚至徇私？法学人有必要以阐释学意义上的同情理解方式来研究并促成国家法和民间法的妥协和合作，否则就只会强化国家法和民间法之间的文化隔阻。当然，长远来看，真正起作用的是全社会的公共选择，但我们至少应努力生产有助于这种有利于沟通交流的“公共知识”。
如果本文关于法律规避是制度创新的一种途径的分析有道理，我在其他地方强调过的中国法治建设要利用本土资源的观点就不是一种浪漫的设计。也表明，我所谓法治本土资源真的主要不是历史典籍规章，而是社会中活生生的生活。诸如法律规避这种与“现代法治观”看似无法兼容的社会现象，其实一直以各种方式重塑着国家法。
国家法之所以无法抗拒民间法的塑造，是因为严格执法和守法如果有，也很少。那种静态的严格法制是一种理想状态，现实中不可能存在。对绝大多数人来说，选择严格守法和执法都不可能仅因为这在道义上和法律上是正确的；除了一些身体力行的“法治教条主义者”，守法和执法在绝大多数情况下都是在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。由于任何制定法都有多或少的弹性，法律也不可能规定一切，许多法律也有交叉，因此，
法律规避其实从来都是社会中的一种普遍现象，严格执法反倒是例外
；甚至许多严格守法和执法的行为也可能是一种“法律规避”。例如律师在为其当事人服务时，主要并不是查询法律有何规定的，而是查询遵循哪一条法律、作何解释可能为当事人获取更大利益。他们会竭力避免那些不利的法律规定或法律解释，而不是力求严格执法或守法，或是追求他们偏爱的严格执法。法庭上，除极少数案件之外，原告和被告都会寻求更有利于自己的法律规定，或者利用法律语词必然具有的弹性、涵盖性、模糊性、意义可增生性等特点来作对自己有利的解释。
法官也不例外，法官，并且即使是道德品质无可挑剔的法官，也总是会利用法律规定的弹性、语词意义的增生或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果，而很少机械性地适用法律。
如果我们假定制定法都曾经有过一个比较确定的本义，那么所有上述这些活动都在另一个意义上是一种“法律规避”，规避不利的制定法，规避不利的制定法条文，规避不利的法律解释，而争取最佳的结果。
对于这一结论，时下已习惯于“执法必严、违法必究”的口号的人们很难接受。但只要直面社会，这就是严酷的现实。尽管如此，这一结论却并非宣告“法律死了”，因为那种机械地严格执行、遵守制定法的现象从来就不曾存在于现实生活，最多只出现在一些法学人的书本或话语或想象中。如果一定要说法律死了，那么死去的也仅仅是那种于国于民有害而无利的信条主义的、过于理想化的法治观，从中生长起来的是与当代中国变革相结合的、世俗但不卑俗的法律。
1993年7月15日初稿，8月27日改于北大26楼
1995年6月初稿，1996年3月二稿于北大蔚秀园
2021年2月5日改写于北大法学院陈明楼516室
[1] 《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》卷1，人民出版社，1972年，第268页。类似的界定，又请看，Jeremy Bentham, Of Laws in General, ed.by H.L.A.Hart, The Athlone Press，1970，p.1；H.L.A.Hart, The Concept of Law，2 nd ed.，Clarendon Press，1994。