第二版序

我不是很自信的人。文章写成了，往往会在计算机中待上一段时间，有时还很长；一定得下决心才能把稿子寄出去；发表之后，自己也不大愿意拾起来再看一遍，生怕自己“悔少作”。对这本书也是如此；出版以后，一直没有真正细致看一遍。多年来，这种心态一直伴随着我。也好。这种心态迫使自己认真对待学问，爱惜自己的羽毛。写作前尽可能深思熟虑，不胡言乱语；发表后，也少一点分心、后悔，只关心明天。

尽管我并未要求，出版6年之后，中国政法大学出版社和本文丛主编还是决定重版此书，这就迫使我把全书再细细看了一遍。发现这本书还能看下去，甚至有不少自我欣赏和得意的地方：我怎么想到这一点的？我当时怎么会写出这样的文字？但也更多的是“如果现在，我会……”。

其实应当为这种遗憾感到庆幸；因为，这反映的是自己进步了。如果没有遗憾，反倒真的令人遗憾。

因此，我也就在这里把我认为的本书中的一些弱点和问题简单地提出来。提出来，首先是因为此书几年来一直受到比较多的关注，包括批评和赞扬。而且尽管表现出来的似乎批评居多，有的甚至言辞很激烈，很上纲上线，甚至无中生有，但批评的问题往往与学术无关，甚至与本书无关，而与政治正确有关，或者是一些根本就无法讨论的问题，因此一些真正的甚至很明显的缺陷反而在这场“稻草人射击比赛”或“影子拳击”中错过去了。其次，毕竟还有不少喜爱本书的读者，他们也未必看到了甚或看到了也容易忽视或原谅这些问题。因此在这里提出来，也不是多余。我们非常需要细致的学术批评。

首先，本书的书名就有问题，《法治及其本土资源》这个题目其实不太通。书名源于本书一篇文章的题目，只是删了一个词；虽然也能说得过去，但很别扭。也许称其为“法制的本土资源”会更好一些。但这次重版，我没改题目，这也算是把自己钉在“历史的耻辱柱”上吧。

“变法”一文的论证比较匆忙，它提出了许多可能的论证进路，但没有一个进路有充分的论证。

“秋菊山杠爷”一文完全可以分析得更为细致一些，有许多问题论证不够详尽，因此有可能导致误解。例如文中说，“‘伊甸园’失去了”（第11页），是在一种特定的比喻意义上用的，指的是“泼水难收”，是中性的；但由于“伊甸园”这个意象的多重含义，在某些读者那里也许会有美化传统社会结构及其中的人际关系的寓意。文中还说到村长被“逮捕”（第4页），其实应当是拘留。这个问题是偶尔相遇的一位基层法院法官指出的，应当谢谢他。表面看来，这些错失都是因行文用词过于随意、不够缜密造成的，但反映出来的更深的问题是，我还缺乏法律人应当具有的对于语词和意象的敏感和精细。这样的错误原书中还有不少。

两篇“法律规避”的文章问题也不少。特别是第一篇，开头从马克思和韦伯的观点推导出法律多元的寓意。这是因为我当时考虑到读者的背景知识，希望方便读者进入这一问题的分析，但如果从学术上看，这是一种比较偷懒的办法，甚至有“拉大旗作虎皮”的嫌疑——以大学者的言辞来为自己的讨论正当化。当然，考虑到当时的社会背景和学术背景，读者可能会原谅这种切入问题的方式。后面的关于法律多元的论述，特别是对西方法律多元研究之介绍，也比较草率；关于中国当代的法律多元现实和研究这一问题的重要性，论辩多，细致分析不够，同样比较草率。这样的问题在书中的大多数文章中都有。

“法律文化”一文用了“文化”的概念，由此而来的文章论述与全书的基本思路都有些别扭，甚至有些不契合的地方。因为，文化这个概念很含混，而且在中国社会和学术语境中，强调的是观念和价值，而在社会学传统中其外延更广，甚至主要是物质性的。显然我在撰写此文的时候，对这一概念在中国语境中的特定含义思考不清楚，把握不够；或许也有借当时法律文化热的影响推销文章主题的意图。其实文章完全不用文化这个词，也可以把这个问题说清楚，甚至会说得更深入。

“立法”和“犯罪”两文尽管提出了重要的问题，也作了一些分析，但分析比较表面、肤浅。在很大程度上，这两篇文章还是西方理论的搬用或者说“移植”，虽然讨论的是中国问题，但是对中国问题的讨论和分析都不深入。事实上，这两篇文章与上一篇都有比较强的时事评论的意味。

“法律活动专业化”一文实际上更多讨论的是司法专业化和司法独立，因此本应当更集中分析这一点。现在的处理不仅显得略为宽泛，而且也名不符实（号称法律活动，实际更多是司法活动）。同样反映了思维不细致、不融贯。此外，这个问题也很大，讨论因此很匆忙，许多问题都没有说透或说得更透。同样对相关文献的引证也不够，有些地方引证太随意，显然文献检索不够。

“抗辩制”一文同样有考虑不周的问题，但实际上是文献阅读、研究不够的问题。例如关于成本收益分析中，明显忽视了考察与抗辩制密不可分的“庭外和解”和“辩诉交易”对于降低社会整体的诉讼费用的效果。如果能对此进行一番分析，那么至少这一节的分析会更有说服力。因此，这次修改，我在此加了一句话，已不是论证了，只是提示读者一下。

“言论自由”一文不仅提出了权利的相对性问题，更提出了宪法司法的问题，都很重要。但由于文中没有把宪法司法中的法律技术问题提出来，并作一个适当的介绍，或至少作一个提示，因此有可能误导读者，特别是法律实务工作者。就法学论文而言，就文中分析的问题来看，当然可以也应当从宪法角度来讨论肖像权、名誉权问题；但这只是一个思考问题的思路。如果从司法角度来看，这种分析对具体的司法帮助不大，因为尽管所有的法律问题都可以在学术上转化为宪法问题来讨论，但是在司法实践上不能也不应当这样转化，否则的话，就会破坏法治，因为人们会忽视部门法的具体规定，而直接诉诸宪法条文。而我对此没有给予足够的强调和关注，有可能在这一方面误导读者，使他们误以为一般法律问题的司法处理，只要可能，就应当上升为宪法问题。

法学研究的规范化一编中的几篇文章也同样存在种种论证问题，甚至本身也有不那么学术规范化的问题。有的与中国当代学术语境缺少足够的联系，例如关于却伯的书评，似乎只是为了写书评而写书评。

甚至，全书的文字上也存在不少问题。主要的文字问题可能是行文风格，就总体而言太“辩论”，而不是论证，因此仍然有中国法理学界至今仍比较普遍的政论文风，当然这可能也与论文主题同“热点”问题比较接近有关，与赵晓力在序中评论我“既出世又入世”的学术立场有关。但反思起来，最重要的因素可能还是对中国法律实践欠缺了解。“饭不够，茶来凑”，当材料不充分时，“藏拙”的办法之一就是雄辩。当然，我也并不认为这一定是缺点，甚至有的就是为了转变当时法学论文缺少论辩之弊的策略，甚至也是为了发表的一种妥协，但任何妥协也都是有成本的。

也许，最重要的问题，还是我自己的发问：“什么是你的贡献？”坦白地说，尽管这些文字都涉及当代中国法治建设中的一些重要理论和实践问题，但基本上都是一些初步的探索，分析很浅，甚至谈不上什么新的思想，包括“本土资源”这个概念其实没有多少意义。此外，文字表达上也不够成熟老练。因此，我才有“如果现在，我会……”的想法。

人生没有后悔药。作品发表出来之后，就有了它相对独立的生命。在这个意义上，人其实不论自己是否愿意，他一旦行动了，就必定要且只能对自己的行为负责，尽管我们不能、有时也不愿总是这样事先告诫和约束自己。

也正因此，在这一版，除了订正、删除了一些错别字、词，调整了极个别句子，我未对文章作其他修改。

同意新版，却不作实质性修改，其实还有另一层意思。这就是我认为这本书讨论的问题，就总体来说，6年之后仍然没有过时。事实上，本书三编集中关注的问题今天仍然是法学研究的重要问题。不仅如今人们更关注如何建成同中国社会的市场经济相适应的法制，司法改革也已经甚至日益成为学界和社会热点，法学研究和教育本身的问题也日益受到了法学界的关注。在这些问题上我的观点也只有深化意义上的改变，而没有思路和研究进路甚至结论的改变——尽管存在上述问题，也尽管有众多的批评。在这个意义上，不修改也许是对众多批评者的一个更有分量的回答。

当然，这样一来，有了前一版的读者也就完全不必购买新版，可以省点钱；但这会不会无意中损害了出版社重版此书的经济收益？

人不论怎样考虑周到，事都不可能做到完美，都会有外在性，就像这本书一样。那就不完美吧。

2002年10月29日于北大法学院