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仲裁要点： 1.仲裁庭针对仲裁协议范围内的争议事项进行裁决，至于游戏软件侵权认定问题，非双方协议中约定的仲裁范围，双方当事人应另循其他法律途径解决。
2.合同违约方损失赔偿额的确定应当符合可预见性和减损的原则，违约一方不需要对订立合同时无法预见到的因违约可能造成的损失承担责任，也不需要对另一方因未采取适当措施致使损失扩大的部分承担责任。
2007年11月，申请人A科技有限公司与被申请人B科技有限公司签订《网络游戏许可协议》，合同约定由被申请人独家代理申请人产品“D网络游戏”，全权负责申请人产品在全国的运营及线上线下推广，但被申请人不享有与该产品相关的版权、外观或设计在内的任何知识产权权益。任何一方对该产品开发的任何改进应采取协调一致的行动，改进成果属于开发一方。双方约定合作期限为自产品上线之日开始计算，有效期1年，如自产品上线之日起1年内产品总收入达到60万元，则合作期限自动顺延2年。协议一旦终止，被申请人应立即终止使用该产品，并依照本协议条款向申请人支付应当但尚未支付的款项。双方对许可使用费的计算、支付方式也进行了详细约定。
协议签订后，经过几个月的内部测试、调试，游戏于2008年正式上线。正式上线的前三个季度，被申请人按照约定向申请人支付了版权使用费。第四季度到来，申请人于2009年3月25日提前发函通知被申请人协议不再续签，并按被申请人要求于4月17日开出发票收款。被申请人对到期日有异议，认为游戏正式上线是2008年5月1日，便没有支付第四季度版权使用费。申请人于2009年5月1日再次催款并要求对方停止使用游戏版权，被申请人仍未付款，并于2009年5月7日上线“C网络游戏”。申请人认为被申请人使用的仍是“D网络游戏”，于2009年5月18日委托S市公证处就被申请人违约使用申请人“D网络游戏”的违约行为进行了证据保全，支付了相应公证费用。
申请人于2009年6月依据《网络游戏许可协议》中的仲裁条款，向深圳国际仲裁院申请仲裁。仲裁请求如下：
1.被申请人向申请人支付第四季度版权使用费2.5万元，及从2009年5月1日起至付清款项之日止的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。
2.被申请人立即停止使用申请人的“D网络游戏”软件。
3.被申请人应支付因被申请人违约给申请人造成的经济损失20.4万元。
4.被申请人向申请人支付因处理本案支付的公证费5600元。
5.本案仲裁费用由被申请人承担。
2009年2月，申请人与案外人F公司签订“D网络游戏”《游戏转让协议》，约定申请人将“D网络游戏”软件所有权及游戏开发队伍以50万元转让给F公司，合同于2009年5月1日开始履行。由于申请人与被申请人之间存在游戏合作关系，申请人与F公司在合同中约定，由申请人在5月1日24点前全权负责解决与被申请人合作的后续问题，如超出10天未解决该问题，此合同取消，申请人需赔偿F公司已支付的定金20万元以及自合同签订之日起游戏开发队伍人员所有费用的一半，且游戏开发队伍属于F公司。
2009年5月13日，申请人与F公司签订《游戏转让终止协议》，约定终止《游戏转让协议》，由于申请人原因导致合同取消，申请人需赔偿F公司共计40.4万元，并确认游戏开发队伍属于F公司。2009年6月30日，F公司向申请人发出催款函，要求申请人支付相应赔偿款。
1.被申请人未按照合同约定支付第四季度版权使用费，事实清楚，证据确凿，侵犯了申请人的合法权益。
2.双方合作期限从2008年4月17日起算，在《网络游戏许可协议》已经到期，并且申请人已经通知被申请人终止合同的前提下，被申请人仍然继续使用“D网络游戏”，违反双方约定，构成违约，导致申请人直接经济损失20.4万元，可预期利益损失50万元。
3.被申请人至今使用的仍然是申请人享有著作权的游戏软件。“C网络游戏”在人物外观、表情和道具上与“D网络游戏”十分类似，在双方协议期内，被申请人从未通知申请人其拟对游戏进行改进。被申请人提交的Q市版权局《受理通知书》不能证明已经依法取得软件著作权登记。申请人向仲裁庭提交的游戏软件的源代码证明被申请人使用的仍然是申请人的游戏软件。被申请人向Q市版权局申请登记的美术作品属于将申请人享有的美术作品恶意进行登记的情形。被申请人认为其使用的是自己的游戏软件，缺乏事实根据。
4.被申请人的违约行为给申请人造成巨大的经济损失。申请人向被申请人要求赔偿因其违约行为给申请人造成的申请人应赔偿给第三方的损失有事实根据和法律依据，并且申请人主张20.4万元的经济损失合情合理。
1.被申请人并未违反合同约定超期使用游戏软件。
2008年5月1日是产品上线日，即授权许可的起算日。产品上线日为申请人为被申请人完成产品正式上线所要求的全部功能，即自被申请人进行公开测试之日开始计算授权许可的期限，授权许可期限为1年。申请人提供的公证书附件《D网络游戏5月1日正式上线！！！》公告以及与F公司签订的两份协议中显示的时间可以证明，该游戏使用截止期限为2009年5月1日。另外，由于申请人在合作过程中并没有向被申请人交付“D网络游戏”软件的源代码，该游戏软件一直由申请人后台控制，自2009年5月1日起，所有游戏用户无法登录该游戏界面进行使用，被申请人于当日停止使用申请人的“D网络游戏”，并不存在违约行为。
此外，被申请人根据《网络游戏许可协议》第11.2条的约定，以及根据行业惯例，应当有1个月左右的延长期限，用于被申请人与用户之间的合同处理。但申请人坚持认为应当在2009 年4 月17 日立即停止使用该游戏软件，在此争议下被申请人未向申请人支付最后一个季度的版权费。
2.被申请人使用自有游戏软件不构成违约。
首先，根据申请人和被申请人就《网络游戏许可协议》中仲裁条款的解释和共同认可，本次仲裁的范围不包括被申请人的“C网络游戏”是否构成对“D网络游戏”的侵权问题。申请人主张的“人物形象”“道具”“操作指南”相同并不属于本次仲裁审理的范围，本次仲裁审理软件作品的著作权，而“人物形象”和“道具”等属于美术作品的著作权，即使二者相同，也不构成违反《网络游戏许可协议》的任何条款。因此，本次仲裁应审理“C网络游戏”与“D网络游戏”是否为同一软件，若是同一软件，则构成违约，若不是同一软件，即使相近似构成侵权，也不构成违约。两款游戏软件并不是同一软件，最多就是相近似的游戏软件，则被申请人使用“C网络游戏”并不构成违约。同时，在申请人坚持不提供源代码的情况下，导致本次仲裁无法对两款游戏软件进行比对确定是否为相同软件，应当由其承担举证不能的败诉后果。
其次，申请人一直未向被申请人提交“D网络游戏”的源代码，被申请人没有接触过“D网络游戏”的源代码，不可能对该游戏软件进行修改或抄袭。被申请人在2009年年初自行研发完成“C网络游戏”并不属于违反《网络游戏许可协议》第7条“应当就改进采取一致行动，但改进应当属于开发方”的约定。“C网络游戏”并不是对“D网络游戏”的改进，即使属于改进，该条只约定应当采取一致行动，并没有约定没有采取一致行动时的违约责任，申请人也没有将该改进的违约作为本次仲裁审理的范围，相反，该条约定改进的权利属于改进方，即经过改进的软件与原软件不是同一软件，使用改进的软件属于侵权而不是违约行为。
最后，被申请人是否享有游戏软件的著作权并不以是否登记为必要条件，不论是否发表，作品完成即享有著作权。此外，即使未取得证书，也不能证明两款游戏软件属于相同游戏软件。
3.申请人没有实际经济损失。
申请人与案外人F公司签订的《游戏转让协议》以及《游戏转让终止协议》并未实际履行，申请人并没有提供订金的收据，也没有向第三方交付源代码，20.4万元损失并未实际发生。即使在两款游戏软件是相同游戏的情况下，申请人主张的20.4万元的赔偿也不是申请人与被申请人签订《网络游戏许可协议》时可以预见的损失，不属于违约赔偿的范围。且上述协议约定的申请人需支付的赔偿金中包括游戏开发人员的10.4万元费用，与本案无任何关联性，约定的10万元的违约金明显过高，不符合商业惯例。
1.国家版权局《计算机软件著作权登记证书》（编号：软著登字第0897 ××号）表明，“D网络游戏”软件的著作权人为申请人，开发完成日期为2007年3月23日，登记号为：2008SR025××。
2.2007年11月30日，申请人（甲方）与被申请人（乙方）签订了《网络游戏许可协议》，由被申请人独家代理申请人产品“D网络游戏”，全权负责申请人产品在全国的运营及线上线下推广。
《网络游戏许可协议》第6条（知识产权及保密）约定：
6.1 乙方对在本协议期限内所接触的产品不享有包括与产品相关的版权、外观或设计在内的任何知识产权权益。
6.2 双方之间清楚地知道甲方的技术及市场信息构成其资产的一部分，因此乙方不应在任何情况下，在本协议生效前、本协议期限内或其终止后泄露其接收的或知道的信息。
6.3 乙方应针对其自己的人员、顾问及承包人或任何第三人采取所有必要的措施对该信息保密。
6.4 与保密性有关的规定应当在本协议期满或者终止后继续有效。
《网络游戏许可协议》第7条（改进）约定：
在本协议期限内，甲方与乙方应针对可能由任何一方开发的对产品的任何改进采取协调一致的行动，任何此类改进应当是开发一方的。
3.双方均承认，《网络游戏许可协议》授权许可的游戏软件即为“D网络游戏”软件，登记号为：2008SR025××。该游戏在网络上名称是“××online”。
4.双方合作有效期1年，被申请人已经支付了前三个季度的版权使用费，最后一个季度的版权使用费尚未支付。
5.2009年3月25日，申请人向被申请人发出《关于〈网络游戏许可协议〉不再续签的通知函》，内容如下：
鉴于我公司同贵公司签订的关于“D网络游戏”的《网络游戏许可协议》将于2009年4月17日到期，我公司现通知贵司，该协议到期后不再续签，请做好相关工作的安排，届时我公司将停止游戏合作的服务，贵司不得再使用该游戏。另外，请于4月17日协议到期后3日内将本季度的服务费24999.99元付清。
6.2009年5月5日，被申请人向Q市版权局提出软件著作权登记申请。Q市版权局于2009年5月5日发出的受理通知书载明：
软件名称为：“C网络游戏”软件；
版本号为：V1.0;
受理号为：2009cpc8××。
另查，被申请人迄今尚未取得软件著作权登记证书。
7.2009年5月11日，Q市版权局对“C网络游戏美术作品图稿”进行版权登记，登记证书载明作者和著作权人为被申请人，作品完成日期为2009年4月23日，作品登记号为：作登字31-2009-F-××号。
8.2009年7月20日，G省版权保护联合会对《D网络游戏美术作品图稿系列》作了著作权登记，作者为肖××，著作权人为申请人，作品完成日期为2007年3月23日，作品登记号为：作登字19-2009-F-××号。
9.2009年2月23日，申请人（甲方）与案外人F公司（乙方）签订《游戏转让协议》，约定由申请人将软著登字第0897××号“D网络游戏”软件所有权及游戏开发队伍以50万元转让给F公司。《游戏转让协议》的主要内容如下：
第一条合作内容
1.甲方拥有“D网络游戏”软件全部所有权，版权号：软著登字第0897××号，此“D网络游戏”以下简称“游戏”。
2.甲方将其游戏开发队伍和游戏所有权均转让给乙方。
3.两项转让费用共为50万元。付款方式为合同签订日乙方支付20万元予甲方，游戏完全转让成功后[指甲方与被申请人（下称“第三方”）的合作到期后，版权转让完成后]乙方支付30万元予甲方。
4.游戏的所有版权、源码在甲方与第三方合作终止日（2009-5-1）后7天内，由甲方转让予乙方所有。
5.此合同签订日起，游戏开发队伍即马上转让给乙方，所有工作由乙方进行安排，所有人员的费用（包含但不仅包含工资、补助等）均由乙方承担。在甲方与第三方合作终止日前，由于甲方需承担第三方的一些游戏技术配合和技术支持，乙方需安排开发队伍人员进行全力配合。
第二条乙方的权利和义务
1.乙方自合同签订起，承担游戏开发队伍的所有人员的费用。
2.游戏开发队伍的所有人员的工资标准按原来在甲方的标准进行平移不变。
3.由于甲方需承担第三方的一些游戏技术配合和技术支持，乙方需安排开发队伍人员进行全力配合。
4.乙方有权利对游戏的所有情况进行详细的了解。
5.乙方按协议规定的付款方式和日期结算相关款项。
第三条甲方的权利和义务
1.在甲方与第三方合作终止日（2009-5-1）后7天内，甲方负责把游戏的所有版权、源码转让给乙方。
2.此合同签订日起，甲方负责协调和配合乙方进行开发队伍的转移。
3.游戏完全转让成功后（指甲方与第三方的合作到期后，版权转让完成后），甲方不能再使用和游戏相关的版权、源码进行开发和运营。
4.甲方需全权负责解决游戏与第三方合作的后续问题：
i.由于甲方和第三方有关于游戏的合作（合作终止日期：2009-5-1），甲方需负责处理好与第三方的合作，保证不影响甲乙双方的此次合作。
ii.如因甲方未能解决好与第三方的合作问题，并且给乙方造成利益损失、影响游戏正常运营、侵犯游戏所有权等问题，甲方需按赔偿方案对乙方进行赔偿。
（1）给乙方造成利益损失、影响游戏正常运营、侵犯游戏所有权等问题条款如下：
a）如第三方合同终止日（2009-5-1）还不终止游戏运营；
b）使用游戏源码、游戏外观或设计进行游戏二次开发或改版升级；
c）其他所有影响游戏正常运营和侵犯游戏版权的相关操作。
（2）赔偿方案：
d）如发现以上问题，甲方必须在2009-5-1的24 ∶ 00前解决。
e）如2009-5-1的24 ∶ 00前还未能解决成功，甲方按超出的天数按每天1万元赔偿乙方（如2009-5-2即为超出1天，即需赔偿1万元；如2009-5-3即为超出2天，即需赔偿2万元；依此类推）。
f）如超出10天仍未解决，则此合同取消。甲方需赔偿乙方已支付的20万元。并且由于自合同签订日起，乙方即开始承担游戏开发队伍人员的所有费用，甲方需赔偿乙方已支付的全部月数的所有人员费用的50%（开发队伍人员费用按每月8万元进行计算）。
g）如由于甲方原因导致合同取消，游戏版权仍属于甲方，但游戏开发队伍属于乙方。
10.申请人提交的收款收据复印件表明：2009年2月23日，申请人收到F公司游戏转让定金20万元，并出具收款收据。
11.2009年5月13日，申请人（甲方）与F公司（乙方）签订《游戏转让终止协议》，约定终止《游戏转让协议》，并且，“按照原‘游戏转让协议’条款双方的约定，甲方在2009-5-11仍未能解决所转让的游戏和第三方的合作问题”的情况下，申请人需赔偿F公司40.4万元。《游戏转让终止协议》的主要约定如下：
1.原双方于2009-2-23签订了《游戏转让协议》，但因甲方原因，造成协议未能正常执行，经双方协商，现终止此协议。
2.按照原《游戏转让协议》条款双方的约定，甲方在2009-5-11仍未能解决所转让的游戏和第三方的合作问题，甲方需对乙方进行以下赔偿：
a）甲方需赔偿乙方因时间耽误和影响乙方游戏上线的损失10万元；
b）甲方需赔偿乙方已支付的20万元定金；
c）甲方需赔偿乙方已支付的全部月数的所有人员费用的50%（开发队伍人员费用按每月8万元进行计算，2009-2-23至2009-5-11），人员费用共计：20.8万元，甲方需赔偿乙方10.4万元；
d）协议终止后，游戏版权仍属于甲方，但游戏开发队伍属于乙方；
e）合计：甲方总共需赔偿乙方40.4万元。
3.《游戏转让协议》终止后，乙方不可以再继续使用此游戏进行运营，否则甲方将追究乙方所有责任。
4.本合同一式两份，双方各执一份；协议经双方法定代表人或代理人签字，并盖章后即行生效。
12.2009年6月30日，F公司向申请人发出催款函，要求申请人支付相应赔偿款。
本案《网络游戏许可协议》由双方当事人经协商自愿签订，是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当据此享有权利，承担义务。双方均应依诚实信用原则，全面履行合同。
申请人主张双方的合作期限自2008年4月17日开始起算，截至2009年4月17日；被申请人则主张自2008年5月1日开始起算，截至2009年5月1日。仲裁庭认定，本案《网络游戏许可协议》项下的合作期限自2008年5月1日开始起算，截至2009年5月1日。理由如下：
1.申请人提供作为证据的公证网页中存在相互矛盾的表述，仲裁庭难以据此推断2008年5月1日游戏完成公测正式上线，抑或只是正式上线开始公测。
2.被申请人已支付许可使用费的时间不一，无法必然得出双方合作期限是从2008年4月17日这样一个具体的日期开始的结论。
3.在申请人提供作为证据的其与案外人F公司签订的《游戏转让协议》（签订日期为2009年2月23日）中，明确指出其与被申请人合作终止日为2009年5月1日。申请人在2009年2月与F公司签订合同时就已认为终止日期为2009年5月1日，但3月向被申请人的发函中又认为到期日是2009年4月17日，仲裁庭认为这也是申请人提交的证据的矛盾之处。
双方都认可2009年5月1日之后被申请人应当终止使用申请人的游戏软件。但申请人认为，被申请人在2009年5月1日之后仍继续使用申请人的游戏软件。被申请人则认为，其于2009年5月1日之后，就已不再使用申请人的游戏软件；被申请人在2009年5月7日重新提供给玩家使用的，是被申请人新设计的、与申请人的游戏软件不同的新游戏软件。仲裁庭认为，根据现有证据，无法判定被申请人正在使用的软件，是否为申请人享有权益的软件。理由如下：
第一，被申请人对在协议期限内所接触的产品不享有包括与产品相关的版权、外观或设计在内的任何知识产权权益，并且，双方应针对可能由任何一方开发的对产品的任何改进采取协调一致的行动。如果被申请人违反了上述有关条款，应承担相应的违约责任。
第二，被申请人的软件（“C网络游戏”）已经提出了软件登记申请，美术作品也获得了版权部门的登记。虽然申请人对此提出了异议，认为前者尚未取得软件著作权登记证书、被申请人使用的仍然是申请人的游戏软件，后者属恶意登记、剽窃他人作品的侵权行为，但是，迄今为止，本案尚无证据表明，有关软件登记的申请已因申请人主张的理由被驳回，或者有关美术作品的著作权登记已因申请人主张的理由被撤销登记。
第三，被申请人正在使用的游戏软件和申请人授权许可的游戏软件，并非完全一模一样。当然这并不排除被申请人正在使用的游戏软件（被申请人所称的“C网络游戏”）是在违反本案系争协议相关约定（特别是第6条、第7条）的情况下对申请人的游戏软件（“D网络游戏”）开发取得的可能性。
第四，单凭目前双方当事人提交的证据，无法对申请人主张被申请人违约作出判定。无论是软件还是美术作品，在缺乏相应的版权机关对作品作出的结论之前，仅根据现有的证据，仲裁庭难以将两个并非完全一模一样的作品认定为同一种作品，或者认定其中一者侵犯了另一者，也无法认定被申请人是否违反了合同的约定以及在多大程度上违反了合同的约定。
第五，在本案存在侵权和违约竞合的可能性的情况下，如果被申请人侵犯了申请人的知识产权，同时也可能违反其在本案系争合同项下的义务。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，前述分析并不排除一方当事人就另一方当事人可能承担的相应合同或侵权上的责任，另循其他法律途径解决。
申请人认为被申请人应当赔偿因其违约行为给申请人造成的应赔偿给第三方的损失。被申请人认为签订《网络游戏许可协议》时无法预见该项损失，且申请人与第三方之间的转让协议并未实际履行，申请人并无任何经济损失，其不应当承担该项赔偿责任。仲裁庭认为，根据《合同法》第113条、第119条的相关规定，损失应当符合可预见性和减损的原则，本案被申请人不应当承担申请人游戏转让交易产生的损失。理由如下：
第一，没有证据表明，申请人与被申请人签订本案《网络游戏许可协议》时，预见到该游戏将转让，或者被申请人违约将产生游戏转让方面的相应损失。
第二，从《网络游戏许可协议》第9条（合作期限）的内容来看，双方预见到的是如果年总收入达到60万元，合作期限自动顺延。这就意味着，在签订合同之时，对于双方只合作1年这一点也并非确定的，而要视经营情况。
第三，2009年2月23日，申请人与F公司签订《游戏转让协议》，其中相当一部分条款涉及被申请人的行为。申请人理应告知被申请人其不按合作期限行事的结果。然而遗憾的是，未有证据表明申请人在此后将可能出现的结果告知被申请人。另外还要指出的是，姑且不考虑申请人所提供收款收据在证据形式上的瑕疵（非原件，且非为申请人保留的收款收据而是交给交易对方的收款收据），在申请人已经收取F公司20万元并开始实际履行协议的情况下，申请人也未将相关情况通知《游戏转让协议》有关约定中涉及的被申请人。
第四，2009年3月25日，申请人向被申请人发出《关于〈网络游戏许可协议〉不再续签的通知函》，通知被申请人该协议到期后不再续签，请做好相关工作的安排。然而，申请人仍未在此时告知被申请人违约的后果。
第五，按照申请人与F公司签订的《游戏转让协议》的约定，申请人在《游戏转让协议》因存在问题而被取消之前，有10天的时间用来解决问题。在这一段期限内，申请人理应将有关后果告知被申请人，以期解决相关问题，减少可能的损失。然而，在2009年5月1日至2009年5月13日申请人与F公司签订《游戏转让终止协议》之前，申请人仍未告知被申请人该转让交易的存在、应当采取的行为及可能需要承担的后果。
第六，没有任何其他可采信的证据证明，申请人在本案仲裁发生之前，已经告知被申请人有关游戏转让的交易，或者采取相应的行为，避免或减少损失（如有）的发生。
综上，仲裁庭认为，无论申请人与F公司之间有关游戏转让的交易是否存在、申请人是否因此需要承担相关合同项下的损失，被申请人均无从预知。即便被申请人在2009年5月1日以后仍然使用申请人游戏软件的违约事实存在，且应当承担相应的责任，但申请人以游戏转让交易产生的损失作为被申请人违约应当承担的损失，仲裁庭不予支持。
1.被申请人向申请人支付第四季度版权使用费人民币24999.99元，及从2009年5月1日起至付清款项之日止的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。
2.被申请人不应再使用申请人的游戏软件。
3.被申请人向申请人支付因处理本案支付的公证费人民币2800元。
4.本案仲裁费由申请人承担40%、被申请人承担60%。
5.驳回申请人的其他请求。
本案是一起典型的游戏软件著作权纠纷，核心问题是如何认定涉案游戏软件作品的独创性，并据此判定被申请人是否违反约定，在申请人所有的D游戏软件基础上改进、开发出C游戏软件。由于本案争议发生于2009年，仲裁庭在裁决上述争点时主要参考了《计算机软件保护条例》（2001年，该条例已于2013年进行修订），本部分主要围绕计算机软件作品独创性的理解和认定进行分析。此外，随着2020年修正的《著作权法》的生效和学界对网络游戏著作权保护模式讨论的深入，本案申请人能否在当下选择更加多元的保护方式亦值得进一步讨论。
《著作权法》保护的对象是作品中具有独创性的表达，判断被申请人是否违约改进了申请人的D游戏软件需要首先对该软件的独创性进行分析。根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序通常表现为为了得到某种结果而可由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。
相较于其他类型的作品，世界各国在采用何种方式保护计算机软件这一问题上迟迟未能达成共识，直至1994年才在TRIPs协定中规定计算机程序（包括源代码和目标代码）应当作为《伯尔尼公约》中的文字作品得到保护。
有学者指出，计算机软件的著作权保护具有两个方面的特殊性：其一，计算机软件发挥的主要作用是操纵计算机完成特定步骤，这与其他旨在表达文学、艺术和科学领域内思想与美感的作品有所不同；其二，从作品本身的表现形式来看，计算机软件在形式上与文字作品存在一定程度的交叉。
在这两项因素的共同作用下，计算机软件作品的独创性认定呈现出高度复杂的局面，判断者既要在区分“思想”与“表达”时剥离其中的实用功能，同时也应选择合适的判断标准以平衡开发者和社会公众的利益。
从世界范围来看，美国在产业利益的驱使下不仅率先推动对计算机软件作品的保护，同时借助判例法的优势不断完善计算机软件作品独创性的认定标准，对各国的相关裁判产生了深远影响。整体而言，美国法院在计算机软件作品独创性的认定上经历了从“结构、顺序和组织”标准（即Structure, Sequence and Organization，以下简称SSO标准）到“抽象、过滤和对比”标准（即Abstraction, Filtration and Comparison, 以下简称AFC标准）两个阶段。
在早期判例中，美国法院普遍是以类似文字作品的标准划定计算机软件作品的保护范围，其结果便使得侵权者极易通过改写、加工代码等形式抄袭他人软件以逃避侵权指控，严重抑制了软件产业的发展。
20世纪80年代初，美国第三巡回上诉法院在Whelan案中开创性地指出，除了代码的文字部分，开发者组织代码的结构、顺序和组织方式也可以作为表达得到法律保护。具体而言，每一计算机软件都具有特定的功能或目的，只要为达到该目的所能采用的方式不是唯一的，那么所选择的方式即代码的顺序、结构等要素也可构成有独创性的表达。
相较于纯粹立足文本内容的判断标准，SSO标准有效地扩大了计算机软件作品的保护范围，形成了对计算机软件产业的有效激励。但应当注意的是，该标准在判断上具有较高的模糊性，计算机软件的整体目的并不是其中唯一的思想，各服务于整体功能的子系统模块也可能属于思想的范畴，因而此种标准可能会不当地扩大计算机软件作品的保护范围。
为了克服上述判断标准的弊端，美国第二巡回上诉法院在1992年的Al-tai案中提出了AFC标准，该标准借鉴了汉德法官区分思想与表达的抽象方法，通过对作品的基本表达进行逐层剥离，将作品抽象成为依次具有更高概括性的几个层次。具体而言，AFC标准以计算机软件的代码指令作为最基本的表达，通过功能划分将源代码区分为不同的系统模块，并反复重复上述步骤直到概括出软件整体的主要功能。在多层次的视角下，法官可以更清晰地识别出哪些部分属于作品中有独创性的表达，同时基于场景原则和混同原则将计算机软件作品中的思想和公有领域表达进行过滤，以便最终与涉案其他作品进行比对。
在这一标准的指引下，美国法院在后续判例中将计算机软件区分为六个层次：①主要目的；②程序结构或框架；③模块；④算法和数据结构；⑤源代码；⑥目标代码。
我国立法及司法实践正是在借鉴AFC标准的基础上展开对计算机软件作品独创性的判断。从AFC标准的学理基础来看，自“代码”不断抽象至“主要目的”的思路不仅立足于著作权法区分思想与表达的基本原理，也有效平衡了已有软件与在后创新软件之间的利益关系，为法院和仲裁机构处理类似案件提供了清晰的指引。可以说，对计算机软件代码的抽象和比对是认定该类作品是否构成实质性相似的前提。正因如此，《计算机软件保护条例》才将计算机程序直接定义为代码化指令序列。最高人民法院在石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中也指出，在被告拒绝提供被控侵权软件源代码的情况下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告无正当理由拒绝提供软件源代码以供直接比对的，考虑原告的客观举证难度，可以直接判定原、被告的计算机软件构成实质性相似。
具体到本案，申请人与被申请人通过合同约定后者对其运营的网络游戏始终不享有任何著作权法上的权利，申请人若要证明被申请人违反约定对其所有的D游戏软件进行改进，则应当向仲裁庭提供该游戏软件源代码以供对比。但从仲裁庭认定的事实来看，申请人自始至终都未能提交D游戏软件的源代码，即便仲裁庭认为本案被申请人所使用的C游戏软件可能是在D游戏软件基础上改进而成的，但在缺乏源代码这一关键证据的情况下亦无法作出最终认定。因此，仲裁庭认定被申请人是否可以使用现有的C游戏软件应在其他法律程序中予以解决，符合《计算机软件保护条例》的基本立场和仲裁规则，具有较强的说服力。
随着网络游戏产业的发展和司法实践的深入，学界就网络游戏的著作权保护模式形成了多种观点，本案当事人亦可选择多种路径保护合法权益。从作品类型来看，网络游戏除了构成本案当事人所主张的计算机软件作品，还曾被认定为以类似摄制电影的方式创作的作品（以下简称“类电作品”）
，也有观点主张将网络游戏中的画面、音乐等要素抽离出来进行单独保护或将其整体作为汇编作品。司法实践中，将网络游戏整体认定为类电作品是近年来我国法院在类似案件中采用的主流做法，《太极熊猫》游戏诉《花千骨》游戏一案即采用了该种裁判思路并入选我国2019年十大知识产权典型案例。法院在该案判决中指出，类电作品是指摄制在一定介质上并由一系列有伴音或者无伴音的画面组成的作品，涉案网络游戏的角色互动、游戏情节结构类似于电影拍摄中的剧本创作，而玩家操作之下形成的游戏整体画面也与电影摄制、成像的过程高度相似，即便游戏玩家可以自由操作游戏，其所形成的画面表达也并未超出开发者的设定范围，因而将涉案网络游戏认定为类电作品并无明显不当。
有学者指出，从文义解释的角度来看，网络游戏画面的生成过程与类电作品定义中的“摄制”等要求相去甚远，将网络游戏认定为类电作品已超过我国《著作权法》的法定构成要件
，为了兼顾游戏开发者利益保护和正确解释适用法律，宜借助类推这一法律漏洞填补方法，经过充分的说理后针对网络游戏类推适用类电作品的相关规则。
2021年6月1日，经过第三次修正的《著作权法》正式生效。本次修法对作品的类型进行了重大调整，以“视听作品”取代了“电影作品”和“类电作品”，为网络游戏的著作权保护带来新的契机。所谓视听作品，是指“由一系列有伴音或无伴音的画面组成并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”
。相较于以往电影作品和类电作品的定义，视听作品删去了“摄制在一定介质上”这一构成要件，在此前提下，若网络游戏运行画面这一表达形态在连续画面的衔接、编排上具有独创性，即可作为视听作品得到保护。
结合前述评析及本案案情，申请人在仲裁过程中还可选择从计算机软件作品以外的角度进行维权。相较之下，以计算机软件作品著作权被侵犯为由提起仲裁要求申请人提交涉案软件的源代码，该过程可能存在泄露商业秘密等诸多风险。若申请人采取在本案中不提交源代码的做法，仲裁庭亦无法获得充分的证据来支持其仲裁请求。正如本案仲裁庭意见所指出的，申请人还可另寻其他法律途径追究被申请人的侵权责任。在申请人指控对方恶意使用其美术作品等内容的情况下，选择以视听作品或其中单独作品的著作权被侵犯为由进行起诉也许是更加有效的诉讼策略。
（本案例由中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生杨依楠和硕士研究生朱冬梅编撰）