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《北大法律评论》（2020）
第21卷·第2辑·页55—62
Peking University Law Review
Vol.21，No.2，2020，pp.55-62
作为一名刚刚踏入学术研究领域的年轻学者，能够以笔谈的形式参与到苏永钦教授祝寿研讨会中，深感荣幸！苏永钦教授关注跨法域的教义学，这无疑为当下大陆“如火如荼”的刑民交叉研究提供了珍贵的理论滋养。作为一名刑法学者，笔者在近几年对刑民交叉问题的研究过程中，尝试为刑民规范之间的衔接寻求连接点，而这有赖于对民法和刑法规范本身的性质特征进行深入把握。其中，苏永钦教授对于民法规范性质的独到见解，对于探究刑民交叉的规范属性有着极为重要的意义。苏永钦教授极为敏锐地指出：“‘法定’的民事规范，其功能或者只在节省交易成本或指导交易，而不具强制性，或者虽具强制性，其功能亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在影响人民的行为。” 〔1 〕 由此可以认为，民法规范侧重的是裁判规范而非行为规范。笔者以此为切入点，从行为规范与裁判规范的角度主张刑民交叉乃是裁判规范的交叉，而非行为规范的交叉，进而得出刑民交叉的连接点为“法律效果”而非“违法性”。
在法规范领域，行为规范与裁判规范是一组极为重要的概念，无论是刑法学者还是民法学者，对此均予以关注。“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范（Verhaltensnormen）；法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范（Entscheidungsnormen）。” 〔2〕 虽然行为规范与裁判规范之间存在紧密关联——例如在刑法中，裁判规范是为了保护行为规范而存在，如果没有裁判规范，则行为规范也会失去效力 〔3〕 ，但二者依然存在不少差异，其主要表现在如下几个方面：①适用目的：行为规范是针对未发生的行为带有拘束力地进行指引，裁判规范是针对既定的事实后果进行法律规制。②适用对象：“行为规范以一般公众为约束对象，用以指引公民行动；裁判规范以司法人员为约束对象，目的是指导司法人员的裁判活动。” 〔4〕 ③适用后果：公民违反行为规范，则构成违法 〔5〕 ；违反裁判规范，则承担相应的法律后果。司法裁判中，违反行为规范未必违反裁判规范，例如，针对生命的紧急避险违反行为规范，但根据裁判规范不作为犯罪予以处罚。④逻辑关系：裁判规范包含但不限于行为规范，“刑法是行为规范与裁判规范的统一，但这里的统一并非同一。我们可以说，凡是行为规范都是裁判规范，反之则不然。换言之，存在着并非行为规范的裁判规范。例如，刑法关于未遂的规定，就是单纯的裁判规范而非行为规范”。 〔6〕 行为规范都是裁判规范，因为前者“首先系对行为者而发，然后为贯彻其规范系争行为之意旨，才又进一步要求裁判者依据系争行为规范而为裁判，从而使这些行为规范兼具裁判规范之性质” 〔7〕 ；反之，裁判规范除了行为规范，还包括决定是否适用制裁措施的其他内容，如行为人的行为能力、违法性认识可能性等责任要素。
显然，并非所有的规范均是行为规范，其与裁判规范共同构建了整个规范体系，在甄别某一规范是否属于行为规范时，需要注意以下几点：
第一，区分行为规范与行为影响要素。任何法规范均有可能对公民的行为选择产生影响，但只有对公民具有拘束力的行为指引才是行为规范。行为规范强制约束公民的行为，但不具有行为拘束力的其他法律规范同样可以影响行为。 〔8〕 例如，《刑法》第24条第2款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。该规定不包含任何对一般人行为的禁止或命令，属于典型的裁判规范，法官通过适用裁判规范能够鼓励犯罪人中止犯罪，对公民的行为选择产生一定影响，但这种影响没有强行拘束力，不属于行为规范，而只不过是裁判规范反射效果的体现。
第二，是否属于行为规范，可以通过法律后果反证得出。行为规范的法律强制力体现在违反该规范则应承担相应责任，如果责任的承担（制裁）不具有确定性，规范拘束力也就无从谈起。行为规范的有无，可以通过是否存在强制性的、不可避免的法律后果予以反证。如果某种法律后果的承担是由公权力直接介入决定的，而不取决于被害人的个人意志，则导致该后果的原因是违反了行为规范。
第三，法条中包含“应当”“禁止”“不得”等语词并不意味着一定是行为规范。行为规范的目的是直接对行为施加拘束力，即便法条中存在上述语词，但如果存在公民排除适用该条款的余地，就不属于行为规范。例如，《民法典》第546条第2款规定，债权转让的通知不得撤销，但经受让人同意的除外，此处的“不得撤销”对公民的行为选择没有强制约束性，故不属于行为规范。
通过上述对行为规范与裁判规范的区分不难看出，行为规范的特质是对行为人具有规范性的拘束力，其强制性地约束公民的行为，行为规范违反，构成违法。与之相对，裁判规范的特质是为裁判者提供裁判依据，对已经发生的法律事实进行规制，裁判规范被违反，导致相应法律后果的发生。
因此，行为规范与行为违法相呼应，裁判规范与裁判后果相呼应。其中，行为规范是“告诉社会大众应当做什么、不应当做什么，即发出一定的命令或者禁止指示，以指引社会大众的行为” 〔9〕 ，违反行为规范即违法。以此为切入点，重新审视目前学界对于刑民交叉领域规范之间逻辑关系的研究，不难发现，绝大部分学者都是从“行为规范—行为违法”的层面展开讨论，即，将刑法规范与民法规范之间的逻辑关系问题转化为刑事违法性与民事违法性之间的逻辑关系问题，法秩序的统一在行为规范层面就衍化为违法判断是否一元的问题。由此展开违法一元论与违法相对论之争。
具体而言，民事违法性即违反民法的行为规范，与刑事违法性即违反刑法的行为规范之间，是否具有从属性，成为问题的焦点。（缓和）违法一元论作为多数说认为，虽然违反民法的行为规范并不意味着必然同时违反刑法的行为规范，但如果不违反民法的行为规范则必然同时不违反刑法的行为规范；与之相对，违法相对论则认为，是否违反民法的行为规范与是否违反刑法的行为规范之间没有关联，二者的判断各自独立。那么，在刑民交叉领域，“行为规范—行为违法”进一步与刑法的从属性（刑事违法是否从属于民事违法）密切相关。
与之相对，如果从裁判规范的视角出发，梳理刑民规范之间的逻辑关系的话，刑民规范之间的连接点就不是“违法性”，而是作为裁判后果的“法律效果”，刑民规范之间的逻辑不再是刑事违法性与民事违法性之间是否具有从属性，而是刑事法律效果与民事法律效果之间能否共存。基于法秩序统一性原则，刑民的法律效果应当能够在法秩序中共存，但由于刑罚这一刑事法律效果具有强制性，当刑民法律效果发生冲突时，公民为了趋利避害，会优先考虑刑事法律效果进而导致民事法律效果被架空。其中最为典型的例证就是不法原因给付与侵占罪的关系问题。在受领人拒不返还不法原因给付物的场合，倘若根据刑法构成侵占罪，则受领人畏惧刑罚的严厉性而不得不将给付物返还给给付人，这与不法原因给付条款所要求的“给付人不得请求返还”相矛盾，民法条款将沦为一纸空文。“从刑法的立场出发，进行目的论思考当然是必要的，但对民法上不具有返还义务的人施以刑罚制裁而强制返还——至少不能处分——破坏了法秩序全体的统一。” 〔10〕
为了协调刑民之间的法律效果，避免民事法律效果被架空，应当将刑法的补充性作为基本原则。具体到刑民交叉领域，面对具有严重危害性的行为，只有当民事法律效果（民事责任的承担）不足以使得人身、财产秩序恢复正常时，刑罚这一刑事效果才有必要予以辅助，弥补民事效果制裁力度之不足，并且不能颠覆、否定民事效果。补充性原则决定了民事效果和刑事效果之间的逻辑关系，即刑事法律效果是民事法律效果的保障，起辅助作用，不能越俎代庖，更不能架空民事法律效果。 〔11〕 因此，“行为规范—行为违法—从属性”与“裁判规范—裁判后果—补充性”形成两种并行的处理刑民交叉问题的解决思路。
在上述两种解决思路中，何种思路才是处理刑民规范之间逻辑关系的关键？这取决于民法规范是更侧重行为规范属性还是更强调裁判规范属性。如果将法秩序的统一理解为行为规范的内在一致，则需要各个法律部门对公民社会生活的调整均以行为规范为基础，刑法作为最具有强制力、制裁措施最为严厉的法律部门，自然满足这一要求，但是民法规范是否属于行为规范却颇有疑问。
不少民法学者主张，民法规范兼具行为规范与裁判规范双重属性 〔12〕 ，即民法乃日常生活之行为准则，此为行为规范；当行为规范不被遵守惹起纷争时，法院以民法为裁判依据，此为裁判规范。 〔13〕 但上述理解是将行为规范广义地理解为行为准则，不以拘束力为必要（行为影响要素），并非是作为违法判断基础的具有规范拘束力的行为规范；在法秩序统一视野下研究与违法判断性质相关的行为规范只能限于后者。在“行为规范—行为违法”的视角下分析民法规范的性质，不难发现绝大多数的民法规范都不具有行为规范的属性。
民法中的绝大多数规范属于任意规范。任意规范不具有强制性，当事人能够依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容 〔14〕 ，其意义在于节约交易成本、提高裁判的可预见性、提供交易选择以及透过有名契约，对各种典型交易中双方权利义务与风险成本进行公平分配等。 〔15〕 显然，任意规范不属于行为规范，因为其“非旨在制造行为准则，并无需要行为人遵守之拘束力，它对于行为人不具有所谓‘规范的性格’”。 〔16〕 因此，凡是能够由当事人自治的规范，均不属于行为规范，违反该规范，不具有（民事）违法性。
事实上，民法在规范配置时，之所以较为排斥行为规范，是因为其与私法自治原则难以相容。私法自治是民法基本原则中最核心的原则，强调私人之间的法律关系应取决于民事主体的自由意思，避免法律强行为之设立带有强制力的行为指引。 〔17〕 “如果主张民法规范是当事人必须遵守的行为规范，在逻辑上就必然会得出私法自治不是民法根本理念的错误论断；反之，如果主张私法自治是民法的根本理念，就必然会得出民法规范不是行为规范的逻辑结论。” 〔18〕 以此为前提，重新检讨刑法学者关于民法中的行为规范以及民事违法的理解，可以发现刑法学者对于违法的理解并没有立足于违反行为规范，存在一定误读。
误读一：“根据民法而被可以损害赔偿的行为规范是民法上的行为规范。” 〔19〕 行为规范的核心特征是对公民具有规范拘束力，公民必须按照民法规范的指引行事，否则会受到法律的制裁。这种制裁应具有确定性，不能由私人自由决定，否则规范的拘束力将无从谈起。将根据民法中的行为规范界定为“可以获得损害赔偿”的规范，明显不妥。“可以”说明并非一定，损害赔偿与否依然取决于被害人的自由意思，这意味着即便最终没有要求损害赔偿，依然被民法所容许，既然如此，公民是否实施该行为，实施后是否会被要求损害赔偿，都由当事人自由决定，民法并没有对行为选择施加强制性的拘束力，此类规范明显不属于行为规范。
误读二：民事违法可以分为两类，一类是民事违约，另一类是民事侵权。 〔20〕 如前所述，违法的内核是违反行为规范，那么民事违法就是违反民法中的行为规范。然而，民法规范多为任意性规范，任意性规范因对行为选择欠缺拘束力，不属于行为规范。
第一，民事违约不等于民事违法。民事契约以私法自治为核心，契约如何设立、履行以及违约之后如何救济等均基于双方当事人的协商加以确定；民事违约的法律后果多是违约行为人支付违约金，而违约金的数额以及违约条款的确立均基于双方当事人的意思自治，行为人违约以及相对人是否追究违约责任取决于其个人意愿，没有法律强制力的拘束——民法中不存在禁止违约的行为规范。而且，民事违约本身可能成为当事人基于自己的意思追求更大利益的途径。违约的动机多为行为人权衡履约成本与违约成本后，认为后者（支付违约金）的成本更低。如果通过违约行为人能够利益最大化，并且相对人获得足额的违约金补偿，双方完全可能共赢，这比法律强行要求行为人履行合约所能给双方带来的收益更大，此时很难认为违约行为应当被法律所否定。故违反当事人一致意思的违约行为，不能称之为违法。
第二，民事侵权不等于民事违法。民事侵权行为具有法益侵害特征，被法律所禁止，但是否构成违反行为规范之违法，则需要明确侵权责任法中的规范是否属于行为规范。《民法典》第120条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”“此意味着，被侵权人亦‘有权’不请求承担侵权责任。换言之，有关侵权责任之法律规范能否得到适用，取决于当事人意志，属于任意规范。实际上，不仅侵权责任，民法几乎所有责任规范，均具有任意性质，由当事人自治。” 〔21〕 上文提到违法的判断，可以通过法律后果予以反证，只有法律要求行为违反后确定要承担法律责任的规范，才属于行为规范。是否承担侵权责任，由被侵权人自由选择，法律不能越过当事人统一、明确要求行为人承担责任，故民事侵权也只是违反了民法中的任意性规范，民法对侵权行为没有规范拘束力，不成立民事违法。
概言之，对于民事责任承担的相关条款，应以“可否由当事人自治”为标准，判断是否属于行为规范。即便民法中存在少量的强制性规范，也并不“管制”人民的私法行为，而毋宁说是提供一套自治的游戏规则 〔22〕 ；而违约责任与侵权责任是否承担，均系当事人之间的沟通、协商，法律不能强制为之设定唯一的选择，故以任意性规范为主。欠缺行为规范的民法规范对公民的行为选择不会提供明确的指引，行为的实施与否属于私法自治的范畴，此时很难认为刑法与民法提供的行为指引一致或冲突，违法判断的一元论与相对论的讨论空间变得极为有限。现有学者也注意到在“行为规范—行为违法”层面处理刑民交叉案件的局限性，对于一些具体刑民疑难案件的解决，已经不再从违法判断一元论与相对论的立场出发进行探讨。
例如，在处理侵占不法原因给付物的问题时，民法虽然否定给付人的返还请求权，但并未也不可能认可受领人侵占给付物符合民法的行为规范（否则民法就是强制要求受领人侵占给付物，鼓励“黑吃黑”）；换言之，对于受领人侵占给付物，民法没有给出相应的行为规范强制要求其侵占或不侵占，也就不能将侵占行为评价为民事合法或民事违法。于是学者将该问题转换为“民法不予保护的利益，刑法是否应予以保护”。 〔23〕 法律是否保护一种既定的权利状态，与法律是否要求行为人通过特定行为来达到该种权利状态，属于两个不同层面的问题，前者关乎事后法官的裁判依据，后者关乎事前公民的行为选择。民法否定给付人的返还请求权的规定只是法官处理已经发生的侵占不法原因给付物的法律依据，并非强制要求当事人实施特定行为，不属于行为规范。因此不法原因给付与侵占罪的问题属于裁判规范之间的协调问题，与违法性的判断没有直接关系。
再如，善意取得与诈骗罪之间的关系日益受到学者的关注。无处分权的行为人隐瞒事实将财物卖给善意第三人，民法规定第三人取得所有权，财产损失由原所有人承担，这是否影响诈骗罪中的财产损失与刑事被害人的认定，成为困扰实务界与学界的重要理论难题。对此，很难从违法判断的一元论与相对论的视角予以解决，因为第三人是否遭受财产损失与无权处分行为本身是否违法无关，重点在于无权处分行为导致的后果是否被民法认定为有效，此时考虑的是民事法律后果（原所有人最终丧失所有权）对诈骗罪认定所产生的影响，即在“裁判规范—裁判后果”的层面展开讨论。
从上面两个例证不难发现，民法规范关注的并非是民事违法／合法，而是民法上有效／无效，而后者本身就是法律后果层面的问题。民法对于既定的法律事实的效力予以评价，进而确定民事主体的权利归属，其本身就是以裁判规范为依托。相较于“行为规范—民事违法”，“裁判规范—民事效力”才是民法规范适用的核心内容。
以私法自治为根本原则，民法规范的重心在于裁判规范而非行为规范，所以在“行为规范—行为违法”层面展开刑民规范之间逻辑关系的讨论并无太大裨益。真正成为问题的是，在“裁判规范—裁判后果”的层面，刑民之间的法律后果（民法上的权利归属是否影响犯罪的认定、刑事犯罪的成立是否影响民法上权利归属的判断等）如何能够在统一的法秩序中共存。换言之，法秩序的统一性并非是指各个法领域行为规范的统一，而是指裁判规范的统一，其核心在于各个法领域的法律后果、规范目的能够协调自洽地存在于整个法律体系之中。
（责任编辑：刘继烨）
* 对外经济贸易大学法学院讲师。
〔1〕 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，元照出版公司2002年版，第23页。
〔2〕 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。
〔3〕 参见〔日〕井田良：《講義刑法学·総谕》，有斐閣2008年版，第59页。
〔4〕 王永茜：《论刑法上裁判规范与行为规范的分离》，载《清华法学》2015年第5期，第145页。
〔5〕 参见〔日〕高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第16页。
〔6〕 陈兴良：《〈规范论和刑法解释论〉中译本序》，载〔日〕高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，中译本序，第2页。
〔7〕 同前注〔2〕，第111页。
〔8〕 对行为选择产生影响的，除了行为规范还包括任意规范、倡导性规范等，参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第224页以下。
〔9〕 刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社2003年版，第119页。
〔10〕 〔日〕団藤重光：《刑法䋄要各谕》，創文社1990年版，第636—637頁。
〔11〕 参见陈少青：《刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开》，载《法学研究》2020年第4期，第80页。
〔12〕 参见王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2015年版，第16页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第35—36页。
〔13〕 参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2013年版，第15页。
〔14〕 参见同前注〔2〕，第124页。
〔15〕 参见同前注〔1〕，第19页。
〔16〕 朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第184页。
〔17〕 参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第49—50页。
〔18〕 钟瑞栋：《民法中的强制性规范：公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第79页。
〔19〕 同前注〔5〕，第25页。
〔20〕 参见陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期，第162页。
〔21〕 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第52页。
〔22〕 参见同前注〔1〕，第20页。
〔23〕 参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期，第96页。