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《北大法律评论》（2020）
第21卷·第2辑·页49—54
Peking University Law Review
Vol.21，No.2，2020，pp.49-54
苏永钦教授是海峡两岸部门宪法研究的首倡者。 〔1〕 众所周知，作为严格法律概念的“部门宪法”起源于德国宪法学，两岸的部门宪法研究因之带有鲜明的舶来色彩。而苏教授提示部门宪法研究的旨趣时，却特别强调要回归本土经验、回归宪法文本，这或许会令读者稍感意外；细细思之，又可以理解苏教授的敏锐眼光和良苦用心。本文以中国劳动宪法的研究为例，探讨苏教授所言“两个回归”的必要性与可行性，初步摸索一条部门宪法的回归之道。
应当承认，“部门宪法”的概念之所以能够在我国引起共鸣，是因为我国宪法学与包括德国在内的一些国家的宪法学分享了一个重要的判断：宪法眼中的世界是划分为不同部门的。这种划分可能是学理的建构，例如系统论宪法学的观点 〔2〕 ；也可能是宪法文本的规定，例如我国现行宪法总纲章就明显区分了政治、经济、文化等事务；还可能是对宪法文本加以阐发的结果，例如把我国现行宪法上关于劳动的规定统合为“中国劳动宪法” 〔3〕 。无论依据何种标准来划分部门，部门宪法都承认各个部门之间的差异性，并且认为宪法不应当试图抹平这种差异，而是要因地制宜，针对不同部门设定不同的规制目标，实施不同的规制策略。由于“部门法”概念的强势地位，宪法上的部门与各个部门法之间形成了一定的对应关系，这也强化了“宪法要区分部门”的部门宪法理念。可资佐证的是，我国各个部门宪法研究的倡导者，往往既属于宪法学界，又具有相关部门法的研究背景。
但是，宪法把世界划分成部门，并不意味着各国宪法对于各个部门的认知是一致的。如苏永钦教授所言，宗教虽然是各国宪法的共同主题和部门，但是宗教在社会生活中的地位有天壤之别，宪法对于宗教的态度也因而迥异。我国宗教问题与民族和边疆问题的复杂纠缠，是美国宪法所不曾面对的；反过来，美国深刻和顽固的种族问题，也是中国宪法所无需处理的。类似的例子还有很多。如果将他国宪法对于特定部门的认知机械照搬到我国，就可能误解我国宪法；如果将这种认知付诸实践，就几乎必然发生“南橘北枳”的尴尬局面。
在劳动宪法领域，最典型的误解存在于就业歧视问题。美国宪法上就业歧视受害者的原型是黑人，他们遭受着深入骨髓的敌意（animus），又经历了数百年的奴役和隔离。作为回应，宪法和法律一方面注重打击敌意、移风易俗，为此发展出“嫌疑归类”（只要按照种族归类就有敌视黑人之嫌）等司法教义；另一方面采取补偿的态度，以优待措施来弥补黑人在历史上形成的劣势，为此发展出“纠偏行动”（只要结果不平等就要加以纠正）等司法教义。相比之下，中国宪法上就业歧视受害者的原型主要是妇女，她们虽然受到歧视，但是经过长期的社会主义改造和教育，这种歧视已经大致弱化为一种“势利”。一旦妇女证明自己的工作能力确实不逊于男子，就很少会有用人单位继续歧视她们 〔4〕 ；妇女在教育等领域的实力也不亚于、甚至整体上超越了男性。她们在劳动力市场上的劣势主要并非来自历史的重负，而是来自生育成本的不当分配。宪法所要保护的原型不同，原型所面临的困难也不同，如果简单地将美国反就业歧视的宪法措施套用到我国，就会发生病症与解药的“错配”，不但无法药到病除，搞不好还会危及生命。与其打着放大镜在网上或网下搜罗歧视女性的意图，或者一味强调要把女性当成弱者来优待，不如对症下药，提倡生育成本的公平分担——宪法上关于社会保障制度、获得物质帮助制度和保护母亲制度的规定，就蕴含了这方面的意义。
各国部门宪法的差异，不仅存在于对具体部门的认知，而且存在于对部门之间关系的看法。例如，美国宪法上关于精神世界的内容主要是宗教信仰自由，而极少认为精神世界与物质世界之间存在值得注意的关联。换言之，如果精神文明和物质文明是两个部门，那么美国宪法大致将它们视作两个隔离的领域。相比之下，我国现行宪法承认经济基础与上层建筑之间的辩证关系：一方面，宪法认可经济基础对于上层建筑的决定作用，为此删去了“七八宪法”中关于依靠“无产阶级政治挂帅”来提高劳动积极性的规定；另一方面，宪法力图发挥上层建筑对经济基础的巨大反作用，为此规定要以主人翁的态度对待劳动，并且设置了表彰劳动模范、开展劳动竞赛、提倡义务劳动等增强主人翁态度的措施。与美国宪法不同，中国宪法将精神文明与物质文明视作两个密切相关的部门，不仅不否认它们之间的联系，反而试图强化和利用这种联系。如果简单地搬用他国宪法关于宪法部门间关系的看法，无疑会遗漏或者曲解中国宪法的重要意涵。
毋庸讳言，不同宪法部门的国别差异程度也不同。有些部门较多地保留了中华人民共和国成立“前30年”的传统，因而与当今世界主流的资本主义宪法差异较为明显，研究者容易有较强的本土意识；有些部门则更多是经济全球化的产物，其内容似乎更有些“放之四海而皆准”的意味，研究者的本土意识就可能弱些。而苏永钦教授力图避免以偏概全，他超越到各个宪法部门之上，提出了回归本土经验和回归宪法文本的总体愿景。这一判断包含了苏教授游走于中西各国之间的治学心得，应当获得研究者的认真对待。
“两个回归”，知易行难。就回归本土经验而言，关键在于要研究中国的真问题。纯从他国经验类比而出的问题，或者纯就逻辑规则推演而出的问题，都不是真问题；真问题或者已经发生，或者具有发生的具体可能性。在当下的我国，部门宪法的真问题既可以来自合宪性审查，又可以来自部门法行宪。我国合宪性审查的工作还刚刚起步，案例稀少、说理单薄，尚不能成为真问题的主要来源。而中国劳动宪法的研究表明，制定和实施劳动法是落实劳动宪法的主要手段；将劳动法中的重大问题加以提炼，就形成了中国劳动宪法需要研究的真问题。
从部门法中寻找部门宪法的真问题，进而提取部门宪法的本土经验，典型的例子是劳动宪法价值秩序的建构。许多国家的宪法都肯定甚至赞美劳动，但是劳动究竟为何值得宪法去肯定和赞美？劳动究竟服务于哪些重要的宪法价值？宪法文本对这些问题往往语焉不详。这一沉默是《劳动合同法》立法大讨论的诱因。当时，劳动法学界被划分为所谓“劳方派”和“资方派”，分别抱持所谓“单保护”（劳动法只保护劳动者的利益）和“双保护”（劳动法同时保护劳动者和用人单位的利益。其下又可分为“倾斜保护”即着重保护劳动者的利益和“平衡保护”即没有保护的侧重两种观点）的立场，两者剑拔弩张，难以调和。双方分歧的实质是对于《劳动合同法》价值目标的不同看法：“劳方派”更注重劳动者的生计保障，服务于社会公平；而“资方派”则更强调提高劳动力资源的配置效率，服务于经济发展。两种观点在劳动领域的基本法《劳动法》之中都能找到依据，那么要想调和二者的关系，就不能在劳动法内找出路，而只能诉诸劳动宪法。深入分析劳动宪法的价值体系，可以发现上述有关《劳动合同法》的讨论至少存在两点误区：其一，缩小了价值目标的版图。在宪法上，劳动不仅服务于生计和效率的目标，而且还追求平等、民主和光荣。上述讨论遮蔽了后三种价值，导致了这些价值的实现不足乃至边缘化，这是《劳动合同法》相对于《劳动法》的倒退之处。其二，制造了生计与效率的简单对立。事实上，宪法从未规定生计与效率两种价值之间存在顺位高低；二者的关系除“以大压小”之外，完全可以有其他模式。可行的模式之一是：在满足最低限度的生计需求之后，再来讨论生计与效率的取舍。 〔5〕
而就回归宪法文本而言，关键在于要开发出适合中国宪法实际的解释体系。这一体系包含宪法解释的立场、方法和材料三个层次，立场决定方法的顺位，方法决定资料的取舍。迄今为止，我国宪法解释体系的建构仍然较为初步，其局限性至少体现在：其一，立场的分殊尚未得到足够重视。作为宪法解释最为常见的两种立场，原旨主义与演化主义基本仍被视为美国宪法的特殊现象，其在中国的存在与意义还缺少深入的开掘。事实上，立场与方法之间的层次之别也很少得到注意，所谓“原旨解释”经常与历史解释、先例解释、结构解释之类解释方法并提。其二，方法的“工具箱”尚未得到充分清理。通常来说，解释方法是根据解释所依据的材料来命名的，而“扩张解释”“限缩解释”等则是根据解释的效果来命名的，把它们与解释方法并提是不够妥当的；至于“有权解释”和“无权解释”是根据解释主体来命名的，它们的区分非常重要，但是与解释方法显然也不在同一维度。由于说理过于简单，从现有的合宪性审查案例之中很难看出审查者究竟使用了哪些解释方法，他们的“工具箱”还需要更多案例才能一窥究竟。其三，材料的范围还不够明确，收集整理还刚刚起步。例如，法律法规和司法解释，如果虽无宪法解释或合宪性审查之名，但是在客观上阐发了宪法，甚至明确宣示是依据宪法某条文制定，是否可以或者应该纳入释宪的材料？如果答案是肯定的，那么应当怎样防止释宪材料无限泛化，以致将绝大部分法律规范囊括其中？而另有一些文献的释宪材料属性虽然争议不大，但是残缺不全或应用不多。例如近年来日益受到重视的、实质性参加现行宪法制定工作的学者的著述，除许崇德教授的作品因为出版了全集而收集较易以外，肖蔚云、王叔文等学者的著作还不易集齐。至于参加“五四宪法”制定的“秀才”们的作品，更是很少得到系统的整理。
不难看出，解释体系问题远远超出了部门宪法的范围，它是一国宪法解释学乃至整个宪法学发展程度的标尺。解释体系问题也充分体现在中国劳动宪法的研究之中。在解释立场上，最突出的例子来自按劳分配的原则地位。现行《宪法》第6条规定：“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”这里的“原则”应做何解？新版的《现代汉语词典》给“原则”设定了两个意项，一是“说话或行事所依据的法则或标准”，二是“指总的方面；大体上”。按照意项一，原则就是重要的规则，它是没有例外的；而按照意项二，原则是可以有例外的。从现行宪法的实施来看，早在20世纪80年代，《全民所有制工业企业法》就允许国企采取按劳分配以外的分配方式，这显然是采用了意项二。然而，距离现行宪法出台时间最近的《现代汉语词典》是1978年的第1版和1983年的第2版，这两个版本中的“原则”都没有意项二，只有意项一。据此基本可以断定，现行《宪法》第6条的原旨是不允许公有制下采取按劳分配以外的分配方式。那么，究竟应该采取原旨主义的立场，宣告《全民所有制工业企业法》以来的一系列法律和政策违宪，还是采取演化主义的立场，宣告原旨已经过时？这个选择事关重大，还需要充分的论证。在解释方法上，主要的问题存在于后果解释的适用范围。例如，现行《宪法》规定了公民遵守劳动纪律的基本义务。在“劳动纪律”被“用人单位规章制度”所吸收，劳动纪律的制定和执行权几乎被用人单位垄断的情况下，如果不对这一义务加以限制，就可能导致单位挥舞纪律大棒侵夺劳动者权益，损害劳动者生计和社会稳定等重要的宪法价值。正是考虑到这一后果，《劳动合同法》和司法解释均对规章制度的制定程序和内容做出了限制。问题在于，这种后果考量的边界在哪里？如果边界任由法官在个案中裁量，后果解释会不会成为吞噬一切的“霸王解释”？而在解释材料上，一个典型的例子是解释现行《宪法》中劳动条款原旨的文献。先前可用的材料基本局限于制宪时彭真所做的说明和报告，而近来发现了张友渔为这一问题所撰写的专稿。 〔6〕 张氏曾任宪法修改委员会秘书处的副秘书长，参与制宪机要，其表述较学理解释更为权威，对于宪法原旨的佐证作用不容忽视。另外，究竟哪些法律法规可以视作对宪法的解释，也存在一些难题。比如，《劳动法》宣示自身系根据宪法制定，而《劳动合同法》没有，那么《劳动合同法》中偏离《劳动法》之处，是否意味着立法机关对相关宪法规定理解的改变？
为了回归本土经验和宪法文本，中国劳动宪法需要做的还有很多。苏永钦教授的贡献，首先在于为部门宪法研究明确了“两个回归”的任务。回归不易，但是如果遇到困难就“向外国法逃逸”，就会越来越偏离宪法学的正道和主流，部门宪法研究的前景就会更加暗淡。至于“两个回归”的中国道路，则要靠中国学者去开辟。沿着这条道路坚定前行，部门宪法研究就能够成为宪法学的探路者，为宪法学整体学术品质的提升做出贡献。
（责任编辑：李昊林）
* 本文系教育部人文社会科学研究一般项目《共享经济背景下我国劳动基准法律问题研究》（19XJC820002）的成果之一。
** 阎天，北京大学法学院助理教授。
〔1〕 苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版；苏永钦：《再访部门宪法》，载《治理研究》2020年第3期，第108—120页。
〔2〕 参见李忠夏：《宪法学的系统论基础：是否以及如何可能》，载《华东政法大学学报》2019年第3期，第21—33页。
〔3〕 参见阎天：《重思中国劳动宪法的兴起》，载《中国法律评论》2019年第1期，第58—64页。
〔4〕 这一判断出自支振锋：《“美国宪法新理解”学术研讨会述评》，载《环球法律评论》2014年第5期，第183—191页。
〔5〕 参见阎天：《供给侧结构性改革的劳动法内涵》，载《法学》2017年第2期，第43—57页。
〔6〕 张友渔：《新宪法与劳动工作》，载北京市劳动学会秘书处编印：《社会主义宪法与劳动工资制度改革》，1984年。