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《北大法律评论》（2020）
第21卷·第2辑·页38—48
Peking University Law Review
Vol.21，No.2，2020，pp.38-48
内容摘要： 大民法典六编制蓝图属于民法问题中的立法技术问题。大民法典重构财产法体系，展现了苏永钦教授的宏观巨视。大民法典所追求的更大体系容量和更高体系效益也许还可以通过其他中观层面的立法技术和司法技术实现或者接近，我国《民法典》中的参照适用法律技术是一盏照亮大民法典理想的“阿拉丁神灯”。参照适用立法技术承载着大民法典的理想。参照适用立法技术成就大民法典，通过参照适用所释放出的民法典体系效益经得住找法、储法、立法和传法四个角度的检验；参照适用立法技术还有助于我们更好地理解大民法典，是民法典“提取公因式”的总则式立法技术的升级版。参照适用司法技术保持大民法典的与时俱进，但我们也要规范参照适用的论证过程，约束参照适用带给法官的自由裁量权，避免打开裁判恣意的“潘多拉魔盒”。
关键词： 大民法典 参照适用 立法技术 司法技术
体系化是民法典的生命。民法典的颁行不是民法体系化的终点，反倒是再体系化的起点。民法典高度体系化追求的境界和带来的好处是释放出体系效益——“一波一波的民法典浪潮，有积累也有创新，其不变的考验，就是体系的效益”。 〔1〕
法律以社会为基础，民法典的体系化不是静止的，而需与时俱进。德国民法典的潘德克顿五编制模式不是体系化的“唯一正解”。潘德克顿五编制对应债物二分、债肥物瘦的财产法体系，物权法定是这个财产法体系最主要的前提，也是这个体系升级的突破口。
苏永钦教授解开物权法定的枷锁，使债物合流，绘就六编制的大民法典蓝图，形成2.0版的潘德克顿法典。大民法典对潘德克顿财产法体系不是修缮粉刷，而是重构再造。大民法典的六编包括总则、财产通则、意定关系、法定关系、婚姻家庭、继承。该六编制蓝图别具一格，展现了苏永钦教授对民法典立法技术的宏观巨视。立法技术的背后是价值权衡，大民法典理念是大民法典蓝图背后的价值判断。大民法典的理念是普通法、裁判法，而非特别法、行为法，换言之，大民法典调整最基础的民事关系且秉持体制中立，公共政策考量则从大民法典中抽离出去交由特别法落实。
苏永钦教授认为，我国《民法典》采用的基本上是九部单行民事法组合起来、水平并立的高度部门化模式，错过了法典化时刻，“也许只能说是九法编纂而成的准法典，连五编制的体系化程度都没有达到”，“很难期待这样没有坚实下层整合的顶层规范可以产出多少体系效益，所以我国大陆《民法典》在水平整合上还不符合德国模式”。 〔2〕
大民法典是苏永钦教授学术版图（大民法典、部门宪法、跨域教义和社科法学）中的首要模块。 〔3〕 苏永钦教授谦虚自评大民法典是“很有未来性的，但比较脱离现实的民法典”。 〔4〕 徐国栋教授对大民法典体系提出质疑、分析缺陷，认为“观点难以成立”“不值得采用”。 〔5〕
本文无意从宏观立法技术层面探讨大民法典的争论，而是从我国《民法典》参照适用这一中观法律技术角度探讨大民法典的另一种可能进路。
参照适用又被称为准用、授权式类推适用或者法定类推适用等，是指法律明确规定将对于某种事项所设规定适用于最相类似的其他事项。理论和实务中常有对参照适用和类推适用的混淆、对类推适用和拟制的混淆。立法配置的参照适用规定或者准用规定不同于具有法律漏洞补充作用的类推适用，立法者在参照适用条款中已经替法律适用者在多种漏洞补充方法中作了明确指引，减轻了法律适用者寻找漏洞补充方法时的思考负担。
参照适用也不同于直接适用、补充适用或者拟制。参照适用规范包含了法律适用者何时参照和如何参照的自由裁量权，而在直接适用和补充适用的情形下，法律适用者没有自由裁量权，只能严格适用相应规定：如《民法典》第1034条第3款规定：“个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”该条前段中的“适用”是优先适用、直接适用，后段中的“适用”是补充适用，这些法律适用方法发挥作用时均不像参照适用那样须根据拟处理事项的性质作排除适用或者变通调适。拟制规定运用“视为”的立法表达技术，立法者对两类事项径行等量齐观，且拟制规定同样属于严格规定，也不给法律适用者留有自由裁量权。
结合原《合同法》第174条（其他有偿合同对买卖合同规定的参照）这一极为重要的参照适用条款，易军教授总结我国民法学界对该条的研究“可谓是完全空白”，我国整个法学界对“参照”所作的研究“十分薄弱”，法学方法论关于“参照”的研究“几乎处于空白状态”。 〔6〕 2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中出现“准用”1 次，“类推适用”1 次，“参照”“参照适用”合计13次，第23条名称和正文中同时出现“参照”和“准用”。
我国民事立法用语呈现出从“参照”到“参照适用”的变化。《民法通则》以来，立法长期持续使用“参照”这一表述，《民法总则》开始相应统一改为“参照适用”，《民法典》坚持此做法，并区分“参照适用”与“参照”的不同适用情境。《民法典》中存在大量的参照适用条款，“参照适用”字样出现28次，对应28个形式意义上的参照适用条款，此外还有2个实质意义上的参照适用条款（第468条、第806 条第3 款），民商事审判中对参照适用给予了前所未有的重视。
参照适用／准用（对应德文entsprechende Anwendung）是大陆法系常用的立法技术，德国、法国、日本、瑞士等国的民法典均有准用条款。日本《民法典》中“准用”出现211次。但在大陆法系法学方法论著述中，类推适用掩盖了参照适用／准用的理论光芒。德国民法学方法论中的类推适用对应Analogie。有关类推（analogy）的英文文献关注的大多并非对实定法的类推，而是作为先例裁判方法的类推。拉伦茨的《法学方法论》只论及通过类推适用填补开放漏洞，未涉及准用／参照适用问题。齐佩利乌斯的《法学方法论》也只是从漏洞补充和逻辑推理方法角度论及类推适用。魏德士的《法理学》同样高度关注类推适用，该书的译本词条索引中很罕见地出现了“参照规范”（Verweisnorm）这一表述，其正文所论“参照”（Verweisung）应为引用之义，而非所译的“参照适用”，德语verweisen意为“指点某人参阅，使注意”“援引、指向”，无“参照”之义。克莱默的《法律方法论》也未在类推适用的通说见解之外发掘准用／参照适用的方法论意义，中译本将Verweisung译为“指示参引”，更为允当。
比较法上则逐渐出现了区分适用与准用／参照适用的方法论自觉。第一，德文版《瑞士债法》第798—801条中均有“entsprechend anwendbar”，两份不同的中译本将之分别译为“类推适用”“准用”，显示出我国学界对这两个词语的混淆。英文版《瑞士债法》在这几个条文中使用“apply”，为“适用”之义。英语不是瑞士官方语言，英文版将“entsprechend anwendbar”对译为“apply”，反映出英美法系思维对大陆法系中准用／参照适用的认识错位。第二，《瑞士民法典》第7条不加限制地将债法规定适用于（Anwendung）其他民事法律关系，司法和法学理论上不得不通过类推适用／参照适用来避免不合宜的等量齐观。卡纳里斯倾向于将此种“适用”解释为“类推适用”。 〔7〕 克莱默也认为，《瑞士民法典》第7条整体参引的规定带来了相应（entsprechend）、合乎意义（sinngemäßig）（不一定是字面上）地适用《债法》规定的结果。 〔8〕
参照适用立法技术成就大民法典，通过参照适用所释放出的民法典体系效益经得住找法、储法、立法和传法四个角度的检验。 〔9〕
第一，参照适用立法技术丰富了民法法源理论，提高了民法法源的体系化程度，促成了大民法典，我们还可以从中总结动态法源观。“法律的体系化追求不可能只是基于一种单纯的美感，体系化最原始的功能还是在帮助找法。” 〔10〕 “就立法技术问题的讨论而言，妥当的立法技术应当是便利裁判者寻找法律依据的立法技术。” 〔11〕 参照适用条款丰富了找法的方法，还实质上扩大了调整对象的民法法源范围，并使此种法源随着被参照适用条款的变化而动态跟进。
一方面，参照适用的找法过程是将被参照适用条款具体化。被参照适用条款的构成要件事实与拟处理案件事实应当最相类似，进言之，被参照适用条款应当是最相类似的法律规定。《民法典》第467条对非典型合同参照适用方法有此指引：“……并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”。《民法典》第464条第2款、第468条等未作此限，本着对参照适用条款本身进行同类解释的方法，这些条款中也包含参照适用本编“最相类似”规定，适用本编通则“最相类似”的有关规定之义。
另一方面，参照适用的找法过程展现出动态的法源冲突协调，形成动态法源观。 〔12〕 《民法典》并没有像垂直切割的部门民法那样“只顾到作单行法内的体系解释，少了跨越各法的体系化规范”。 〔13〕 《民法典》第464 条第2 款、第468条、第1001条、第646条等规定的参照适用方法是财产法和身份法、合同之债和非合同之债、人格权法和身份法、民法和商法等关联互动的接口，在充分顾及拟处理法律关系特殊性质的前提下，可以为身份法、非合同之债、商法等提供开放法源。对被参照适用的规范而言，其调整对象随之扩大，也对应形成了大合同编、大合同编通则、大人格权编乃至大民法典。
第二，参照适用立法技术储存了更多法律规范，成就了民法典更大的体系容量。参照适用技术推动法律发展，实现民法典的再体系化，但现代社会法律发展的任务不能由立法者独担。卡多佐曾指出：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。” 〔14〕 参照适用技术实际上是立法者对法律适用者的授权。
参照适用立法技术使被参照适用规范的调整对象扩充至最大，产生体系溢出效益，被参照适用规范也成为那块最大的积木，被放在法典底层，通过立法技术中的积木规则承载、储存、释放更多的法律规范。参照适用的大前提是参照适用条款和被参照适用规范，且参照适用条款本身属于不完全法条，二者结合方能组成完全法条。相近的规则组合成一个单位，小单位再组合成大单位，符合立法技术中的蜂窝规则，可以使整部法律井井有条、结构均衡，避免畸轻畸重。 〔15〕 例如，《民法典》第966条通过参照适用技术将中介合同法律规范和委托合同法律规范组合在一起，成为一个弥补中介合同法律漏洞的完全法条单位。《民法典》第646条又将委托合同法律规范和买卖合同法律规范组合在一起，成为一个弥补委托合同法律漏洞的更大的完全法条单位。买卖合同法律规范成为典型合同规范体系中最大的那块积木。
第三，参照适用是发挥民法典体系效益、避免重复规定的立法技术。“妥当的立法技术……应当是遵循了‘立法美学’，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。” 〔16〕 参照适用立法技术通过更妥当的规范配置，避免重复规定，大道至简，实现立法简约，释放民法典的体系效益。纯粹服务于避免重复规定、实现法条简化的立法技术，对应“适用”条款，而非“参照适用”条款。参照适用条款更重要的是还具有授权式类推适用的功能，是立法者有意识地授权法律适用者在个案中进行漏洞填补。
立法技术中的标兵规则要求“在各种并立的类型中，选择其中最具普遍性、重要性者作为领头羊，放在前面的位置，并就所涉各种规则详为规定，以便其他有一定共同性者，在制定规范时可以视情形或为概括准用或就具体规则准用，即其未明文规定的情形，于适用时如发现有漏洞，仍可就近参考类推”。 〔17〕 参照适用法律技术对应的被参照适用规范都属于标兵规则，具有典型示范意义和体系辐射效应。
例如，根据《民法典》第414条第2款，抵押权清偿顺序规则可以被参照适用到其他可以登记的担保物权清偿顺序情形中。抵押权制度成为担保物权体系中的标兵规则。《民法典》第403条规定动产抵押权登记对抗主义规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第54条细化了善意第三人的范围，该司法解释第67条通过参照适用技术将善意第三人规则扩大到所有权保留买卖合同、融资租赁合同等领域，实现动产和权利担保规则的统一。
又如，所有权保留买卖合同、融资租赁合同还可以参照适用《民法典》第404条动产抵押权不得对抗正常经营买受人规则。有学者进一步指出，《民法典》第388条第1款第2句“为债物二分体系搭建了一个互通有无的桥梁，其可以发挥现有规则扩张适用的体系效应，使得《民法典》物权编的担保规则可以运用到合同编的担保制度之中，这是单行法完全不可能具有的功能。”《民法典》第404条“动产抵押的规则也能够适用于具有担保功能的合同。因此，正常经营活动买受人规则可以适用于所有权保留和融资租赁等情形”。 〔18〕
再如，《民法典》第388条第1款第2句规定的其他具有担保功能的合同清偿顺序如何确定？坚守债权平等原则还是其他？《民法典》第768条突破债权平等原则，规定了多重保理中应收账款的分配顺序，该条成为应收账款融资担保规范体系中的标兵规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第66条通过参照适用技术进一步释放了《民法典》第768条的体系效益，实现应收账款融资担保顺位规则的统一。
第四，参照适用具有鲜明的实践品格，经由更务实的理论研究和法学教育，可以建立参照适用的学术体系、话语体系，提升法学教育的实践性，避免理论和实践各行其是。民法学方法论上存在对参照适用的研究空白，我们要树立参照适用在民法学方法论体系中的地位，绽放其被掩盖的理论光芒，将参照适用夯实为大民法典的重要方法论根基。参照适用方法论的本体内部构成围绕何时参照适用和如何参照适用展开，具体又包括谁来参照、何时参照、何事参照、参照什么、应当参照还是可以参照、如何参照，再具体化为参照适用的法理基础、前提条件、找法方法（被参照适用条款的具体化）、援引技术（完全法条的呈现）、逻辑结构（类比推理）、说理论证（相似性论证）、运用边界等。参照适用理论研究有助于立法、司法和学理的良性互动，推动法律发展。
此外，在新科技革命和产业变革时代，参照适用立法技术有助于保持民法典的开放性和生命力，在民法典的变与不变之间保持适度平衡，避免亦步亦趋或者墨守成规，在多变的时代保持民法典对未来法治的充分弹性和张力，以成就大民法典。从法律发展的角度看，参照适用立法技术展现了法典在变与不变之间更高的合宜感，避免过犹不及或者消极无为。对未来法治领域不断涌现的新现象新问题，参照适用不像原《民法通则意见（试行）》第140条第1款隐私保护直接适用名誉权保护规定那样有不合宜的等量齐观，也不像《民法典》第127条对数据、网络虚拟财产的保护优先适用特别法那样“拔剑四顾心茫然”，向特别法看全无回应手足无措，回观一般法又不知哪些规定适合被补充适用。
参照适用是释放民法典体系效益的“密码”，也是理解民法典“提取公因式”的总则式立法技术的“密码”。参照适用是民法典“提取公因式”的总则式立法技术的升级版，形成更细致的总分关系。民法典总则编自有其通过抽象概括实现立法简约等优点，但也具有非总则性的缺憾——“《民法典》总则编主要以双方民事法律行为特别是合同行为为典型提炼一般规定，且主要以财产法律行为为典型提炼一般规定，这就导致《民法典》总则编对合同行为之外的其他民事法律行为、对身份法律行为的法律适用存在一定的‘非总则性’。” 〔19〕 苏永钦教授也曾指出，《德国民法典》的总则精华全在法律行为上，作为财产法和身份法的公因子不能算很成功。《德国民法典》总则的体系效应极为有限，身份关系几乎都“总”不进去，这已经是不争的事实。 〔20〕
总则式立法技术要求法律适用过程中优先适用分则、补充适用总则，《民法典》总则编的“非总则性”特点又阻断了回归补充适用总则的道路。《民法典》总则编无法有效充分发挥兜底适用和补充适用的功能，因此，类似功能只能由二级总则／隐性总则分担。此种分担技术不再是直接适用或者补充适用，而是变成参照适用。“提取公因式”的总则式立法技术和参照适用技术成为大陆法系民法典的“宿命”。
例如，针对非合同之债的法律适用，当债法总则缺位时，《民法典》通过第468条原则参照适用、例外不参照适用的立法技术以济其穷。《民法典》合同编通则“普通和特别关系以如此诘屈聱牙的文字和混乱的逻辑去处理，法条像麻花一样绞成一团，未来在找法、传法上都将滋生无穷困扰，法教义学更毫无必要地变得复杂几倍，比一个半世纪以前的德、瑞民法还要倒退”。 〔21〕 实际上，《民法典》不存在独立成编的形式意义上的债法总则，而存在实质意义上的债法总则，合同编通则代行债法总则的实质功能，可谓是“得其意，忘其形”。非合同之债法律适用难题可在“根据其性质不能适用的除外”这一规定的基础上，通过参照适用的解释论妥当化解。参照适用立法技术也丰富了法律发展理论。“债法的一般规则是民法的重要内容，考虑到现行合同法总则已规定了大多数债的一般规则，这次编纂不再单设一编对此作出规定。” 〔22〕 《民法典》保留了1999年《合同法》总则的完整性，这种立法技术不存在进步或者倒退、正确或者错误之分，要从立法的历史延续性角度和编纂立法的特点来理解《民法典》中不设独立成编的债法总则这一现象。此时“一页历史就抵得上一卷逻辑” 〔23〕 。“唯有结合特定的法律传统（包括立法和司法传统）以及法学教育背景，才能做出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属较优的立法技术。” 〔24〕 《民法典》通过立法术语的变化，如将合同编通则很多条文中的“合同权利义务”修改为“债权债务”，增加准合同分编，再结合第468条参照适用立法技术，努力用合同编通则的“旧瓶”装下合同之债和非合同之债法律适用的“新酒”。我们要在看得见的合同编通则中找到看不见的实质意义上的债法总则，要在显性的合同编通则中发现隐性的债法总则。《民法典》第468条“扩张了合同编通则的适用范围，使得合同编通则不仅仅在合同编发挥更大作用，同时发挥了债法总则的功能”。 〔25〕 《民法典》第468条是大民法典、大合同编的生动体现，也可以帮助我们更好地理解大民法典的体系魅力。
参照适用还是一项进行法律漏洞填补的司法技术。 〔26〕 参照适用在找法和用法方面蕴含丰富的方法论命题。“即便社会福利真的是最终的试金石，‘确定性与秩序本身就是我们试图发现的社会福利的一部分。’” 〔27〕 规范参照适用司法技术要求更完善的裁判说理，法律适用者谨小慎微地从参照适用不确定性的荒漠中找到确定与有序，追求价值判断做出过程的可视性与可接受性，推进价值共识达成，避免裁判恣意和方法论上的盲目飞翔，与此同时也保持大民法典的与时俱进性。
参照适用司法技术在法人清算、非法人组织、身份关系协议、典型合同、非合同之债、身份权利、股权转让协议等领域能普遍发挥漏洞补充作用，对《民法典》中的参照适用条款做类型化和体系化解读，实现法典内在体系和外在体系的融贯，释放大民法典的体系辐射效益。少数未设置参照适用条款的，如基于身份关系协议的物权变动、物权请求权能否参照适用合同编，有可能需要通过类推适用来弥补。与类推适用相比，参照适用作为法定类推适用，本身即可防止类推适用被滥用，具有更高的确定性。参照适用司法技术存在对类推适用方法的借鉴，成熟的类推适用也有转化为参照适用乃至法律明文规定的可能，这种互动发展也是参照适用理论乃至法律发展理论研究的难点。
何时参照适用和如何参照适用是参照适用司法技术的重点，相似性论证是解决如何参照适用的方法。要在拟处理的案型和被参照法律规定之间进行相似性论证，以完成对司法三段论大前提实定法规则的有效寻找和谨慎证立。相似性论证不是形式逻辑，而是价值评价。参照适用的核心难题是规范参照适用司法技术，防止法官恣意，增强法律安定性。性质考量是相似性判断中的重要和首要因素，但并非唯一因素。如何通过利益动态衡量，发挥规范目的、行为目的、交易安全维护、身份共同体维护等因素的论证力，是参照适用司法技术的难点。《民法典》第464条第2款和第468条规定“根据其性质”参照适用，以“求同存异”，规范参照适用过程，厘清对被参照适用的法律规定如何结合拟处理案件的性质进行相应限制或者修正，避免不合宜的等量齐观，同时也增强法律适用的安定性。法律适用中要结合具体制度做类型化分析，不断验证完善相似性论证方法。
例如，基于身份共同体特点，可以将《民法典》第464条第2款身份关系协议的性质具体化为鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐安定、实现家庭共同利益、养老育幼、未成年子女利益最大化等，这也是身份关系协议参照适用《民法典》合同编规则时对被参照适用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。 〔28〕
又如，苏永钦教授曾深刻发问：“在物权法规范不足的情形，能否适用或准用债法的规定？” 〔29〕 一般债法规定确实有参照适用于所有权人—占有人关系的必要。当立法未授权法律适用者参照适用，而实定法又存在开放漏洞时，就需要通过类推适用来补充。《民法典》第468条“非因合同产生的债权债务关系”表述略显狭窄，债权的权能包括给付请求权、给付受领权等，物权、知识产权等权利的本质在于支配而非受领，但在“请求权”方面，可与债权债务关系相提并论。债权中包括作为原权利的给付请求权，物权请求权等绝对权请求权对应作为救济权的请求权。《民法典》第460条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”于此涉及物权人的“返还原物请求权”、“返还孳息请求权”、返还义务人的“必要费用偿还请求权”，这些请求权并非基于“债”发生，而是基于物权人的地位和无权占有的事实而发生。“罗马法就已经将债法规则适用于整个请求权法，《德国民法典》也是想当然地如此处理了（例如第990条第2款）。但是一直没有解决的问题，也是现在急迫需要处理的问题，即为债法构建的制度在多大程度上一般性地适用于请求权法。” 〔30〕 如果返还义务的履行发生给付迟延、给付不能或加害给付，《民法典》物权编并未规定延伸救济规则，立法论上可以参照适用《民法典》合同编的规定，尤其是违约责任的具体规则。在《民法典》各分编中，非基于合同原因发生的“请求权”，若存在同样的问题，立法论上均可参照适用合同编为宜，立法未予明示，解释论上只能基于债权请求权与绝对权请求权在请求权上的共性作类推适用。当然，物权请求权也有“根据其性质不能适用”合同编通则的有关规定的情形，例如，物权请求权不能单独转让，脱离物权请求权的物权是不圆满的。物权请求权具有非财产性、预防性，原则上不以过错为要件，原则上也不适用诉讼时效。
体系化是民法典的生命，民法典的体系化也需要与时俱进，唯一不变的是人们对法典体系化的不断追求。体系效益也是对民法典始终不变的考验。苏永钦教授绘就的六编制大民法典蓝图宏观巨视、别具一格，具有鲜明的方法论品格。大民法典所追求的更大体系容量和更高体系效益也许还可通过其他中观层面的立法技术和司法技术实现或者接近，我国《民法典》中的参照适用法律技术是一盏照亮大民法典理想的阿拉丁神灯。参照适用立法技术承载大民法典的理想。参照适用司法技术保持大民法典的与时俱进。参照适用立法技术成就大民法典，通过参照适用所释放出的民法典体系效益经得住找法、储法、立法和传法四个角度的检验。参照适用立法技术还有助于我们更好理解大民法典，参照适用是民法典“提取公因式”的总则式立法技术的升级版。
参照适用立法技术可以避免立法上的重复规定、形塑动态法源，随着被参照法律规定的不断完善，带动拟处理案型对应法源的动态发展，从中我们可以观察总结法律发展理论。参照适用司法技术可以有意识地弥补法典漏洞，通过参照适用司法技术在法典中寻找解决方案、释放大民法典的体系效益，但也有必要规范参照适用的论证过程。参照适用在大民法典体系内部有意识弥补法律漏洞，成为释放大法典体系效益的“阿拉丁神灯”。通过规范相似性论证、完善裁判说理，约束参照适用司法技术带给法官的自由裁量权，避免打开裁判恣意的“潘多拉魔盒”。
（责任编辑：刘凝）
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作者简介：王雷，中国政法大学民商经济法学院副教授，博士生导师。
基金项目：2020年国家社科基金年度项目一般项目“《民法典》中的参照适用条款研究”（20BFX103）。
感谢苏永钦教授对本文初稿的精心审读和具体指导，感谢《北大法律评论》编委会各位编辑的充分肯定和可行建议。
〔1〕 苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第114页。
〔2〕 苏永钦：《大民法典的理念与蓝图》，载《中外法学》2021年第1期，第82页、第60—61页。
〔3〕 参见苏永钦：《法学怎样跟上时代的脚步》，2021年3月27日在“苏永钦讲座教授七秩祝寿研讨会”上的主题演讲。
〔4〕 苏永钦：《法学的想象》，载《现代法治研究》2020年第1期，第1页。
〔5〕 参见徐国栋：《论〈民法典〉采用新法学阶梯体系及其理由——兼榷〈民法典〉体系化失败论》，载《财经法学》2021第2期，第5页、第13页。
〔6〕 参见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期，第88—109页。
〔7〕 〔德〕克劳斯-威廉·卡纳里斯：《民法典总则的功能及其作用的限度》，陈大创译，载王洪亮、张双根、田士永、朱庆育、张谷主编：《中德私法研究》第10卷，北京大学出版社2015年版，第86—99页。
〔8〕 参见〔奥〕恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第62页注〔232〕。
〔9〕 参见同前注〔2〕，第59页。
〔10〕 同前注〔1〕，第76页。
〔11〕 王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第187页。
〔12〕 参见王雷：《民法典适用衔接问题研究——动态法源观的提出》，载《中外法学》2021年第1期，第101页。
〔13〕 苏永钦：《体系为纲，总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的〈民法总则〉》，载《中国法律评论》2017年第3期，第77页。
〔14〕 〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第105页。
〔15〕 有关立法技术中积木规则和蜂窝规则的更详细论述，参见同前注〔1〕，第84—86页。
〔16〕 同前注〔11〕。
〔17〕 同前注〔1〕，第90页。
〔18〕 王利明：《民法典的体系化功能及其实现》，载《法商研究》2021年第4期，第12—13页。
〔19〕 同前注〔12〕，第90页。
〔20〕 参见同前注〔1〕，第49页。
〔21〕 同前注〔2〕，第61页注〔11〕。
〔22〕 沈春耀：《关于提请审议〈民法典各分编（草案）议案的说明》，2018年8月27日在十三届全国人大常委会第五次会议第一次全体会议上。
〔23〕 Oliver Wendell Holmes，Jr.N.Y. Trust Co. v. Eisner，256 U.S. 345，349.转引自前注〔14〕，第32页。
〔24〕 同前注〔11〕，第187页。
〔25〕 王利明主编：《中国民法典释评·合同编通则》，中国人民大学出版社2020年版，第40页。
〔26〕 有关司法技术问题的更多讨论，参见同前注〔11〕，第265—266页。
〔27〕 〔美〕本杰明·N.卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第45页。
〔28〕 参见王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020年第1期，第32—46页。
〔29〕 同前注〔2〕，第67页。
〔30〕 〔德〕恩斯特·齐特尔曼：《民法总则的价值》，王洪亮译，田士永校，载王洪亮、张双根、田士永、朱庆育、张谷主编：《中德私法研究》第10卷，北京大学出版社2015年版，第70—85页。