《北大法律评论》(2020)
第21卷·第2辑·页18—37
Peking University Law Review
Vol.21,No.2,2020,pp.18-37
内容摘要: 苏永钦教授近年来在所做的一系列学术演讲中主张,海峡两岸不能抛弃法教义学传统,但可以引入社科法学以建构具有更高含金量的法教义学,亦即主张“维持以法教义学‘为体’的法学,但明确增加社会科学‘为用’的角色”。上述论断展现了一种令人钦佩的学术大视野。不过从某种程度上讲,这一看法还是在潜意识中受限于台湾地区法学界长期以来形成的那种学术研究格局现状,以及潜藏于其背后的一种继受德国法学发展模式的路径依赖。鉴于大陆和台湾地区在法学研究格局现状方面存在着一些重要的结构性差异,并考虑到法教义学和社科法学在大陆法学界几乎是同时兴起,大陆当下及未来在法学研究范式发展上有着更多的可能性,不一定非得唯把法教义学作为其精髓的德国法学传统马首是瞻。从长远来看,更稳妥的态度应当是,让各种不同的法学研究范式在大陆自己的法律实践中和学术市场上接受充分的竞争与不断的检验,彼此尊重,砥砺前行,然后进一步思考如何相互学习、借鉴和融合,而不是先验地预设何者为尊何者为从。唯有如此,中国法学才能走出继受法学的影子,真正建立起自身的主体性。
关键词: 法教义学 社科法学 法学研究范式 规范研究 主体性
苏永钦教授基于2021年3月27日在线上所做演讲整理而成的《法学怎样跟上时代的脚步》(下文中简称为《脚步》)一文,展现了一种令人钦佩的学术大视野。他认为海峡两岸的法学如今都处于一个十字路口,并在简要剖析了台湾地区法学研究目前所处的“继受法教义学” 〔1〕 之特定阶段存在的一些主要问题后,分享了自己的独到看法。苏永钦教授逐一阐述了自己所期许的未来法教义学的四种新议题,即大民法典、部门宪法、跨域教义、社科法学,以作为对两岸法学之未来发展方向的前瞻。他在其中特别强调,由于历史惯性的缘故,未来我们不能抛弃法教义学传统,但可以选择嫁接的思路,亦即引入社科法学以建构具有更高含金量的法教义学。
我不是专门研究部门法教义学的学者,并无此方面足够的学力深入到苏永钦教授所称的“大民法典”“部门宪法”“跨域教义”等议题内部参与具体问题的讨论。下文只是选取苏永钦教授在包括但不限于《脚步》一文中曾专门谈及,并且我自己也比较熟悉的一个学术议题,即应当如何看待“法教义学”与“社科法学”在海峡两岸尤其是大陆法学界的未来发展前景,不揣浅陋,延伸开来发表一些拙见。
苏永钦教授是汉语法学界我最敬佩的部门法学研究者之一。与绝大多数部门法学研究者不同的是,苏永钦教授既能扎根于部门法内部,从法教义学角度进行兼容公法与私法的卓越研究,又能超越对部门法的法律技术性分析,结合社会科学方法深入探讨更广阔的重要理论问题。借用他早年接受采访后刊出的一篇报导的题目来描述,苏永钦教授乃是一位“法律的、社会的、历史的法学者”。 〔2〕 在台湾地区法学界,苏永钦教授更是少有的对法教义学和社科法学皆有深刻反思的学者。但坦率地说,苏永钦教授在《脚步》一文中只是将社科法学视作能够有效地弥补法教义学之短板的知识力量予以引入的观点,以及他在其他文章中说得更为明确的对海峡两岸法学未来发展方向所抱持的总体立场,即主张“我们不是要减少或者缓和法教义学,而是要更多的法教义学,让法教义更往前走,让我们可以建立一个更有回应能力的体系,来回应整个社会的变动” 〔3〕 ,还有认为海峡两岸由于“在法律继受上具有大部分大陆法系的特征,转轨的成本太高”,故而强调应当“维持以法教义学‘为体’的法学,但明确增加社会科学‘为用’的角色”的思路 〔4〕 ,从某种程度上讲,还是在潜意识中受限于台湾地区法学界长期以来形成的那种学术研究格局现状,以及潜藏于其背后的一种对德国法学发展模式的不自觉的路径依赖,在此基础上进行想象和发言。质言之,这主要还是一种以德式法学为其底色但也显然有所与时俱进的“法学的想象”。
例如,苏永钦教授在另一篇文章中将按照“法学为体,社科为用”之思路形成的新的合作关系统称为“社科法学”,强调如此形成的这种社科法学不再是“law and social sciences”,而是“social sciences for law”。 〔5〕 这种观点不免会让人想起德国法学界关于跨学科研究的通常看法。一些相对而言观念比较开放的德国学者认为,为了能够认清社会变迁,法教义学也需要具备与社会科学研究成果进行对接的能力。例如托马斯·维滕贝格尔(Thomas Würtenberger)便主张,社会科学的研究“可以帮助人们在广泛的意义上认清法律体系变化的要求及原因,处理那些引发法律体系变化的重大社会变化议题”,法教义学如果不将那些能够解释清楚社会变迁的社会科学理论包含进来,那么它“将对社会变化过程全然不见,会萎缩至单纯的法律技术”。 〔6〕 但与大陆目前方兴未艾的社科法学有很大不同的是,在极力推崇法教义学乃至于将其誉为德国法学之精髓的德国法学界 〔7〕 ,其所理解的跨学科研究,“并不是要求法学使用其他学科的方法,而更多的是利用其他学科的知识”。 〔8〕 按照现任教于德国弗莱堡大学法律系的卜元石教授的介绍,在德国法学界,从事跨学科研究在很长一段时间内都被认为“是没有出路的,是离经背典、不务正业”,而德国法学界之所以总体上并不关心法教义学是否能与其他社会科学学科接轨的问题,是因为在德国法学界看来,广义的法学除了法教义学之外,还有法社会学、法人类学、法心理学等所用方法源于社会科学的基础学科,只要这些法学基础学科与社会科学接轨,那么法教义学就可以借助吸收这些法学基础学科的知识来间接实现与社会科学的对接。 〔9〕 但卜元石教授也坦承,在法教义学高度发达的当下德国,即便先不说法社会学、法律史、法心理学等法学基础学科在其法学界是否真正受到重视(例如有德国学者自己就指出,德国法学界表面上倡导加强基础学科、跨学科等,但其实不过是说说而已,因为既没有为此设立专门的教席,也未对这些领域增投专门的科研资金),在法学基础研究中引入其他社会科学的方法,从而让法教义学借鉴其他社会科学的研究成果,在现实当中落实起来也都非常困难,以至于有德国学者认为,如今德国法学界的法教义学成果已经零散化,其具体表现便是法教义学文章“缺乏历史回顾、哲学深度、社会科学的全面视界、政治的前景预测”。 〔10〕
苏永钦教授所推崇的“法学为体,社科为用”的“social sciences for law”,大致相当于德国法学界所说的“基础研究”或者“法学基础学科”。但正是在这一方面,如上所述,实际上德国法学界也没有很成功的可借鉴经验,更加不用说“基础法学”被总体边缘化的我国台湾地区法学界。我国台湾地区法学界所说的“基础法学”,乃是一个“搜集式概念”,主要包括法理学、法制史、法社会学、法经济学等学科 〔11〕 ,大致类似于德国法学界所说的“基础研究”或者“法学基础学科”。“基础法学”在我国台湾地区法学界的被总体边缘化境遇,不仅反映于其相关课程在各大学法律系所中的开课率,而且也体现为此类研究成果在当地法学期刊上的发表情况。2002年的一份调研结果表明,在我国台湾地区法学界,“基础法学类的学科皆面临了一种被孤立化、边缘化的危机”,不仅像法社会学这样的基础法学主要课程在全岛各法学院中的开课率很低(仅有8%,亦即当时只有台湾大学法律系和中正大学法律系开设了法社会学课程),而且“基础法学类的论文在各校法学期刊中所占比例也属偏低”,绝大多数都在10%以下,只有政治大学、台湾大学、东海大学等三所高校的法学期刊上该比例高于10%,但也仅仅只是略高而已(具体分别为11.42%、11.19%和10.98%)。 〔12〕 这种状况后续也没有得到实质性改善,甚至有我国台湾地区学者认为反而呈现出“越来越严重的趋势”,不仅许多新设的法律系所只有很少或者根本就不聘请基础法学的专门师资来开设相应课程,而且在一部分传统的法律系所当中也出现了“压缩”基础法学发展的迹象。 〔13〕
事实上,如果缺乏发达的“law and social sciences”研究氛围和积淀作为强有力的支援,那么很难真正发展出乃至壮大由法律人主导的“social sciences for law”。放眼来看,苏永钦教授所期许的那种有着“法学为体,社科为用”风格的所谓“大陆法系的社科法学” 〔14〕 ,也可能会出现在英国、澳大利亚等英美法系国家。例如澳大利亚昆士兰大学法学院的刘桥副教授就指出,规范研究(doctrinal study)在英国、澳大利亚占据着主流地位,在那里如今虽然也有以社会科学的模型、思路、形式来研究法学的做法,但与美国法学界流行的“法律+XX”研究风格有很大不同的是,此类研究在英国、澳大利亚体现出“法学为体,社科为用”的学术风格,其特点之一便是对社会科学的使用“更强调对原则、观点的借鉴,而不是具体数据的社科处理”。 〔15〕
上述刘桥副教授所说的那种体现出“法学为体,社科为用”之风格的进路,虽然他没有做进一步的详细介绍,但据我所知,在英国应该具体指的是“社会—法律”研究(socio-legal studies)。“社会—法律”研究在英国起步于20 世纪50年代,“它利用所有的或者任何一种的社会科学,主要解决那些用法律范畴规定的问题”,在这种学术旨趣之下,包括社会学在内的其他社会科学最初被看作是用来帮助完成法学任务的“侍女”。 〔16〕 尽管到了70年代,英国学术界对于法学与社会科学在“社会—法律”研究中各自的地位和角色有所反思,但法律人在此类研究中的主导地位一直保持至今。如今,在“社会—法律”研究团队中,绝大多数的成员也都是来自于法学院的教师。 〔17〕 “社会—法律”研究往往被认为有着很强的政策研究特点 〔18〕 ,从而区别于更侧重理论研究的法律社会学(sociology of law),二者共同构成英国关于“法律和社会”(law and society)的研究或者说“社会中的法律之研究”(the study of law in society)的两大分支。 〔19〕 但是,如果没有学科背景更为广泛的众多研究者共同参与的法律社会学所提供的理论养分 〔20〕 ,那么法律人主导的“社会—法律”研究也将无法发展壮大。事实上,从80年代开始,法律社会学和“社会—法律”研究之间先前的那种差别就在逐渐消失,两者不断走向融合。许多学者都已经意识到,“社会—法律”研究所包含的学术风格类型,除了其传统采用的实证研究进路之外,如今还应当将对一些社会理论核心问题的研究也纳入进来。 〔21〕 为了使这种趋同能够具有更高的学术质量,英国“社会—法律”研究领域的代表性学者之一马克思·特拉弗斯(Max Travers)就明确建议说,应当鼓励更多的社会学家到法学院或者诸如牛津大学“社会—法律研究中心”(CSLS)之类的跨学科研究机构当中来工作,以及在对法科学生的训练当中增加讲授法律社会学及其研究方法的内容,或者至少应该让法科学生能有更多的机会参与到跨学科课程当中来;也就是说,在他看来,那些来自法学院和法律部门的研究者及其后备人才,应当更为深刻地理解社会学中的基本方法论问题以及不同范式之间的关系。 〔22〕
对于大陆法学界而言,我们需要非常清醒地意识到自身与台湾地区在法学研究格局现状方面存在的一些结构性差异。正如大陆一位青年民法学者所反思的,在讨论法学继受时,我们不应忘了法教义学不可能不受制于不同国家与地区“所面对的继受阶段和学界、实务界的软硬件条件都是不同的”这一前提,“法学方法的继受若亦步亦趋于一国一域甚至一人之后,那毫无疑问是要把继受法治推向走火入魔的境地”。 〔23〕 因此,我们既要看到海峡两岸由于同文同种的缘故而在法学研究领域存在的相互学习的可能性,也要看到海峡两岸各自法学研究格局的结构性差异可能会对此种关于借鉴价值之大小的讨论所带来的实质性影响。
具体而言,我们需要看到,我国台湾地区法学界在特殊背景之下所形成的那种内部研究结构特点(在某种程度上甚至也可被视为其缺陷),即其乃是由异常强势的部门法教义学研究和相当边缘的基础法学研究共同构成的 〔24〕 ,在大陆法学界则并不如此。质言之,台湾地区法学界目前那种强势的法教义学研究主导风格,因路径依赖之故而对引入社科法学之举所抱持的某种本能性抵御甚至明确排斥,既是其继受了德国法学而形成的后天产物,也构成了讨论其发展经验对于大陆有哪些借鉴价值的先天环境。此处不妨以法律的经济分析方法在台湾地区法学界的境遇为例加以说明。
在德国法学界,法律的经济分析被接受和认可的程度,虽然已经比十多年前有了较大的提高 〔25〕 ,但这种相当有限的认可目前几乎仅限于私法领域。 〔26〕 更何况,即便是在法律的经济分析据称已经得到一定认可的德国私法学界,也不乏从骨子里散发出来的鄙视气息。例如一位从事民法学和民事诉讼法学研究的德国学者便明确声称,“相对于固有教义学的全面传统,经济分析理论除了另创一套概念体系外,并没有提供任何根本性的新东西……经济分析并不适合作为私法科学的教义学基础”。 〔27〕
在台湾地区法学界,正如当地的两位学者所自承的,法律的经济分析“经常被视为异类,以民法学为例,除了少数例外,绝大部分教科书都不会提及或运用经济分析方法,甚而投稿至法学期刊的经济分析研究论文仍不时遭受‘非法学研究’之讥”。 〔28〕 或许也正是因为上述这种外部学术氛围,即便是就西方学术界当中常常被认为最具有“好斗性”的法律的经济分析而言,在台湾地区屈指可数的几位以此见长的学者中,完全看不到像桑本谦教授等一些大陆法学界同行那样明确以“替代法教义学”的强势姿态来解构和挑战法教义学研究的做法。 〔29〕 例如台湾地区以法律的经济分析见长的代表性学者张永健研究员,虽然偶尔也会忍不住说“光蹲马步,恐怕成不了武学大师”,“法释义学只是法律人不能不会的‘术’,却不是法律人寻求灵感、改变社会、解决问题的‘道’”,但他在同一篇文章中讲这番话之前,还是不忘先声明这“不表示经济分析要全面取代大陆法系珍视的法学方法。法经济分析方法并不反对‘法释义学’”。 〔30〕 与此类似的低姿态声明,也可见于他在另一些文章中的表态文字,例如强调自己“并非主张经济分析可以完全取代法释义学,而是强调其可补充传统法学方法在实质内容与后设方法论的不足之处”。 〔31〕 甚至当法律的经济分析方法在物权法研究中的运用遭到受德国法学训练的民法学者提出的尖锐质疑时(例如,法律的经济分析究竟是体系解释还是目的解释,抑或两者皆是?是否有必要区分外在体系解释和内在体系解释?),他也反复声明其研究只是想将法律的经济分析套用到法教义学此种传统法学方法论的论证框架之上而已。 〔32〕 上述这番描述并不意味着我自己就赞同应该以法律的经济分析来替代法教义学,而只是想指出,海峡两岸的一些同行们在推崇自己所惯用的同一种范式时的言说方式和论辩姿态之差异,所反映出来的现实情况是,在我国台湾地区的法学界,“法律经济学的学者需要用一些诸如‘法益’‘比例原则’等传统的法学词汇去包装经济学领域中通行的‘效率’‘成本—收益分析’观念,以避免出现‘语言范式冲突’的问题,必要时还需要诉诸学界权威肯定法律经济学方法的只言片语来强化自身的‘合法性(legitimacy)’”,也就是说,若能得到当地一些权威学者(这些权威学者几乎都是德国法教义学的信众)的某种肯定,则“即便不能使经济学分析方法在台湾法学界冲锋陷阵,也至少可以作为相关研究者的‘免死金牌’”。 〔33〕
问题是,就其本质特征而言,法律的经济分析乃是一种“作为翻译的分析”,亦即“法经济学的支持者试图将令其感兴趣的案件‘翻译’为经济学语言,并解释所得到的结论”。 〔34〕 法律的经济分析与法教义学由于各自知识体系特征方面存在的本质性差异,二者即便并非截然地“二元对立”,也很难说就可以达到一种“水乳交融”的状态。我国台湾地区擅长法律的经济分析的另一位代表性学者简资修研究员所说的“法经济学应‘融入’法教义学才能有功”的寄生依附性思路 〔35〕 ,真正操作起来,其反馈也未必皆如人意。事实上,一位性格直率的我国台湾地区法学研究者就认为,当地几位擅长法律的经济分析的研究者小心翼翼地在声称拥护传统法教义学之大原则的前提下试图与后者进行“对话”之举,本身就是一个勉为凑合的错误。该学者直言不讳地主张,“与其两相汇流,不如是兄弟爬山,各自努力”,因为“真正理解和忠于法经济分析对法律的理解,注定无法舍经济角度的先理解,屈就法释义学任何确定客观文义、历史原意,或目的、体系之下的意涵”,“法律经济分析与法释义学在前提、方法、目的,少有交集,本不必勉强凑合,更无前者寄生依附后者的道理。如此勉强‘对话’,补东填西,生拉硬扯,完全没有必要”,“如果(我说如果)非如此无法为自认‘主流’的法释义学界接受,那我们不玩政治,宁愿相信法释义学是穷途末路,日薄西山;而自信法经济分析有其独到之处,非法释义或其他流派(包括我的诠释现象‘杂家’)所能望其项背。但如果在权力较量或利益分配精疲力竭之后的‘交心’,那就太窝囊了”。 〔36〕 若以此来看,张永健研究员下面这段在一篇论文中的表态文字——“没有法释义学的经济分析,注定不会在法律人社群中发挥深远影响。没有经济分析的法释义学,无法稳定、一贯地以较少的代价,达成所欲目的” 〔37〕 ,恐怕更像是在我国台湾法学界当中面对上述学术环境压力倔强地做出的一种策略性修辞。
法律的经济分析在我国台湾地区法学界的总体认可度尚且如此,更加不用说法社会学、法人类学等其他那些法教义学之外的社科法学研究进路(只要稍稍回想一下前文介绍过的法社会学等基础法学科目在我国台湾地区的开课率和期刊发文情况,便很容易明白这一点)。而这种整体状态,不禁让我们再一次地想起了前文谈及的法教义学之外的法学交叉学科研究在德国法学界的边缘乃至异类境遇,以及感慨于我国台湾地区长期以来主要依靠继受德国法教义学而形成的此种“继受法学”在当地学术圈中所拥有的强大话语权。当然,上述描述并不意味着我国台湾地区所有的部门法学研究者皆对法学交叉学科研究抱持着拒斥的态度,也有一些当地的研究者已经开始反思在部门法学内部“是否应采用人文社会科学研究方法,以‘辅助’,甚至‘取代’传统上主流的法释义学”,并认为这是有待未来观察的问题。 〔38〕 但此类明确意识到更新法学研究方法论之必要性且就此抱持开放心态进行学术思考的人士,在我国台湾地区的部门法研究者当中恐怕属于凤毛麟角。
更进一步来说,在我国台湾地区,自上世纪七八十年代以来,为数颇多的有着德国法学教育背景的人士留学归来后,陆续进入包括台湾大学、政治大学在内的当地各主要大学的法律系所任教,由此带来了台湾地区法律系所师资教育背景的结构性改变。 〔39〕 尤其是以王泽鉴教授为代表的一批留德学者最初通过“台大教学的德国化”大力推动的“台湾法学德国化”过程 〔40〕 ,使得以法教义学为核心的德国法学作为我国台湾地区法学界的主要继受对象之地位得到了稳固。因此,对于我国台湾地区的法学界而言,受限于上述既定的轨道,接下来要做的学术工作便主要是让继受法学在当地更加“落地生根”。或者借用苏永钦教授在《脚步》一文中的说法来描述,那就是如何走出我国台湾地区法学界长期所处的那种第二代的法教义学/第二手的继受法学之阶段,进而形成他所期许的第三代的法教义学/第一手的继受法学。 〔41〕 但对于大陆的法学界而言,多种可供借鉴的外来法学学术资源如今正在竞争和博弈当中,同时法学自身的主体性正日益受到重视和强调。从这个意义上讲,台湾地区的法学发展如今对于大陆法学界的可借鉴之处,未必像一些人们所说的或者所想象的那么多。或者说,我们在讨论台湾地区法学界可供大陆法学界借鉴的经验之时,应该看到上述那种路径依赖对我国台湾地区未来的法学发展本身所造成的影响乃至限制。
对于大陆法学界而言,应当立足于自身目前的结构性特点对未来的发展方向进行畅想。大陆法学界与台湾地区法学界在结构性特点方面的显著差异之一是,前者拥有人数非常庞大的基础法学研究者队伍,并且法教义学和社科法学在这里几乎是同时兴起并相互竞争,而并非像台湾地区法学界那样长期受制于以法教义学为典范的学术氛围。 〔42〕
张翔教授曾指出,在大陆法学界,法教义学和社科法学“这两种进路几乎是同步发生的,甚至可以说,在中国,以批判并改善法教义学的僵化封闭为指向的社科法学进路的出现,实际上还要早于法教义学的自觉:批判甚至先于批判对象而存在了!这是一件吊诡的事情。但无论如何,不同的研究方法确实已经存在了,无论是在立场宣誓的层面,还是在运用方法的成熟作品的层面”。 〔43〕 不过从大陆法学界的实际情况来看,上述这种“(社科法学对法教义学所做的)批判甚至先于批判对象(法教义学)而存在了”的说法,其实有些略为夸张。
早在苏力教授于2001年发表的一篇论文中首次以“社科法学”来指称上世纪90年代中期以来中国法学界形成的一种研究范式之前 〔44〕 ,“法教义学”“法律教义学”这些名称在中国法学界中存在便已有一些年头。从现今可查到的文献资料来看,季卫东教授在其发表于1994年的一篇文章中介绍英国学者麦考密克(N. MacCormick)和奥地利学者魏因贝格尔(O. Weinberger)合著的《制度法论》一书时,就已经使用了“法教义学”这一中文表述,指出这两位学者“强调法教义学和法社会学在本体论层次上的统一”。 〔45〕 而“法律教义学”一词在中国学术界首次出现的时间,则比“法教义学”还要更早。例如在一篇发表于1986年的德国哲学家伽达默尔(Hans-Georg Gadamer)原著、由洪汉鼎先生译成中文的论文当中,就已经多处使用了“法律教义学”这一译词,例如其中提及“法学诠释学作为一门新型的法律教义学的辅助学科”。 〔46〕 而到了1995年,张文显教授和舒国滢教授先后在各自发表的文章当中使用了“法律教义学”一词,且皆花了不少文字篇幅专门就此概念进行解释。其中,张文显教授主张法律教义学是一种典型的规范主义,指出“法律教义学认为法律就是一些规范性条款,这些条款规定什么是必须做的或可以做的,什么形式或模式的权威或权力是可以行使的、并具有规范性效果” 〔47〕 ,而舒国滢教授则通过直接引用德语学术文献,指出“法律教义学(Rechtsdogmati.),也称‘教义学法学’(dogmatische Rechtswissenschaft),是德国19世纪兴起的、研究某一特定法律体系或子体系(法律语句命题系统)的实在法理论。或者说,它是一门‘法律概念和法律制度的自成体系的基础学问’”,并介绍了德国法学家罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)对于何谓“法律教义学”的理解。 〔48〕
当然,作为语词的“法律教义学”“法教义学”“社科法学”在中国学术界出现时间的先后,并不必然同步伴随着这些词语所代表的研究范式在中国法学界受重视程度之大小。事实上,虽然苏力教授在2001年提出了“社科法学”这一概念,但在接下来的十多年时间当中,此术语并没有迅速在中国法学界被公认为代表了一个学术学派或一种研究范式。例如有学者就明确指出,苏力教授区分政法法学、诠释法学和社科法学的“这种范式分类仍显得缺乏足够的说服力和解释力”,认为“这三种‘范式’只能大体上说是中国法学研究的三种不同取向或路数”。 〔49〕 大致要到2014年5月底至6月初在中南财经政法大学法学院召开的“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会之后,随着会上激烈的学术讨论,以及《光明日报》(理论版)、《法商研究》等报刊在会后专门组织刊发了几组专题论文,对社科法学作为一种研究范式的认同、肯定或批评,才开始在中国法学界逐渐显性化(例如成为一些公开发表的学术论文的题目用词)。 〔50〕 在此前所有的中国法学期刊论文当中,其题目中明确使用了“社科法学”一词的仅有一篇。 〔51〕 而与这种情况形成对比的是,大致自从2007年开始,就已经有不少中国法学研究者在所发表的论文题目中明确打出“法教义学”的旗号。例如在上述“社科法学与法教义学的对话”学术研讨会召开之前,便有多位学者发表论文时在文章题目当中明确凸显“法教义学立场” 〔52〕 “法教义学视野” 〔53〕 “法教义学解决路径” 〔54〕 “法教义学解读” 〔55〕 “法律教义学分析” 〔56〕 “法教义学分析” 〔57〕 之类的语词。尤其是《中外法学》2013年第5期专门以“法教义学”为专题,刊登了张翔、许德风、陈兴良三位教授各自撰写的学术论文,分别从宪法学、民法学和刑法学的不同角度,讨论了本学科的部门法教义学理论问题,在大陆法学界引起相当大的关注。 〔58〕 到了2015年之后,在大陆学术刊物上发表的法学论文当中,文章题目里强调其乃是“法教义学分析”“法教义学阐释”“法教义学解释”“法教义学理解”“法教义学审视”“法教义学展开”“法教义学路径”“法教义学视角”“法教义学批判”“法教义学检讨”“法教义学反思”“法教义学研究”的,或者声明自己是“以法教义学为视角”“以法教义学为分析视角”的,在数量上更是如雨后春笋般迅速增多。
也正是基于上述背景,虽然有其他学者持与前述张翔教授类似的看法,主张“别看法教义学的研究在时间上要晚些”,可是以法社会学为代表的对法教义学研究取向的批判,却在后者“真正在中国产生之前就已经轰轰烈烈展开了”, 〔59〕 抑或更进一步偏激地将社科法学斥为“一种破坏性的力量”,认为“在此次争论中,法教义学乃处于被动的守势,而社科法学则处于主动攻击状态”。 〔60〕 但也有学者委婉地认为,在中国法学的知识竞争格局中,“社科法学者多少感受到了来自法教义学的挑战”。 〔61〕 还有学者明确主张,正是由于近年来在理论界和实务部门开始抬头的法教义学“对既有的学术潮流、特别是社科法学提出挑战或者抵抗”,这才有了“属于‘社科法学’阵营的一些学者纷纷提出质疑和反驳”的境况。 〔62〕
不过,即便争辩清楚法教义学和社科法学的学术之争究竟是哪一方先行发难,其学术意义也并不大。真正重要的是,大陆法学界这场近年来正在不断走向深入的法学研究方法论之争向我们展示,相较于早已被打上了鲜明的德国法学烙印的我国台湾地区法学界,大陆当下及未来在法学研究范式发展上有着更多的可能性。同样值得我们注意的还有,正如卜元石教授所敏锐意识到的,大陆法学界的法教义学和社科法学之争,与德国法学界在面对美国式跨学科法学研究之冲击时回过头来对自身有着悠久历史的法教义学展开的反思几乎同时出现,亦即“中国和德国对这两个话题的关注达到了一种罕见的时间上的同步”。 〔63〕 这意味着,就此议题而言,即便是被法教义学的坚定拥护者们奉为求取学术真经之圣地的德国法学界,其实也未必能够给我们提供成熟的现成方案。
在这种背景下,我们更有必要在保持开放的学术视野的同时,立足于中国自身的语境,去追问一些重要的问题。例如,如果我们将重视对规范的研究看作法学自身的最大特点,或者即便将法学(或者说法学的最核心部分)理解为就是法的规范研究,那么可供我们借鉴的法学知识资源,难道就只有或者主要就是那种也被一些学者批评为“太德国了、太孤僻了、太垄断了”的法教义学么? 〔64〕 源自德国的法教义学是不是从事法的规范分析时唯一可用的框架? 〔65〕 以法社会学为代表的法律的社会科学研究,是不是也能够处理甚至处理好规范性问题? 〔66〕 除了规范性法律研究中常说的内部视角外,是不是还越来越需要一种外部的规范视角? 〔67〕 进而言之,哪怕在相当长的时期内法学继受仍无法完全避免,未来的发展远景,有没有可能是一种既非效仿德国法教义学也不是照搬美国式“法律与XX”研究的新法学?在此过程中,如果我们在吸收外部法学资源时能够保持既开放又谨慎且平视的心态,那么更有可能形成一种从大陆的母体社会之现实需要中生长出来的有着自身主体性的法学,而不是在大陆形成了又一种“继受法学”而已。更何况,不要忘了当下正在影响着大陆法学发展的研究范式,并不只有通常所说的法教义学和(以法社会学为其典型代表的)社科法学这两种,而是还包括了新政法法学 〔68〕 ,以及既与传统的社科法学有一定联系又有着自身鲜明特色的计算法学(或称大数据法学) 〔69〕 ,还有随着人工智能科技日益广泛的应用而正在受到越来越多关注的认知法学 〔70〕 。
从长远来看,我们真正需要做的,不应该是先验地埋头追求如何让以法教义学为核心的德国法学研究范式或者以美国式“法律+XX”研究为代表的社科法学范式当中的任何一种在大陆法学界原汁原味地继受生根(这种做法实际上沦为了那些“不在场的在场”的外国法学理论通过其学术代理人在中国法学界的演练,只对德国或美国法学扩大其世界影响力有意义 〔71〕 ),而应该是深入思考在大陆法学界如何形成真正契合自身情况的有主体性的法学。
由此延伸开来,可进一步指出的是,大陆法学界一些学者通过强调“知识”与“方法”的区分,进而认为“法教义学知识有国界,而法教义学的方法无国界”的学术判断,以及将“德国语境下狭义的法学就是法教义学”这一判断进行脱语境化处理,移换到中国法学界后所祭出的“法学就是法教义学”“法教义学才是正宗法学”“法教义学是法学的正宗”等提法和主张,都应当在我们需要对其保持反思的议题清单之列。
就前一类主张来说,已经有学者以民法教义学在中国的发展为例,敏锐地指出知识与方法的区分并不总是那么泾渭分明,“方法”在发展过程中也可能会异化为对学术发展造成强大障碍的僵化“知识”,认为“如果说教义学最开始是作为方法,但随着不断累积,其已经在很大程度上演变为知识。这就导致教义学的方法属性很容易被知识属性所遮蔽,进而具有较强的排他性——借助知识的外观而使人忘记其他方法的存在和意义,固然容易维持法律共同体的稳定,但也不利于法律以及法律人的进化和革新”。 〔72〕 另有大陆民法学研究者也从侧面指出了此点,认为法教义学者面临问题时首先在教义学体系内寻找答案的习惯性做法虽然有其优点(例如有助于相同事务相同处理),“但这种习惯性思维,自觉或不自觉地就会导致,在处理法学问题时丧失运用其他学科知识和视角的敏感性”。 〔73〕
对于后一类主张而言,值得注意的是,明确抛出“法学就是法教义学”之类论断的中国学者,大多数是从事“关于法教义学的研究”而非“法教义学研究”本身的法理学专业研究者。其中除了一些斩钉截铁般如此断言的学者外,还有一些学者则试图在口吻上加以缓和,但却因此常常自相矛盾。例如有学者一方面自承“甚至我会比较极端地认为,法教义学的作业方式就好比游戏规则那样具有构成性,不采用这种作业方式就不是法学”,另一方面又声称法教义学不排斥其他研究视角。 〔74〕 但问题是,采用“其他研究视角”研究法律现象的成果是否也可能属于法学?如果认为是,那么法学就不只是法教义学;如果认为不是,那么为何仅凭一种来自德国法学界的说法,就可以将所有用“其他研究视角”研究法律现象的成果都排除在“法学”之外?
进而言之,我们既要具体追问,坚持“法学就是法教义学”立场的那些中国学者自己具体所做的“关于法教义学的研究”成果(无论是侧重于法教义学的历史梳理,还是运用法教义学理论抽象展开但并不立足于某一具体部门法的探讨),是否属于其所界定的那种等同于法教义学的“法学”? 〔75〕 他们所给出的“一般法教义学”这种提法兼回答,是否真的能够成立? 〔76〕 也要从宏观上反思,对于那种来自德国法学界的衡量方式,我们是否就可以不加怀疑地将其用作判断什么是“法学”的先验标准?从全世界多样化的法学形态来看,上述断言的正当性有多强?我们应当意识到,尽管法教义学构成了德国法学的成熟品牌,但这套研究范式本身却并不天然就是,也不应该成为,包括中国学者在内的全世界所有法学研究者都必须亦步亦趋地予以坚定信奉的放之四海而皆准的唯一“教义”。否则的话,中国法学将无法从继受法学的影子当中走出来,真正建立起自身的主体性。
对于当下的大陆法学界而言,从长远来看,更稳妥的态度应当是,让各种伴随着知识分化而出现的法学研究范式 〔77〕 ,在大陆自己的法律实践中和学术市场上接受充分的竞争与不断的检验 〔78〕 ,彼此尊重,砥砺前行,然后进一步思考如何相互学习、借鉴和融合,而不是在这些各有优长的法学研究范式都还尚未在中国大地上真正发育成熟之前,便依据某些论者所偏好的单一种西方知识传统,先通过自下定义的方式来试图确立何者就应当为尊。
(续表)
附表2:台湾大学、政治大学、东吴大学、辅仁大学法律学院专任教师中在德国获最高学位的情况统计
(续表)
说明:(1)以上两表的内容均系我根据台湾大学、政治大学、东吴大学、辅仁大学各自法律学院官方网站上的师资介绍信息统计所得,统计时间均为2021年8月25日。(2)“占专任教师总人数百分比”一项数字小数点后的第二位,系根据其后的第三位数字采取四舍五入而得。
(责任编辑:李昊林)
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中国人民大学法学院副教授,博士生导师。感谢侯猛、黄骏庚、韩尚宜、孙一桢在本文写作过程中提供的修改建议。当然,所有文责均由我自己承担。
本成果受到中国人民大学“统筹推进世界一流大学和一流学科建设”专项经费的支持(项目批准号:15XNLG06)。
〔1〕 需要指出的是,如今正在大陆法学界普及化的“法教义学”一词,所对应的乃是德文中的“Rechtsdogmatik”,而这一德文法学术语在台湾地区法学界更常被译为“法释义学”“法律释义学”或者“法律信条学”,参见陈妙芬:《Rechtsdogmatik——法律释义学,还是法律信条论?》,载《月旦法学杂志》第58期(2000),第183—186页;张嘉尹:《Rechtsdogmatik的翻译与含义》,载《北大法律评论》第17卷第2辑,北京大学出版社2017年版,第280—282页。为了在行文中避免同一概念不同译名可能造成的混乱,除非是引用台湾学者在其著述中的一些原话,本文将统一使用“法教义学”这一译名。
〔2〕 曾建元:《苏永钦:法律的、社会的、历史的法学者》,载《月旦法学杂志》第38期(1998),第157页。
〔3〕 苏永钦:《多元法域的六个介面——现代法教义学的最后几片拼图》,载《师大法学》2019年第2辑,法律出版社2020年版,第26页。
〔4〕 苏永钦:《法学为体,社科为用——大陆法系国家需要的社科法学》,载《中国法律评论》2021年第4期,第91、95页。
〔5〕 同上书,第91页。
〔6〕 参见〔德〕托马斯·维滕贝格尔:《德国视角下的基础研究与教义学》,查云飞、张小丹译,载《北航法律评论》2015年第1辑,法律出版社2016年版,第12—13页。
〔7〕 例如德国学者马提亚斯·耶施德特(Matthias Jestaedt)便明确强调“德国法学的精髓是教义学”。参见〔德〕马提亚斯·耶施德特:《法律中的科学——科学比较中的法教义学》,张小丹译,载《北航法律评论》2015年第1辑,法律出版社2016年版,第45页。
〔8〕 参见卜元石:《德国法学与当代中国》,北京大学出版社2021年版,第53页。
〔9〕 同上书,第53—55页。
〔10〕 同上书,第53—54、93页。
〔11〕 台湾地区法学界常说的“基础法学”,按照颜厥安教授的观点,乃是一个搜集式概念,“它大致用以指称所有与法律相关,却又并非一般诠释实证法的学科”。在颜厥安教授看来,从台湾地区法学学科的内部建制来讲,基础法学起初包括法理学与法制史,后又倾向于将法社会学也包括在内,但“基础法学”一词本身意涵含混且缺乏内在统一性,故而并不构成一个学科。参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第6—8页。也有其他台湾地区学者认为,可以将基础法学当作法教义学的对应名词,亦即基础法学指的是法教义学之外其他与法律相关的学科,具体包括法理学、法社会学、法历史学、法学方法论、法经济学等,参见蔡宗圣:《法理学本土化的必要性与可能性之探讨》,载《法令月刊》第54卷第3期(2003),第29—30页。
〔12〕 参见黄源盛、张永鋐:《近十年来台湾法史学教育的实证分析(1993—2002)》,载《法制史研究》第3期(2002),第310、315页。
〔13〕 参见《第一届“基础法学教学与研究联合年会”——〈对基础法学教学研究之声明〉暨“基础法学教学发展之检讨”圆桌论坛纪要》,载《月旦法学杂志》第215期(2013),第245页。
〔14〕 参见苏永钦:《法学的想象》,载《现代法治研究》2020年第1期,第9—10页。
〔15〕 参见刘桥:《英、澳等国法学研究与美国特点不同、需清楚地界定论题》,载《北大法律评论》第17卷第2辑,北京大学出版社2017年版,第310页。
〔16〕 参见〔英〕R. B. M.科特雷尔:《当代英国的法社会学》,潘汉典译,载《比较法研究》1989年第2期,第59页。
〔17〕 参见何勤华、李琴:《英国法社会学研究70 年——以“社会—法律”研究的变迁为重点》,载《法学》2017年第12期,第188页。
〔18〕 参见Malcolm M. Feeley,“Three Voices of Socio-Legal Studies”, Israel Law Review ,vol. 35,no. 2,2001,p. 175;於兴中:《法理学前沿》,中国民主法制出版社2015年版,第13、66页。
〔19〕 See C. M. Campbell and Paul Wiles,“The Study of Law in Society in Britain”, Law & Society Review ,vol. 10,no. 4,1976,pp.549-555.
〔20〕 在英国,相较于“社会—法律”研究,从事法律社会学研究者的学科来源背景传统上更为多元化,除了法学,还包括社会学、人类学、政治学等社会科学学科,尤其是社会学家在理论贡献方面尤为突出。
〔21〕 See Reza Banakar & Max Travers(eds.), Theory and Method in Socio-Legal Research ,Hart Publishing,2005,p. 279.
〔22〕 See Max Travers,“Sociology of Law in Britain”, The American Sociologist ,vol.32,no.2,2001,p. 37.
〔23〕 章程:《民法学的地平线——继受民法学与公私法的接轨》,北京大学出版社2021 年版,第44、71页。
〔24〕 有台湾地区学者明确认为,“在台湾,法学作为法律社群的教学与研究科目,主要的内容由各个部门法的法释义学(Rechtsdogmatik)所构成,虽然点缀有部分的基础法学科目,这些部门法释义学在现实上仍然构成了法学的主要内容。在此意义上,台湾法学的典范即是法释义学。”张嘉尹:《台湾法学典范的反思——从德国当代法科学理论的兴起谈起》,载《世新法学》第6卷第1期(2013),第5页。
〔25〕 参见卜元石:《德国法学与当代中国》,北京大学出版社2021年版,第55、87—88页。
〔26〕 参见〔德〕埃里克·希尔根多夫:《1965—1985年法理论的复兴》,中国政法大学出版社2021年版,第70页。
〔27〕 〔德〕罗尔夫·施蒂尔纳:《现代民法与法教义学的意义》,陈大创译,蒋毅校,载《北航法律评论》2015年第1辑,法律出版社2016年版,第133页。
〔28〕 王鹏翔、张永健:《论经济分析在法学方法之运用》,载《台大法学论丛》第48卷第3期(2019),第793页。
〔29〕 桑本谦教授此种“替代法教义学”的理论追求,尤其体现在他近年来发表的一系列利用法律经济学方法针对现实刑法案例进行分析的论文当中,参见桑本谦:《法律教义是怎样产生的——基于后果主义视角的分析》,载《法学家》2019年第4期,第1—16页(该文指出:“只要掌握了创制法律教义的工作原理,法律教义本身反而变得可有可无。法律教义神秘化和法律教义崇拜的另一面,是对法律教义本身的无知。法律的面孔永远是刻板的,法律教义充其量是给它增添几副面具,但真正能够让法律面孔生动起来的,是法律和法律教义共同遵循的实践逻辑。”);桑本谦:《从要件识别到变量评估:刑事司法如何破解“定性难题”》,载《交大法学》2020年第1期,第29—46页(该文写道:“对于如何破解司法实践中的定性难题,本文提出了用变量评估取代要件识别的方法来应对要件失灵,并以回应质疑的防御姿态论证了这种方法的合理性,其理论支撑显然是法律经济学。”);桑本谦:《如何完善刑事立法:从要件识别到变量评估(续)》,载《政法论丛》2021年第2期,第39—49页(该文主张:“以变量评估取代要件识别,不仅可以有效应对刑事司法实践中的定性难题,而且可以帮助我们发现刑事立法中的可能失误,包括但不限于刑法关于醉驾入刑、转化型的抢劫、暴力犯罪中的致死加重情节以及两种招摇撞骗相关法律规定”)。
〔30〕 张永健:《比较法如何与社科方法结合?》,载《北大法律评论》第17卷第2辑,北京大学出版社2017年版,第258页。
〔31〕 王鹏翔、张永健:《论经济分析在法学方法之运用》,载《台大法学论丛》第48卷第3期(2019),第797页。值得注意的是,另一篇由张永健研究员与北京大学法学院戴昕副教授合作撰写的文章中,展示了相较于前文明显强势得多的学术姿态,认为“学者对比例原则这一具‘纯正德国血统’但内涵空洞杂乱的教义如此缺乏抵抗力,对成本收益分析这一在法律和公共政策领域已完全常规化的理论工具如此缺乏准确理解,说明法学界近年来知识更新的步伐相当缓慢。”参见戴昕、张永健:《比例原则还是成本收益分析:法学方法的批判性重构》,载《中外法学》2018年第6期,第1544—1555页。当然,上述对被法教义学的拥趸们奉为普适教义的比例原则的强势批评姿态,很可能主要是来自于该文的第一作者戴昕,因为戴昕在其独著的另一篇论文当中,针对他所谓“主导法学研究的规范教义学思维”进行了猛烈的批评,着重关注了“教义学思维对学者问题意识和研究思路的负面影响”,其具体做法为借用来自心理学的一个概念,将教义学思维模式概括为“教义学启发式”,并通过对中国刑法学界当中的“自杀研究”这一学术个案的具体审视,剖析了“教义学启发式”思维导致的所谓学术资源错误配置乃至浪费,以此来对照凸显法律的经济分析方法更“能够帮助我们识别真正需要学术投入的实质性问题,并找到对相关问题进行有效思考的实用路径”,在此基础上提出了解决方案建议,而其中一种他自称“不那么谦抑的建议”,实际上便体现了“替代法教义学”的理论追求,即主张“对那些显然不能直接适用现有法律规则回答的问题,学者应调整思路,直接运用经济分析或其他实质性分析方法,寻求适当的法律适用结论。”参见戴昕:《“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例》,载《法商研究》2018年第5期,第80—92页。
〔32〕 参见张永健:《经济人的法经济学vs法律人的法经济分析——答贺剑教授等师友之书评》,载《“中研院”法学期刊》第27号(2020),第316、326页。
〔33〕 黄韬:《台湾地区法律经济学研究现状及其成因——基于法学知识生产的分析框架》,载《华东政法大学学报》2014年第1期,第140、148页。该文所举的一个说明“学界权威肯定法律经济学方法的只言片语”的例子,是我国台湾地区法学界的泰斗王泽鉴教授在为熊秉元教授的《熊秉元漫步法律》(时报文化出版社2003年版)所写序言当中的一番话——“二十一世纪的法律人不仅要确实把握法律日益专业化的正义问题,也要能了解运用经济分析,使正义具有效率的内涵”。
〔34〕 〔波〕耶日·施特尔马赫、〔波〕巴尔托什·布罗泽克:《法律推理方法》,陈伟功译,中国政法大学出版社2015 年版,第128 页。
〔35〕 简资修:《法律经济学和法教义学的方法都有缺陷:以侵权法为例》,载《北大法律评论》第17卷第2辑,北京大学出版社2017年版,第246页。
〔36〕 黄维幸:《从诠释论辩角度——简评王鹏翔、张永健教授的〈经济分析作为法学方法〉一文》,载《月旦法学杂志》第268期(2017),第73、80—83页。
〔37〕 张永健:《经济人的法经济学vs法律人的法经济分析——答贺剑教授等师友之书评》,载《“中研院”法学期刊》第27号(2020),第326页。
〔38〕 参见陈忠五:《战后台湾财产法学说变迁》,载王泰升等:《战后台湾法学史》(上册),元照出版公司2012年版,第251—252页。
〔39〕 时至今日,留德归来者在我国台湾地区主要法学院中所占的高比例仍然相当明显。根据我的统计,截至2021年8月底,在台湾大学法律学院现有的45位专任教员当中,留学德国拿到博士学位者便有16人之多(其中以毕业于海德堡大学和慕尼黑大学的为最多,各有6人),占到其专任师资总人数的三分之一强,而在我国台湾地区另一所法学教育重镇即政治大学法律学院的专任师资队伍当中,留学德国获得学位者更是超过了其师资总人数(45人)的半数,达到23人之多(详见附表1和附表2)。
〔40〕 参见《王泽鉴教授访谈录》,载何勤华、黄源盛主编:《中华法学家访谈录》,元照出版公司2020年版,第352—362页。
〔41〕 苏永钦教授在《脚步》一文中指出,我国台湾地区法学界目前欠缺的是体现第一手的继受法学之特点的第三代的法教义学,而后者应当具备的最大特点则在于“完全扎根本土、研究本土的问题,去思考如何解释法律、如何建构体系以及如何建立秩序”。另可参见苏永钦:《法学的想象》,《现代法治研究》2020年第1期,第6—7页。
〔42〕 不过值得注意的是,根据我对台湾大学法律学院、政治大学法律学院、东吴大学法律学院、辅仁大学法律学院这四所我国台湾地区最顶尖的法学院的现职专任师资之教育背景的统计(详见附表1),留学德国取得博士学位的副教授和助理教授在各学院相同职称者当中所占的比例,较之于教授当中留学德国取得博士学位者所占的比例,已经有较明显的下降。随着现为副教授、助理教授职称的年轻一代学者当中留学国别的多元化,我国台湾地区先前那种以德国法学范式为尊的学术格局,未来恐怕将会发生一些微妙的变化。
〔43〕 张翔:《走出“方法论的杂糅主义”——读耶利内克〈主观公法权利体系〉》,载《中国法律评论》2014年第1期,第208页。
〔44〕 参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。
〔45〕 季卫东:《“当代法学名著译丛”评介(选登)》,载《比较法研究》1994年第1期,第63页。
〔46〕 〔德〕伽达默尔:《解释学》,洪汉鼎译,载《哲学译丛》1986年第3期,第8页。
〔47〕 张文显:《超越法律实证主义和自然法理论——制度法理学的认识—方法论和本体论》,载《比较法研究》1995年第1期,第75页。
〔48〕 参见舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》,载《比较法研究》1995年第4期,第353—354页。
〔49〕 黄文艺:《对中国法学的反思的再反思》,载《现代法学》2007年第3期,第67页。
〔50〕 参见尤陈俊:《社科法学的成长与发展》,载《南开法律评论》第10辑,南开大学出版社2015年版,第6—8页。
〔51〕 该文章是侯猛发表在《法学》2013年第4期的《社科法学的跨界格局与实证前景》一文。
〔52〕 例如王旭:《中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立》,载《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期,北京大学出版社2007年版,第222—238页。
〔53〕 例如蔡桂生:《学术与实务之间——法教义学视野下的司法考试(刑法篇)》,载《北大法律评论》第10卷第1辑,北京大学出版社2009年版,第211—240页;孙海波:《在“规范拘束”与“个案正义”之间——论法教义学视野下的价值判断》,载《法学论坛》2014年第1期,第71—82页。
〔54〕 例如李忠夏:《国家安全与人性尊严:伦理问题的法教义学解决路径——评联邦宪法法院“航空安全法”判决》,载《宪政与行政法治评论》第5卷,中国人民大学出版社2011 年版,第83—106页。
〔55〕 例如陈天昊:《行政诉讼中“滥用职权”条款之法教义学解读》,载《西南科技大学学报》(哲学社会科学版)2011年第6期。
〔56〕 例如朱晓喆:《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》,载《华东政法大学学报》2010年第1期。
〔57〕 例如朱晓喆:《第三人惊吓损害的法教义学分析——基于德国民法理论与实务的比较法考察》,载《华东政法大学学报》2012年第3期;陈兴良:《口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例》,载《政治与法律》2013年第3期。
〔58〕 《中外法学》2013年第5期当中的“法教义学”专题刊登的三篇文章,分别是张翔的《宪法教义学初阶》、许德风的《法教义学的应用》和陈兴良的《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》。
〔59〕 参见焦宝乾:《法教义学在中国:一个学术史的概览》,载《法治研究》2016年第3期,第49页。
〔60〕 参见白斌:《方枘圆凿:社科法学对法教义学的攻击》,载《中国社会科学报》2015年5月20日,第A08版。
〔61〕 侯猛:《社科法学的传统与挑战》,载《法商研究》2014年第5期,第74页。
〔62〕 参见季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,载《中国法学》2015年第6期,第25页。
〔63〕 参见卜元石:《德国法学与当代中国》,北京大学出版社2021年版,第32页。
〔64〕 〔德〕马提亚斯·耶施德特:《法律中的科学——科学比较中的法教义学》,张小丹译,载《北航法律评论》2015年第1辑,法律出版社2016年版,第47页。
〔65〕 例如张永健研究员依据各自所用分析方法的区别将法学研究分为两大类,即法的规范分析和实然分析,认为法的规范分析当中最具代表性的毋庸置疑是法教义学,但法教义学也并非从事法的规范分析的唯一论述框架,因为美国的法经济学研究也有规范分析的维度。其在此种认识的基础上,将法学研究进一步区分为六种典型类型,即对法律进行规范分析的法教义学、不应用资料进行实然分析的“非实证的实然法学”、应用资料进行实然分析的“实证法学”、对“法+X”进行规范分析的“规范社科法学”、不应用资料进行实然分析的“非实证的实然社科法学”、应用资料进行实然分析的“实证社科法学”。参见张永健:《法实证研究:原理、方法与应用》,新学林出版股份有限公司2019年版,第12—17页。
〔66〕 大陆法学界最近已有一些学者对此问题进行了专门的讨论,参见杨帆:《法社会学能处理规范性问题吗?——以法社会学在中国法理学中的角色为视角》,载《法学家》2021年第6期;郭栋:《法律的社会科学何以可能》,载《法学家》2021 年第6 期;侯猛:《只讲科学性,不讲规范性?——立法的社会科学研究评述及追问》,载《中国法律评论》2021年第4期;侯猛:《法律的经验研究范式:以规范研究为参照》,载《学术月刊》2021年第3期;程金华:《事实的法律规范化——从农业社会到信息革命》,载《学术月刊》2021年第3期。
〔67〕 参见〔荷〕扬·斯密茨:《法学的观念与方法》,法律出版社2017年版,第50—53页。
〔68〕 此处所说的新政法法学,不同于苏力教授曾讨论过的那种盛行于20世纪八九十年代的传统的“政法法学”,以及他在隔了十几年后所称的经过本世纪以来一些法律学人重构后的“浴火重生”的政法法学(例如冯象的“政法”研究和强世功的政治宪法学研究),而是指站在政治意识形态的高度对当代中国的政法制度与政法实践予以系统诠释的理论性研究。关于前两种政法法学的介绍,参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,同前注〔44〕;苏力:《中国法学研究格局的流变》,载《法商研究》2014年第5期。
〔69〕 关于计算法学(或者大数据法学)之研究范式的介绍,参见钱宁峰:《走向“计算法学”:大数据时代的法学研究的选择》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期;邓矜婷、张建悦:《计算法学:作为一种新的法学研究方法》,载《法学》2019年第4期;于晓虹:《计算法学:展开维度、发展趋向与视域前瞻》,载《现代法学》2020年第1期;申卫星、刘云:《法学研究新范式:计算法学的内涵、范畴与方法》,载《法学研究》2020年第5期;季卫东:《计算法学的疆域》,载《社会科学辑刊》2021年第3期;周翔:《作为法学研究方法的大数据技术》,载《法学家》2021年第6期。
〔70〕 此处所称的认知法学,也有中国学者将其称为法律和认知科学、智能法学。关于此种研究范式的介绍,参见葛岩:《法学研究与认知—行为科学》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期;郭春镇:《法律和认知神经科学:法学研究的新动向》,载《环球法律评论》2014年第6期;王凌皞:《走向认知科学的法学研究——从法学与科学的关系切入》,载《法学家》2015年第5期;秦裕林、葛岩、林喜芬:《认知科学在法学研究中的应用述评》,载《法律和社会科学》第16卷第2辑,法律出版社2018年版,第1—45页;成凡:《法律认知和法律原则:情感、效率与公平》,载《交大法学》2020年第1期;张妮、蒲亦非:《计量法学、计算法学到认知法学的演进》,载《四川大学学报(自然科学版)》2021年第2期。
〔71〕 参见尤陈俊:《不在场的在场:社科法学和法教义学之争的背后》,载《光明日报》2014年8月13日,第16版。
〔72〕 参见张凇纶:《作为教学方法的法教义学:反思与扬弃——以案例教学和请求权基础理论为对象》,载《法学评论》2018年第6期,第135页。
〔73〕 参见纪海龙:《法教义学:力量与弱点》,载《交大法学》2015年第2期,第97页。
〔74〕 参见雷磊:《法教义学立场再商榷》,载《北大法律评论》第17卷第2辑,北京大学出版社2017年版,第298、303页。
〔75〕 对于此种质疑的一种回应方式是,可以借用一些德国学者的说法,主张“关于法教义学的研究”构成了德国法学界所说的“法学方法论”之内容,并认为“法学方法论”实际上就是后设教义学或元教义学,亦即关于法教义学的教义学,但问题是,上述看法在德国法学界也并非人人皆以为然。更何况也有德国学者主张,应当将以往通常用来表示狭义的法学(法教义学)的那个单数的法学概念“Rechtswissenschaft”作扩大化解释,认为其是包括了法教义学、法理学、法哲学、法社会学等多个学科在内的广义的法学。德国法学界上述观点的介绍,参见同前注〔8〕。
〔76〕 例如陈景辉教授便在多篇文章中针对“一般法教义学”的提法进行了质疑和否定。他认为,“一般法教义学”这种提法背后潜藏了“法学=法教义学”且“法教义学=部门法教义学+作为教义学的法理学”的立场,但这种立场从一开始就会遭遇“教义学挑战”,例如法教义学这一概念要求“存在相应的实在法”作为其对应的对象,故而“一般法教义学”这一概念如果能够成立的话,那么其对应的对象就应该是“存在相应的一般(实在)法”,而“实在法指的是一国目前正在生效的法律(体系),因此并不存在一国目前正在生效的‘一般(实在)法’”,也就是说,“一般法教义学显然并不存在与之对应的、被预设为有效的‘一般法’”。不仅如此,对于那种认为“一般法教义学并不是真正的教义学,而是对部门法教义学的一般性总结”的说法,陈景辉教授也认为不能成立。参见陈景辉:《法学性质争议的历史——评舒国滢著〈法学的知识谱系〉》,载《中国法律评论》2021年第2期,第169—170页;陈景辉:《部门法学的教义化及其限度——法理学在何种意义上有助于部门法学》,载《中国法律评论》2018年第3期,第77—81页。
〔77〕 陈兴良教授指出,法学知识区分为社科法学与法教义学,乃是法学知识分化的结果。参见陈兴良:《法学知识的演进与分化——以社科法学与法教义学为视角》,载《中国法律评论》2021年第4期,第79页。
〔78〕 谢海定研究员认为,“社科法学与法教义学的分立与竞争,能够通过促进中国法学知识生产的自我反思、整合而得到深化、进步。”谢海定:《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》,载《法商研究》2014年第5期,第91页。