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《北大法律评论》（2020）
第21卷·第2辑·页63—76
Peking University Law Review
Vol.21，No.2，2020，pp.63-76
内容摘要： 数字法治并不是一个“横空出世”的概念，而是信息革命和数字时代发展变革的重大成果。它基于数字化发展变革的驱动、“数字中国”建设战略的“刚需”和法治创新实践的诉求而生，具有厘定数字政府／数字公民新框架、塑造数字治理新范式、构建“数字主权”新形态的三维面向，需要采取法治原则重塑、规制秩序重塑和法治理论重塑的发展进路，进而实现从现代法治（法治1.0）向数字法治（法治2.0）的转型升级。
关键词： 数字政府 数字公民 数字人权 数字治理 数字法治
纵观人类历史发展进程，迄今已经历了三次重大革命。传统农业革命，确立了以土地为中心的村落化、家庭化的分散作坊式生产生活和等级身份秩序；近代工商业革命，确立了以资本／劳动为中心的城市化、集中化、规模化的生产生活和自由平等秩序；当代信息革命，则确立了以数据／信息为中心的扁平化、碎片化、智慧化的生产生活和分享共建秩序。正是这一时代背景，孕育了新型的数字法治。
任何一个重大变革的时代，都会给人类提供超出想象的巨大创造空间，进而经孕育、提炼而形成全新的价值理念和理论命题。民主、法治、人权是如此，数字法治也是如此，它是当今信息革命的必然后果，是当今法治变革和转型升级的理论呈现。催生数字法治的因素主要有如下三个。
其一，数字化发展变革的强劲驱动。人们常说，未来已来，人类已经由经济全球化迈进了数字全球化时代。随着人工智能、区块链和大数据带来的生产力、生产关系和生产资料的深度变革，数据信息也成为至关重要的生产要素，并对土地、劳动、资本、企业家才能等原有生产要素进行数据化描绘、网络化连接、可视化引导、速优化配置和融合化发展，新业态、新模式、新引擎不断涌现，新基建、新生态、新价值链日渐形成，进而对传统产业进行着全方位、全角度、全链条的改造，产生了数字经济的放大、叠加和倍增效应。物联网、车联网、身联网、元宇宙等新生事物加速发展，可以说，“信息革命已经深远地、不可逆转地改变了世界，其步调惊心动魄，其范围前所未有”。 〔1〕 这必然会引起根本性的变迁转型与总体性的制度塑造，并在数字全球化的进程中产生日益深刻的颠覆性重建。就法治领域而言，人们通常认为市场经济、民主政治、理性文化和市民社会是现代法治得以产生、运行及发展的根本条件与现实基础，但在当今数字社会背景下，原有的市场经济转型为数字经济，原有的民主过程嵌入了数字平台机制，原有的理性文化为赛博空间逻辑所加持，原有的市民社会面临着政府与平台双重权力的挑战；人们通常认为以自由、平等、权利为核心的正义是法治的价值目标和理念追求，但在如今分享经济、平台经济的发展态势下，基于启蒙精神的这些价值理念则受到了不同程度的消解和限缩；人们通常认为权力分立、规则至上、正当程序是现代法治的基础架构与机制安排，但在数字化、网络化、智能化技术逐渐被司法深度应用的条件下，庭审方式和控辩关系、地域和级别管辖、智能辅助中的自由裁量、区块链技术中的司法程序等都发生了深刻重塑甚至制度突破。可见，“许多以前我们曾经依赖的东西，正在数字化时代支离破碎。” 〔2〕 这意味着，现代法治正面临着数字法治的消解甚或替代。
其二，“数字中国”建设战略的迫切“刚需”。在当今数字全球化时代，核心竞争力已不再是工商业时代的石油、资本和制造，而是数据、算力和智造。为了发展数字经济和推进数字化转型，在2015年12月的第二届世界互联网大会上，中国首次正式提出推进“数字中国”建设的倡议，党的十九大报告又进一步提出建设“数字中国”“智慧社会”的宏大构想。而从2018年到2021年，“数字中国建设峰会”已经连续在福州举办四届，“新方位、新理念、新动能、新发展、新辉煌”也已成为“数字中国”建设的战略安排与核心路径。 〔3〕 刚刚发布的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，则在第五篇中做出了“加快数字化发展，建设数字中国”的具体战略部署，要求打造数字经济新优势、加快数字社会建设步伐、提高数字政府建设水平、营造良好数字生态，从而以数字化转型驱动生产、生活和治理方式变革。这些深度变革与转型，一方面必然使司法制度和法治建设面临诸多难题和挑战，另一方面，又迫切需要大量的制度创新来适应“数字中国”建设战略的时代要求。为此，全面推进依法治国就不能局限于仿制现代法治的进路，而应该致力于数字时代的法治创新，特别是要对近年来智慧法院、智慧检务、智慧警务、智慧治理等创新成果进行理论升华和制度化运行。可见，提出数字法治的理论命题并付诸实践，已经成为“数字中国”建设战略的现实而迫切的“刚需”。
其三，法治创新实践的理论诉求。从2016年到2019年，智慧政务、智慧司法建设进程不断加快，其主旨是技术赋能、提高效率，让百姓少跑腿、多办事，也即从技术应用的工具化角度来推进智慧交通、智慧警务、智慧法院、智慧检务、智慧司法等等。然而，从2020年开始，各个领域已经从一个简单的工具性应用场景转向了机制再造、制度重塑的变革升级阶段。例如，《浙江省数字化改革总体方案》就明确提出，要对省域治理的体制机制、组织构架、方式流程、手段工具进行全方位、系统性的重塑。它有5个关键词，即一体化、全方位、制度重塑、数字赋能、现代化；它具体包括6个方案，即一体化智能化公共数据平台建设方案、党政机关整体智治系统建设方案、数字政府系统建设方案、数字经济系统建设方案、数字社会系统建设方案、数字法治系统建设方案。同时，浙江高院还提出了《关于推进建设“浙江全域数字法院”重大改革的实施方案》，以实现业务流程再造、组织构架重塑、诉讼制度变革。这些就不再是简单提高效率、简单技术应用的问题 〔4〕 ，而是一个从技术应用到制度变革的深度转型，是全面数字化的升华过程。可见，数字法治的实践已经远远跑到了法治理论的前头，或者说，数字法治理论研究是相对滞后的。
具言之，面对创新活跃的数字法治实践，法治理论研究无疑还没有找到太多的感觉。主要问题有三：一是“宏大”有余，“实证”不足。现在好多的理论研究都是宏大叙事，缺少实证的、细致的分析考察。二是“问题”有余，“命题”不足。数字时代的到来，给既有法学理论和法律实践带来了很多冲击和挑战，很多问题用原来的制度规范都难以解决。虽然很多理论研究对此十分关注，但却处于一个“头痛医头、脚痛医脚”的个案化解决状态，少有类现象、类问题的整体性分析，相应的命题提炼和前瞻性的把握，这就导致一种疲于应付的研究状态。三是“内卷”有余，“创新”不足。当我们遇到很多新问题、新挑战的时候，总是“合法性”思维、“教义性”思维当先，力图用既有的法律规范去解释它、涵盖它、框住它，认为通过修补法律、出台司法解释等就可以解决它。这种“内卷”思维认为数字化挑战只是既有制度体系面临的新问题，不承认它是数字时代的颠覆性变革，在理论上的创新不足也就顺理成章了。这犹如丑小鸭的故事一样，大家总觉得丑小鸭怪怪的、很另类，但又按照对待和评价一只鸭子的常规方式去对待它、评价它，殊不知这只另类的丑小鸭不仅会走，将来还会飞。此时，总想用行走的逻辑去框住它，无疑就锁住了它飞翔的翅膀。对现代法治而言，其生成发展仅依托于物理时空，并没有数字时空的因素，它的价值原则、规则体系、运行机制、秩序构造等，都是对物理时空条件下生产生活规律的法律抽象，这些逻辑无法再简单地演绎、套用在数字时空条件下的生产生活关系上。因此，这就需要走出“内卷”思维、深切关注法治创新实践，从“行走”（物理时空）和“飞翔”（数字时空）的双重逻辑来审视数字法治实践、提炼数字法治命题，让数字法治这只“丑小鸭”成长为数字时代的“白天鹅”。这无疑是法治创新实践对法治理论的客观诉求。
可喜的是，学术界近来开始高度关注数字法治的研究，相关研究机构也陆续创立。 〔5〕 因此，基于时代诉求来提炼数字法治命题、发现数字法治规律、探寻数字法治逻辑的学术研究将成为一种新的趋势，这可能会开启一个数字法治研究的新时代。
随着网络化、数字化和智能化技术的加速融合和叠加发展，数字化转型已成为驱动生产方式、生活方式和治理方式变革的核心动力，人类社会开始全面进入数字化时代。置身其中的现代法治，也面临着空前重大的历史性转型，并在三个宏观维度上迈向了数字法治。
当今信息革命打破了“上帝”给人类划定的界限——突破了物理空间，创造了虚拟时空；突破了人的生物性，增赋了人的数字性 〔6〕 ，进而孕育了全优配置的数字经济，创造出高效的生产力和便捷的智慧生活。事实也表明，数字时代的我们，从衣食住行到生产生活，离开数字化应用几乎寸步难行。换言之，“人们的行为越来越多地以在线的方式实现，个人信息或数据成为大数据和人工智能应用的原料，人也因此获得数字人这一全新的存在形态”。 〔7〕 因此，每个人都拥有自己的数字身份和数字人格。这样，就会深刻改变政府与公民的既有关系。
其一，确立数字行政的合理性、正当性。众所周知，现代国家／社会、政府／公民的二元关系框架，是在启蒙思想和理论的指引下建立起来的。它主要是受到工商革命的推动，变革的目标是封建社会关系，面临的是物理时空环境。而在当今数字时代，则是受到信息革命的推动，变革的目标是工商社会关系，面临的是虚实同构环境。于是，国家／社会、政府／公民的制度框架就必然进行数字化转型。
近年来，世界各国均竞相加速数字政府和数字社会建设，我国“十四五”规划也提出了数字经济、数字社会、数字政府和数字生态四大建设目标。因此，越来越多的国家事务、社会事务都要进行大数据归集和全流程在线通办，这自然就会形成数字化公共服务和数字化公共参与形态。目前，我国正在加快从“数字政府1.0”向“数字政府2.0”的转型与升级，实现“新五化”，即“从线上到双在线”的网络化、“从分散小平台到统一大平台”的平台化、“从分散的信息化产物到整合的数据资源”的数据化、“从基于业务的信息技术应用到基于数据的智能化创新”的智能化、“从相对封闭的自循环到开放的创新大生态”的生态化，这就会带来“治理、服务、决策模式上的根本性改变，服务组织模式的创新，以及从服务和服务对象出发的业务协同模式” 〔8〕 ，使得政府的服务能力和治理水平大幅提升。然而，也必须注意到数字政府已经和可能遇到的一些挑战与问题：一是“大量无法充分利用互联网的人群使公平性的问题凸显出来” 〔9〕 ，这种“数字鸿沟”和公共服务的“数字化障碍”不仅限制了技术助力公共服务和民主运行的能力，而且还有增加不平等、不公平的社会风险。因此，如何让技术促进数字政府的公平性、民主性，是一个重要的时代课题。二是自动化行政中的算法决策，固然具有很高的工作效率、一致的标准和客观的计算结果，但算法黑箱、算法错误、算法偏见等问题也难以避免。因此，这就需要规制公共算法，促进数字行政和数字治理的合理性、正当性。三是数字政府在履职和运行成果中，会进行大量的数据采集、运营和管理，这些公共数据具有重要的经济和社会价值，一方面应面向社会进行必要的开放利用，进而克服数据孤岛和数据壁垒，增强数字政府的透明性和可问责性，促进公众的民主参与，确保其“取之于民、用之于民”，推动数字经济发展和数字技术创新；另一方面，又要维护数据安全，保障个人信息权利，确保国家安全利益。可见，数字行政的合理性、正当性，体现着数字政府与数字公民之间的新型互动关系和价值原则。
其二，确认数字公民权身份。在现代性的公共生活理念中，人们以自然人角色来展现私人生活，以公民身份来参与公共生活。但他们在接受公共服务和参与政治过程时，都只能采取以生物人为载体、以物理空间为基础的“面对面”活动方式，并没有、也不可能有数字化的选项。而进入数字时代后，公民则更多地通过在线方式，按照数字政府的数字化流程来办理申请、申报、审批等各项私人事务；通过在线听证、在线投票、电子选举方式参与公共事务和投身政治过程。其间，在线流程中的身份认证、信息交互、信息处理等，已经超越了人的生物属性和物理空间，其活动方式则呈现为“屏对屏”的虚实交融状态，其实质都是公民的数字身份、数字表达和数字行为。
可见，随着国家／社会、政府／公民关系框架的数字化转型，亟需把数字公民身份确认和权利保障提上议事日程，培育数字公民的素养与能力，加强数字政府与数字公民法治化互动。从2017年起，就有政协委员在两会上提出“数字公民”的提案，认为“数字公民”是数字时代画像展示、获取公共服务升级、参与社会治理创新。 〔10〕 2018年4月23日，在福建省空间信息工程研讨中心、福建省物联网工业联盟、新大陆科技集团联合举办的数字公民生态共建及作用发布会上，又发布了全球首颗“数字公民”安全解码芯片。 〔11〕 这表明，数字公民身份和数字公民权已经成为数字社会的一种客观诉求。
其三，保障数字人权。在短短的几十年中，互联网已经发展到物联网、车联网、身联网，脑机接口、元宇宙、数字孪生、平行系统（世界）等创新成果或社会现象纷纷涌现，生成了全时空泛在的数字环境和数字生态，“信息圈开始在任何空间中弥散”。 〔12〕 这无疑给人类带来了“超能”的生产力和“异想天开”的智能体验，但同时也会产生一定的风险和威胁，确认和保障数字人权就成为数字法治建设的一个重要主题。
一是自动化的不平等。随着数字时代的到来，信息鸿沟、算法黑箱、算法歧视等问题越来越突出。人们往往看重算法决策的效率性、客观性和一致性，但算法决策一旦出现歧视和错误，就会被系统锁定，进而将不平等和歧视机制化、常规化、自动化，美国的“数字济贫院”就是一个典型。 〔13〕
二是诱导推送的政治操控。在美国的总统大选中，Facebook、Twitter、YouTube等平台通过抓取、分析大量用户信息，进行数据画像和个性化推送，从而操纵选民的意识和行为。“这种影响不会触发用户的意识，而是一种潜意识，使它们成为你思想的一部分，还让你觉得这是自己的主见。” 〔14〕 英国脱欧过程中，也上演了这样的操控大戏，并直接影响了投票结果。这就引起了一场“新政治形态革命”，即“未来操控政治的，将是数据，而不是你的大脑” 〔15〕 ，这就在无形中侵蚀、吞噬了公民的自主性和自由民主权利，并会在国际政治环境中蔓延和发展，带来新型的人权威胁。
三是算法决策的劳动操控。进入数字时代之后，算法就成为全新的社会秩序构建力量。然而，与以往的技术不同，它并不是工业机器那种“无意识”的替代和控制，而是“有意识”的计算化操控。以“外卖骑手”为例，算法可以针对骑手年龄和身高等特征维度，测算出骑手相应的步长和速度；并结合餐厅的楼层、平均出餐速度、订单的积压情况等来划定骑手最终的送达时间。在这一过程中，“数字控制不仅削弱着骑手的反抗意愿，蚕食着他们发挥自主性的空间，还使他们在不知不觉中参与到对自身的管理过程中”。 〔16〕 这无疑就产生了全新的数字人权问题。为此，2021年7月16日，人力资源与社会保障部等六个中央部门联合最高人民法院、全国总工会，共同制定发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，督促企业制定修订平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，旨在为网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新型劳动者提供更多权益保障，这无疑是保障数字人权的重要举措。
四是国家层面开始关注数字人权。数字人权是信息革命所带来的新兴问题，也是基于智慧社会发展诉求的“第四代人权”。 〔17〕 对此，国家有关部门也高度重视，一方面，工信部于2020年年底发布了《互联网应用适老化及无障碍改造专项行动方案》，从“操作难”和“内容陷阱”两方面入手，来改善老年群体的“上网自由”，进而“缩小数字鸿沟，让所有公民享有技术发展的红利，既是技术发展本身的逻辑所在，也是全面建成小康社会的必然要求”。 〔18〕 另一方面，2020年7月，经全国科学技术名词审定委员会批准，“数字人权”一词正式在社会上公开发布试用；同时，2021年《国家社会科学基金招标项目指南》，则将“数字人权基本问题研究”列为一个重要的招标选题。这说明，国家层面的相关部门已开始关注数字人权的保障问题。
综上可见，数字行政合理性、正当性、数字公民身份和数字人权，承载着数字政府和数字公民的新型关系，同时也构成了数字法治形成和发展的一个重要维度。它重塑着现代法治的公民身份和人权价值，标识着数字法治的时代特征。
随着网络化、数字化、智能化的交融发展与深度变革，现代性的社会治理模式必然面临着深刻的数字化重塑，进入了“数治”新时代，催生了数字治理新模式。这个“数字治理”超越了传统的以道德、法律、惯例等为主导的治理模式，而以有效收集、分析和处理数据作为国家和社会治理的主导方式和手段。它仍离不开道德、法律、惯例等的支撑、规制和保障，但此时的道德、法律、惯例等不再是“彼时规范”，而是数字社会的新生规范，体现着数字权利观、数字正义观和数字秩序观，具有清晰精准、高效便捷、智慧可视、共建共享等鲜明特征，反映着数字法治的逻辑要求和数字治理的新趋向。
其一，共建共享共治属性。数字经济、数字社会、数字政府、数字生态构成了数字时代的基本图景，其基础都是数据信息的流通、控制与分享，也就是说，消除“数据鸿沟”与“数据孤岛”，打破数据垄断与壁垒，同时加强数据信息权利保护，无疑是数字治理的基本准则。其次，“大数据技术的广泛应用实际上正重塑着整个法律体系运作于其中的社会空间，改变着大数据掌控者（包括国家和商业机构）与公民个人之间的权力关系，并创生出许多无需借助法律的社会控制方式” 〔19〕 ，因此，代码也成为一种新的“法律”。这些是共建共享共治的根本动力，展现了数字时代的“自生自发”秩序。再次，各种新业态、新模式和平台治理中，形成了大量“众创试验”的民间治理规则 〔20〕 ，这些规则反映了信息革命和数字经济时代的新规律、新趋向，而且还具有“破窗性”和颠覆性，从而倒逼监管部门将其纳入国家立法之中，并与国家法律形成互动互补，促进了国家与社会力量的秩序共建，形成了数字治理的新形态。
其二，三元结构平衡机制。现代社会治理的重要基础是国家／社会的二分结构和社会契约论，以宪法为轴心来设定国家和社会的纵向“官民”关系，以民法为轴心设定社会生活中平等主体之间的横向人身财产关系，形成了横纵两条线的总体构架。随着数字时代的到来，这个二元结构转变成国家／平台／社会的三元结构。平台是“一脚门里、一脚门外”，也就是说，它固然是一种新业态的企业，但同时，它却拥有制定平台规则的准立法权、管理平台的准行政权、解决平台纠纷的准司法权。国家的三权是需要分立制约的，而平台拥有的这些准公权则是自己内部来运行的，平台本身既是裁判员又是运动员。它所形成的是新型社会权，既是社会的power，又是社会的right。这样，就打破了传统社会治理的二元结构基础，形成了数字政府、平台经营者、数字公民（数字用户）之间的公权力、私权力（权利）、私权利的博弈格局，确立起三元平衡的数字治理框架和运行机制。
其三，交互回应型规制。数字经济也是平台经济、分享经济，它不仅需要法律规则的规制，也需要各类平台规则的规制代码等技术规则的规制以及相应行业规则的规制。这些“网络互动经常具有复杂的身份构建、规则制定和执行等特征” 〔21〕 ，但与以往所不同的是，它们不再力图通过宏大的、体系的、一劳永逸的立法来解决问题，而是针对数字经济发展的纷繁业态和个性化要求，转向场景化的专项定制、回应性的弹性框架、自主性的多元规约等，来实现类型化、精细化、多元化规则的数字治理。
其四，智慧司法可视。智慧司法的关键，并不是对数字技术的工具性应用，也不仅仅是提高效率、技术赋能，而是要进行数字化的机制再造和制度重塑，如司法平台化与分工制约机制改革、司法区块链与诉讼证据制度改革、异步错时庭审与诉讼程序改革、算法决策与审判监督制度改革等。通过这些机制和制度变革，来打破物理时空限制，促进司法过程的阳光透明、技术规范、智慧可视，从而维护数字治理秩序。
其五，呈现数字正义。在工商时代，法律是通过国家／社会来规范人、事、物的；而在数字时代，国家与社会中间出现了平台这一主体。透过国家／平台／社会的复杂关系，法律通过数据信息这一“中介”来分配社会资源、解决社会纠纷、传递社会价值，因此，“信息是权力的中心”。 〔22〕 这时，法律所呈现的就不仅仅是以往的分配正义，而是更多地加持了基于分享／控制的数字正义，从而实现数字治理的核心价值。
其六，坚持以人为本。在当今数字经济时代，全样本的数据分析和智能算法将在社会生产生活中扮演越来越重要的角色。然而，“数据的意义在于价值而非数字。如果人所有的行为、所有的感情、所有经历的事情、所有认识的人都可以进行量化，变成一组数据，那人类存在的价值在哪里？”因此，如何在这场技术变革中合理安放人性，构筑尊重人权的“道德基础设施”，从而促进个人信息权利保护，消除数据鸿沟和算法歧视，保障公众知情权，就成为“数字治理”的根本任务。一是应客观认识到任何技术应用都是有价值偏好的，故而要理性审视“技术中立论”，确立并完善“以人为本”的行业规范和职业伦理；二是不宜把人类的行为及其结果进行过于量化的分析设计，避免数据崇拜和“唯科学主义”的职业倾向；三是在行业规范和职业伦理中，植入法治理念和人权精神，无论是数据挖掘、数据画像和“私人定制”，还是建模算法、代码编写和精准服务，都应秉持数据正义准则、塑造数据正义观，才能“赢得数据”和保障“数字人权”，从而建立智慧社会的法治秩序。在国际上，美国设立了生物伦理问题研究总统委员会、英国设立了纳菲尔德生命伦理学理事会，Google、Lucid AI、Microsoft等多家大型科技公司也都已设立了伦理审查委员会（或伦理道德委员会、伦理风险委员会）。2020年10月21日，中国成立了国家科技伦理委员会；2021年9月25日，国家新一代人工智能治理专业委员会又发布了《新一代人工智能伦理规范》，这些都表明，我国的科技伦理建设也已正式起航，成为“数字治理”的重要价值指引。
数字时代的到来，彻底打破了物理时空的边界，因此，基于物理时空的主权概念就面临着严峻的挑战。目前，各国都十分注重网络安全立法，它既具有维护自身安全的目的性，又具有大国竞争的博弈性，因此，网络空间主权问题就显得十分突出，这也是数字法治的域外呈现。
我们知道，在互联网兴起之初，网络自由主义曾盛行一时，该观点认为“控制互联网就好像是‘试图将果冻钉在墙上’” 〔23〕 ，因此，可以称其为“网络无政府时代”。但随后的发展表明，网络空间并非是自由主义的天堂，“网络环境允许一个人与志趣相同的人迅速取得联系，不过，欺骗与不和的机会也同样存在”。 〔24〕 民粹主义、数据黑灰产、犯罪活动等无疑打破了网络自由主义的梦想，各国的国家权力纷纷开始介入。这样的权力介入不仅使那种扁平化、匿名化、无国界的网络空间观念被颠覆了，也越来越演变成大国竞争的政策工具。特别是在近几年，美国泛化国家安全观念，使用单边制裁、技术封锁、极限打压等。此外，澳大利亚、加拿大、英国、以及一些欧盟的国家，也都运用网络安全、空间安全这样的法律工具，力图在世界大国的博弈当中占据有利地位。他们采取的策略大多是长臂管辖，如欧盟的GDPR就是一个典型。美国则更进一步，其《澄清境外数据合法使用法案》（亦称“云法”）已经不再是长臂管辖了，而应该是“规避管制”。因为它不是要把手伸到别国那里去“管”，而是直接伸到别国那里去“拿”。具言之，“云法”明确规定美国执法机构可以直接获取境外数据，同时，应外国政府（适格国家）请求向其提供美国公司控制的非美国人数据（个人信息） 〔25〕 ，这无疑是在规避所在国的管辖，可以说是数字疆域之下的“治外法权”。
中国采取的策略是从立法上确认和界定“网络空间主权”。尽管这也曾引起了一些争议，然而，如果我们摆脱物理思维、迈进数字思维的话，那么，就可以突破物理边界而确立数字身份、规制数字行为和实现数字治理。事实上，我国立法也并没有从物理思维下的“范围”或者“地域”上来对网络安全主权进行界定，而是从行为上来进行规制，展现着数字法治理念下的体系化逻辑。一是对网络空间主权进行价值设定，即在总体安全观之下，确立了保障合法权益原则、保障信息自由流动原则、网络安全和信息化发展并重原则、促进公共数据的资源开放原则、构建多边民主透明的网络体系原则等 〔26〕 ，从而体现了分享与控制的数字法治价值观。二是确定了网络空间主权边界，即在坚持属地原则之外，还确立了效果原则，不管在境内还是在境外，只要对我国产生社会后果，那就要纳入我国的法律管辖 〔27〕 ，这样，就超越了传统以物理边界来向域外主张网络空间主权疆域的做法。三是确立网络空间主权的规制方式，除《国家安全法》是关系法外，《网络安全法》《数据安全法》都是行为法，它们主要涉及网络和信息行为的物理层、连接层、网络层、传输层和应用层，构建了相应的规制方式。当然，仅有这些还远远不够，我们还需要阻断外国“长臂管辖”“规避管制”的不当适用，增强网络空间主权的适用效力，加强国际合作和建立“朋友圈”，并积极参与国际规则的制定。这样，才能让我国的法律真正产生域外效力、落地生根。总体来看，网络空间主权也是一种数字法治竞争，如果把网络空间主权的理论命题再提升一步，那就应该是“数字主权”。它并不仅限于网络空间范围，而是一种基于数字治理的主权形态，是维持一国数字治理秩序，保护其数字经济权益、网络和数据安全的重要保证。因此，构建必要的、适当的“数字主权”新形态，无疑是数字法治的一种时代要求和重要面向。
数字法治并不是现代法治的数字化，也不是现代法治的自然延展，而是现代法治的代际转型和总体升级。如果说现代法治是法治1.0版的话，那么，数字法治就是法治2.0版。这样看来，现代法治和数字法治乃是法治发展变革的不同阶段和类型，数字法治反映了数字时代的生产生活规律，是平衡公权力、私权力（权利）、私权利关系，保障数字社会权利，实现数字正义的治理方式、运行机制和秩序形态。因此，数字法治是在现代法治基础上的数字化改造、重塑与新生。
其一，法治原则的重塑。近代以来，法学家们分别从形式意义和实质意义上对现代法治进行了要素分析和原则提炼。比较有代表性是，戴雪提出了法治“三原则”，富勒、拉兹、菲尼斯等都各自提出了法治“八原则”等。 〔28〕 但他们高度认同的部分是：法律的目标在于控制公权力、保障私权利，“治者”与“被治者”同等地服从法律权威、依法办事，法律具有公开性、一致性、稳定性、连续性和不溯及既往性，确保司法独立、正当程序和执法司法公正，司法解释以及自由裁量权的行使符合法律原则和法治精神，法院对公权行为具有合法、合宪性审查权等。通过这些法治原则的概括和提炼，形成了形式法治和实质法治的不同版本。 〔29〕
然而，不管是“三原则”还是“八原则”，无疑都是对物理时空中法治运行机制与逻辑的抽象和升华。首先，现代法治的作用场域是地理主权背景下国家／社会的二元生活，其核心是公权力／私权利以及权利／义务的互动关系，具有明显的地域化、中心化特征，司法机关也基于此设定了地域、级别管辖制度。其次，现代法治的社会基础是实在可及、经验分析、所有权至上的工商生产生活关系，主体是自然人、法人和非法人组织，调整对象是物理环境下的人／财／物／事，因此，人格权／物权／债权也就成为了法权核心。最后，现代法治的价值源泉来自启蒙运动所展现的精神价值，包括生命至上、保护财产、自由、平等、人权等等。它主要从工商业时代孕育发展而来，反映着现代性的生活方式、现实交往和价值观念的伦理尺度。就是说，那个时候还不存在人的数字属性和虚拟时空，因此，在法学家们的视界内不可能有数据／信息上的应对和考量，其内涵和指向也难以对数字时代的法治变革提供有效的包容和解说，这就需要确立新型的数字法治理念、范畴、原则、机制和体系。比如，过去物理性的主／客体二元对立逻辑，需要转换成数字性的主／客体包容逻辑；政府／公民的传统二元构架，会转向数字政府／平台／数字公民的三元平衡体系；人身财产关系的构建与运行，会依托于算料、算力、算法的支撑调配；从物理时空生活中抽象出来的以自由、平等、权利为轴心的法律逻辑，会转化为物理／电子空间一体化基础上的以分享和控制为轴心的法律逻辑，等等。
其二，规制秩序的重塑。众所周知，现代法治是以国家和社会的分离为基础的，其核心是制约公权力、保障私权利、尊重正当程序、维护公平正义。为了实现这些目标，现代法治建立起了横纵交互的两大规制体系。纵向上，以社会契约论为基础，通过以宪法为中轴的公法体系来划分和确定国家与社会、公权与私权的权益边界和法律关系；横向上，则以意思自治为基础，通过以民法为中轴的私法体系来划分和确定社会中个人与组织、个人与他人的权益边界和法律关系。这横纵两条线，实际上就相当于两个交互作用的“合同关系”，共同框定了现代法治的规则秩序。上述这种横纵交互的规制体系，则展现着启蒙价值和精神。从古到今，法律精神经历了从自然理性到神的理性再到人的理性的巨大变迁，现代法治充分反映了启蒙时期的价值追求和人的理性精神，把生命至上、保护财产、自由、平等、人权等价值理念确立为“良法”的前提和基准，从而以“良法”来实现“善治”目标。这样，启蒙价值就成为贯穿横纵两大规制体系的一条主线，为现代法治提供道德基础和价值指引，促进社会公平正义。上述横纵交互的规制体系和作为主线贯穿其间的启蒙价值，还都是对现代法治的结构性的形式描述，反映着工商时代的规制方式和规律。
在当今数字时代，传统物理空间的生活方式依然存在，人的生物属性依然是立身之本，因此，现代法治的一些价值原则、重要规则体系、主要规制方式等依然有效，如物权、合同、婚姻、侵权等法律规范体系依然起着基本的支撑作用。因此，数字法治不可能是推倒重来、另起炉灶，而是一种重塑新生。具言之，数字法治是基于数字经济业态、数字社会生活方式和数字价值理念的新型法治形态，需要高度关注虚实同构的生活空间和行为方式，以及人的生物／数字两种属性。因此，它在包容、吸纳现代法治的同时，必然要实现数字时代的方向性重塑。一是确立数字法治价值，对自由、平等、权利的内涵、属性与边界进行重新厘定和限缩平衡，并秉持以人为本和人类中心主义的理念，防止数字技术对人性和人文精神的侵蚀。二是建构数字规则体系，即数字社会空间、数字社会行为、数字社会纠纷三大规则体系。其中，在数字政府与数字公民的关系上，应对自动决策与自主选择、算法公开与多元参与、自动执行与人本价值等进行制度界定；在数字司法上，需回应集约化、平台化、智能化的变革要求，对诉讼制度、组织架构、运行机制等进行改革或制度重置。三是构建自主互动的秩序机制，从以人力运作为中心的执法司法过程，演化为自动执行和代码规制。四是采取多方互动、协同推进的策略，包括党政智治、平台治理、智慧司法、社会组织参与、国际合作等，从而打造适应数字时代发展要求的规制体系和规制秩序。
其三，法治理论的重塑。一如上文，人类已经全面进入了数字时代，现代法治转型升级为数字法治已是大势所趋。面对这场前所未有的重大法治变革，我们不应过多地回溯历史，力图用我们比较熟悉的既有理论来阐释它、审视它、框定它，看它是否符合既有的概念、范畴、规则和逻辑，进而决定认同它、支持它，还是否定它、拒斥它。我们知道这种做法是很省事的，也更有利于捍卫自己的研究领域和传统优势，但真正的问题并没有得到解决，而且会越来越尴尬。恰恰相反，我们应该面向未来，对有效的理论传统固然应该予以积极传承，但对不适应数字时代发展变革的理论体系，则应予以客观的反思批判和重塑重建。虽然这样做比较辛苦，也会遭遇不懂信息技术、不了解新兴业态、跨专业难度大等诸多重大难题，但只有如此，才能不负我们在数字时代所应有的法学担当。无论是在民法、刑法、竞争法、市场法、行政法、诉讼法等法律制度体系上，还是在数字正义、数字人权、数字政府、数字公民、电子证据、智慧司法上，都理应如此。可见，积极回应数字时代的社会诉求和发展方向，反映数字法治的实践探索和转型升级规律，进而构建相应的数字法治理论，就成为法律共同体的一个重要使命。其中，包括数字法治基本范畴、数字法治核心价值、数字法治体系、数字法治运行、数字法治秩序等等，都需要进行理论重塑或者重建。
总之，推进数字法治建设，无论在理论上还是在实践上都应做出巨大的努力。在现代法治的生成发展进程中，中国是落伍的、一直在追赶和模仿的；但在当今数字时代，中国有与发达国家大致相当的条件和机会，只要我们共同参与、齐心协力，就能够实现数字法治建设上的中国创新，做出中国的贡献！
（责任编辑：王瑞剑）
* 本文系国家社科基金重大项目——数字社会的法律治理体系与立法变革研究（编号20＆ZD177）的前期成果之一。
** 哲学博士，华东政法大学教授，博士生导师。
〔1〕 〔英〕卢恰诺·弗洛里迪：《信息伦理学》，薛平译，上海译文出版社2018年版，序言第1页。
〔2〕 〔德〕克里斯多夫·库克里克：《微粒社会——数字化时代的社会模式》，黄昆等译，中信出版社2018年版，前言，第XII页。
〔3〕 参见：《以信息化培育新动能用新动能推动新发展以新发展创造新辉煌》，https：／／baijiahao.baidu.com／ s？id ＝ 1598421314159359505＆wfr ＝spider＆for ＝ pc，最后访问日期：2021年7月19日。
〔4〕 参见：《浙江省数字化改革总体方案》，https：／／ www.100ec.cn／ detail—6587614.html，最后访问日期：2021年7 月19 日；《浙江全面推进数字法院建设》，http：／／ society. people. com. cn／ n1 ／2021 ／0409 ／ c1008-32073615.html，2021年7月19日访问。
〔5〕 如从2020年6月至今，先后成立了华东政法大学数字法治研究院、浙江大学数字法治研究院、中国政法大学数据法治研究院等，形成了各具特色的研究方向和领域。
〔6〕 参见马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期。
〔7〕 段伟文：《信息文明的伦理基础》，上海人民出版社2020年版，第8页。
〔8〕 张建锋：《数字政府2.0——数据智能助力治理现代化》，中信出版集团2019年版，第42页。
〔9〕 〔美〕达雷尔·韦斯特：《数字政府：技术与公共领域绩效》，郑钟扬译，科学出版社2011年版，第207页。
〔10〕 《“数字公民”破解公共服务困境的新支点》，http：／／ www. chinaxiaokang. com／17quanguolianghui／ xkjzplh／ 2017 ／0305 ／173008＿1.html，最后访问日期：2021年9月26日。
〔11〕 《全球首颗数字公民安全解码芯片在福州发布》，http：／／ media. people. com. cn／ GB／ n1 ／2018 ／0424／ c14677-29946236.html，最后访问日期：2021年9月26日。
〔12〕 同前注〔1〕，第426页。
〔13〕 〔美〕弗吉尼亚·尤班克斯：《自动不平等——高科技如何锁定、管制和惩罚穷人》，李明倩译，商务印书馆2021年版，第174页。
〔14〕 《算法操控大选，数据左右美国》，https：／／ new.qq.com／ rain／ a／ 20201015a025hs00，最后访问日期：2021年9月28日。
〔15〕 《新型政治形态革命，用网络操控你有多简单？》，https：／／ www.sohu. com／ a／ 300329750＿488672，最后访问日期：2021年9月26日。
〔16〕 陈龙：《“数字控制”下的劳动秩序——外卖骑手的劳动控制研究》，载《社会学研究》2020年第6期。
〔17〕 参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年5期。
〔18〕 参见《跨越数字鸿沟，别让老人被数字时代边缘化》，https：／／ baijiahao.baidu.com／ s？id ＝1690549923464706507＆wfr ＝spider＆for ＝pc，最后访问日期：2021年10月1日。
〔19〕 郑戈：《在鼓励创新与保护人权之间——法律如何回应大数据技术革新的挑战》，载《探索与争鸣》2016年第7期。
〔20〕 参见马长山：《智慧社会建设中的“众创”式制度变革——基于“网约车”合法化进程的法理学分析》，载《中国社会科学》2019年第4期。
〔21〕 〔英〕安德鲁·查德威克：《互联网政治学：国家、公民与新传播技术》，任孟山译，华夏出版社2010年版，第34页。
〔22〕 〔美〕安德雷斯·韦思岸：《大数据和我们——如何更好地从后隐私经济中获益？》，胡小锐等译，中信出版集团2016年版，第12页。
〔23〕 同前注〔21〕，第306页。
〔24〕 〔美〕彼得·德恩里科、邓子斌编著：《法的门前》，北京大学出版社2012 年版，第393页。
〔25〕 参见张露予：《美国〈澄清域外合法使用数据法〉译文》，载《网络信息法学研究》2018年第1期。
〔26〕 参见《网络安全法》第1条、第3条、第7条、第12条、第18条等。
〔27〕 参见《网络安全法》第75条、《数据安全法》第2条、《个人信息保护法》第3条。
〔28〕 参见〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001 年版，第232 ～ 239 页；〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55 ～ 106页；〔英〕约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187—190页；沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第79页。
〔29〕 参见〔美〕布雷恩·Z.塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第117—118页。