在《民法典》施行之前,尽管原《合同法解释(二)》第26条没有规定再交涉,但该司法解释的官方释义书认为,在由于外界的变化导致合同基础发生重大变更后,当事人进行协商以期根据新的情况重新缔结合同的行为,体现了诚实信用原则,应值得鼓励,但这种协商并非强制性的。 相较于原《合同法解释(二)》第26条的规定,《民法典》第533条第1款对当事人之间的再交涉予以了明确规定,即“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。
但学者们关于再交涉的性质认定,分歧较大,主要有权利说、从给付义务说、附随义务说、不真正义务说及法律倡导说五种不同观点。在权利说下也存在形成权说、请求权说等不同观点。形成权说认为,应当借鉴《国际商事合同通则》(PICC)第6. 2.3条的规定明确再协商的权利定性,再交涉权利是一项形成权,当情势变更发生时,双方当事人均享有再交涉的权利,任何一方当事人都可以行使再交涉权利,再交涉即成为法官裁判的前置程序,对方当事人必须履行义务,与权利人进行实质性交涉。双方因进入实质交涉而又陷入交涉僵局的,任何一方当事人都可以直接请求法院裁判。 请求权说则认为,情势变更发生后,仅处于不利地位的当事人一方享有一种请求对方当事人重新协商的权利。考虑到对方的利益以及其对合同的信守,当事人一方应当在情势变更发生后尽快向对方提出重新协商条款的要求,对方既可以同意协商,也可以拒绝协商,但一旦同意协商后,就不得恶意磋商或突然恶意中断协商。 有学者认为,德国联邦法院在其作出的裁判案例中采从给付义务说。 具体而言,调整权利人诉前要求再协商,但相对方对此表示拒绝,德国联邦法院由此认为相对方构成履行迟延,由于履行迟延指向合同的给付利益,表明再协商义务是与给付相关的协作义务,所以德国联邦法院对该义务的定性为从给付义务。 附随义务说认为,再交涉义务是基于诚信原则而派生出来的,为保证给付与对待给付之间的均衡所产生的附随义务,违反再交涉义务需要承担一定的损害赔偿责任。 另有观点认为,违反再交涉义务时的法律效果,表现为产生诉讼上的合同变更、合同解除以及损害赔偿等请求权,并进一步区分了再交涉义务的类型及其法律效果。如违反请求开始交涉的义务时,该当事人所做诉讼上的变更或者合同解除请求不受法院保护;违反相应义务时,该义务的相对方当事人所做的诉讼上的变更或者合同解除请求受法院保护。 不真正义务说认为,若将再协商界定为真正义务,恐对当事人造成过重负担,而且,如果在法律上规定违反再协商义务应当承担损害赔偿责任,那么损害赔偿责任的基础究竟是违约责任还是缔约过失责任也很难界定,故定位为不真正义务,让违反之当事人承担因此所产生之不利益,以督促其进行重新协商,而且该重新协商为主张情势变更法律效果的前置程序。 值得注意的是,新近有法律倡导说认为,鉴于再交涉的前提不一定充足、义务内容的不确定性、违反再交涉的法律效果不合理等方面的原因,应当认为再交涉是一个并无法律意义的构造,只是法律的一种倡导。 法律倡导说对上述几种观点的质疑,值得重视。
对于情势变更中有关变更权的存废问题,理论中存有肯定说和否定说两种完全相反的观点。肯定说认为,虽然合同变更的效果在实践中会产生法官肆意裁量等混乱情形,但在我国整体法环境下仍有其不可或缺的作用,合同变更应继续作为情势变更原则法律效果之一。 情势变更发生后,若继续履行合同对一方当事人明显不公平,将有变更或解除合同的问题,但应优先考虑变更,仅在变更无法解决问题时方予解除合同;若情势变更发生后,不能实现合同目的的,唯有解除合同。 否定说认为,原《民法总则》已经删除变更权,情势变更情况下的变更权也存在违背当事人意思自治、法院难以实施等弊端,应予删除。英美合同法上关于合同落空(相当于情势变更)的法律效果也是解除,而无变更。 《民法典》第533条仍然保留了情势变更原则中的变更权,采肯定说。
比较法上,对于情势变更下的合同解除有形成权解除和形成诉权解除两种模式,前者如《德国民法典》第313条,后者如《国际商事合同通则》第6. 2.3条。 从我国《民法典》第533条第1款中“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”及第2款“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同”的表述看,我国立法采形成诉权解除模式。此外,对于情势变更原则的适用,一般认为应采当事人主义,而非职权主义。 如最高人民法院在刘秀兰与府谷县瑞丰煤矿有限公司合同纠纷案中认为,情势变更原则的适用,应由当事人提出请求。合同双方主体均未以情势变更为由请求人民法院变更或者解除合同的,法院不能直接以情势变更为由解除。
关于原《合同法》第94条第1项规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”的合同解除与原《合同法解释(二)》第26条规定的情势变更发生后“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的合同解除,理论上有竞合说和非竞合说两种观点。竞合说认为,两处“不能实现合同目的”出现规范竞合状态,应以前者作为普通法,后者作为特别法,在适用上应以特别法优先为原则,不应由当事人解除合同,而仍应通过诉讼,由法院裁判解除。 非竞合说认为,原《合同法》第94条第1项规定的“不能实现合同目的”实际上是指履行不能,而对于未达履行不能状态但使合同目的不能实现的,由情势变更制度调整。 《民法典》第533 条第1 款中“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”的规定,保留了“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”而将“不能实现合同目的”予以删除,《民法典》立场倾向于竞合说。 但实际上,将原《合同法解释(二)》第26条中的“不能实现合同目的”直接等同于《民法典》第563条第1款第1项中的“不能实现合同目的”在理论上是否可行,有待进一步讨论。原《合同法解释(二)》第26条中的“不能实现合同目的”在德国法上称为“使用目的障碍”。在德国民法教科书中常举的例子是英国的“加冕游行案”:为了观看英国国王爱德华七世的加冕游行,某观看者租用了他人阳台,但在加冕仪式前两天,国王因患腹膜炎而取消了游行。 在该案例中,给付本身虽然仍是完全可以履行的,但基于改变了的关系,该观看者无法再实现给付目的。从该案可以看出,原《合同法解释(二)》第26条中的“不能实现合同目的”与《民法典》第563条第1款第1项中的“不能实现合同目的”,存在差异。
此外,值得讨论的是继续性合同的解除问题。实践中经常出现的一种情况是,情势变更发生后,当事人之间协商未果而进入诉讼。在进入诉讼时某继续性合同尚未到期,但随着诉讼过程的持续,该继续性合同在法院生效判决作出之前就到期了。有观点认为,虽然法院习惯在一时性合同场合采取“自本判决生效时”作为合同解除的时点,但在继续性合同场合应当采取不同做法。在继续性合同场合,由法院确定合同解除的日期,与我国司法实践中依判决生效日期确定合同解除的时点相比,有了灵活性,更能适应继续性合同的特性。 《国际商事合同通则》第6. 2.3条第4款便采取此种做法,即“如果法院认定存在艰难情形,只要合理,法院可以:(a)依其确定的日期和条件终止合同,或者(b)为恢复合同的均衡而调整合同” 。
关于因情势变更而解除合同的法律后果。在我国目前的司法实践中,有不少法院依据原《合同法解释(二)》第26条关于情势变更的规定来确定合同解除的法律后果,如最高人民法院在常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷案中认为,原《合同法解释(二)》第26条的规定并非仅仅解决是否应变更或者解除合同的问题,还应用于合同解除后的损失承担问题。 但这种裁判路径有失妥当,原《合同法解释(二)》第26条所作的“应当根据公平原则”的规定,是强调法院应结合案件的实际情况,根据公平原则确定是否变更或者解除,至于因情势变更而解除合同的法律后果,应根据《民法典》第566条(原《合同法》第97条)的规定处理。 司法实践中,有些法院的裁判思路值得肯定,如广西壮族自治区桂林市中级人民法院在焦炳来等与交通银行股份有限公司桂林分行借款合同纠纷案中认为,情势变更作为合同变更或终止事由,并非违约方免责事由,违约方仅以情势变更为由主张免责的,不予支持。 值得注意的是,运用《民法典》第 566 条处理合同解除的后续事宜时,仍有不可抗力免责规则发挥作用的空间。因为不可抗力关注的不仅是合同的走向(解除),还有解除之后的实体权利义务分配(免责事由)。
我国《民法典》第533条规定的情势变更制度大致相当于《德国民法典》第313条中的客观交易基础障碍制度。 值得注意的是,《德国民法典》在第313条之后的第314条还规定了基于重大事由终止继续性债务关系制度。 根据《德国民法典》第313条第3款的规定,当一个事实同时满足第313条和第314条的构成要件时,第314条属于特别规定,应优先适用,但是如果当事人主张的是变更合同而不是解除合同,则第313条第3款优先于第314条适用。 有学者提出,《民法典》第563条第2款规定了不定期继续合同的解除规则,针对有确定期限的继续性合同也应规定其解除规则,典型的立法例便是《德国民法典》第314条规定的基于重大事由解除继续性合同(既适用于有确定期限的继续性债之关系,也适用于没有期限的继续性债之关系)。 在我国《民法典》第533条已规定情势变更制度的情况下,是否需要参照德国立法例引入《德国民法典》第314条以及(如果引入后)如何处理其与我国《民法典》第533条、第563条第2款乃至第580条第2款之间的关系,有待进一步研究。