Bristow法官主笔:
人身侵害和受害人同意
受害人的同意要能阻却一个行为成为犯罪行为或者侵权行为的话,这种同意必须是真实的,这一点在法律上是很清楚的。比如,如果一个女性因为对方欺诈而同意了性行为,她表面上的同意就不能阻却对强奸的指控。阐述这个原则或者理解它的积极意义不是什么难事。常常遇到的问题是如何适用这个原则。
我并没有看到有英格兰的判例说明在医疗诊断和外科手术干涉了身体完整性的情形下,这种原则应该怎么适用。Reibl v Hughes(1978)89 D.L.R.(3d) 112案中,医生因为过失而没有告知病人颈动脉手术的风险,病人因此提起了过失之诉;安大略上诉法院表示,一审法院在过失之诉中,错误地引入了“这构不构成殴击(battery)”的问题。在参考了美国法上所谓的“告知后同意理论”,大多数的法官都认为,在这个案件中医生是善意且为了病人的利益在行事,只是因为过失而没有将其所建议的治疗方案的风险告知病人;因此就认为这构成“殴击”,实在是太不恰当了。上诉法院因此推翻了对“殴击”的认定。我听说现在这个二审判决被上诉了。
在南非案件Stoffberg v Elliott [1923] C.P.D.148中,Watermeyer法官以“威吓之诉”的名义召集了陪审团,引导他们并不能仅仅因为病人去了医院这事,就推断病人同意了医生认为必要的手术或者治疗措施。这里认定,病人对手术明确的同意,应当需要事先获得,但是因为医生的过失而没有获得。
在我看来,法院在这些案件中能做的,是考察所有的情况,并问问自己:“受害人真的同意了吗?”我认为根据正义的要求,要否认受害人的同意的真实性,则医生和病人之间的缺乏沟通应该严重于过失之诉中用来判断医生是否违反了义务的缺乏沟通。在过失之诉中,原告除了要证明医生违反了告知义务,还需要证明如果医生没有违反告知义务,原告是不会选择做手术的。而当提起的是人身侵害之诉时,只要证明了病人的同意是不真实的即可,至于原告如果被告知了相关的信息还会作出何种选择,这时能不能避免他的同意被否定,则是无关的情节了。
在我看来,只要病人大体上被告知了将要进行的手术的性质和程序,且病人作出了同意,那么这种同意就是真实的。这时如果因为医生没有告知风险和后果而提起诉讼,诉由就只能是过失,而不是人身侵害了。当然,如果医生是恶意不告知相关信息的,那么病人的同意可以因为受欺诈而被否定。当然,在某些案件中,比如1940年代Salford Hundred法院判决的一个案件中,一个男孩到医院做扁桃体切除术,但是却因为管理错误而被割掉了包皮,这类案件中对医生提起人身侵害之诉就是恰当的了,虽然医生和男孩一样其实也是这个错误的受害者。但是在我看来,如果那些真的是基于医生没有适当履行其告知义务而提起的诉讼却去适用人身侵害的诉由,这将极大地损害司法公正的价值。