



犯罪论的体系,是知识理念和犯罪理念的结合与展开,它是根据一定的知识理论建构的各种犯罪类型中共通的一般成立要件的体系。现代人借助特殊的科学方法建立了犯罪论体系,它的主要特色在于通过对神灵等不理性因素的“祛魅”来完成并增强犯罪的理性证成。在犯罪论构造中,一般是从积极的角度构造犯罪成立的条件及其体系,但是,行为情景的复杂性使得在具体犯罪的构造中不免有特殊的事例,构成阻却犯罪成立的事由。所以,完整的犯罪论构造,不单要从积极的方面评价行为成立犯罪的各种客观和主观的要素,还应当从消极的方面认定犯罪被阻却的各类事由。不同法系和不同国家的犯罪论构造在理论上则存在差别。
在犯罪论的体系中,包含着诸多要件,这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系,而不是简单地混为一体,所以只有以某种要件作为共通的基本元素,才能保证把这些要件有序地联系起来,进而形成犯罪论的体系。由于“无行为则无犯罪亦无刑罚”,以行为作为刑法学的支点或基本的元素,构建刑法理论的体系大厦,能保证理论上的连贯性和密接性,也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻,所以,现代犯罪构造体系一般是以行为为中心而构造的。
根据现代刑法的发展历史,我们可将大陆法系现代犯罪论的形成分为前行为论体系、二元论体系和行为论体系三种。
前行为论体系大体上出现在古典刑法学派形成的时期。在这一时期,刑法学并没有将行为当成理论体系的中心元素。其中有代表性的体系包括以下两种:
一是格罗曼体系,该体系将犯罪的条件分为主观面和客观面、事实面和意思面。违法性、未遂和既遂、根据不同场合的正犯和共犯,是犯罪的客观构成要素;而故意、过失、责任能力则是犯罪的主观构成要素。二是费尔巴哈体系,该体系将成立犯罪的条件分为“必要的条件”和“择一必要的条件”,并认为外部认识的可能性、违法性属于前者,正犯和共犯、既遂和未遂、故意和过失属于后者。
在新派刑法理论诞生之后,犯罪人的地位受到了刑法学界的重视,因此形成了以行为以及行为所表现的行为人主观状态为基础而构成的犯罪论体系,又被称为二元的犯罪论体系。该学说主张者有拉德布鲁赫、米特迈尔等人,现在该说在德日影响甚微,倒是在法国似乎还有一定影响。比如《法国刑法总论精义》的主要部分,
标题为“犯罪与犯罪人”,包括三编:第一编是刑法的重大原则;第二编是犯罪的特有犯罪要件;第三编是犯罪人与刑事责任。其中第二编就犯罪成立的事实要件和心理要件加以把握,第三编内容涉及共同犯罪及共犯、对他人的行为负责以及因为正当行为、错误、精神状态等问题而不负责或责任从轻的问题。其中将共同犯罪中的问题作为共犯把握、将正当行为作为责任问题把握以及将犯罪与犯罪人并列的方式,都表现出明显的二元构造特点。但是,这样的处置方法与行为的必要地位不相称。
行为论体系是由新古典刑法学派构造的体系,它是以行为为中心构建的犯罪论体系,也称一元的犯罪论体系。这种体系并不是突然出现的,它在古典学派刑法学者的思想中已经萌芽。如后面将要谈到的,黑格尔最先阐述了犯罪的行为概念,其后,他的学生阿贝格、伯那尔和考斯特林等将行为概念导入刑法学,最终使行为在刑法上渐渐占据主导地位。在十九世纪末,就出现了以因果行为概念为依据的一元论体系。如毕克迈尔将犯罪论分为“客观的构成要件”和“主观的构成要件”,并将行为、结果、因果关系以及行为的违法性及违法性阻却事由置于前一范畴,将行为人的责任及责任能力列入后一范畴中,并区分“客观的不法”与“主观的归责可能性”。到新古典主义时期,H.迈尔将犯罪行为分为“犯罪之责任面”、“犯罪之事实面”、“事实面向着责任之归属”,与前述观点大体相同。我国台湾地区现在的体系以及苏联的体系,在这方面的趣旨相一致。
后来,一方面,贝林将构成要件理论导入犯罪论体系;另一方面,M.E.迈尔主张犯罪是充足构成要件的事实,并在构成要件符合性之内理解行为,于是,行为概念逐渐被纳入构成要件之中,并成为其重要的要素。
就哲学思潮而言,它不仅追求一种对日常性问题的思考方式,而且力求发现哲学思潮之于整个刑法学体系的影响。“犯罪理论在二十世纪的发展,绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果,而是有着哲学和思想史发展背景的。”
现在有相当多的中国学者刻意保持刑法学与哲学的距离,这必将导致一个结果:忽视哲学范式转换对法学可能产生的影响。事实上,哲学思潮对刑法理论的影响一直存在。当今不同法系的犯罪构成论的基础,无不是以不同的哲学范式为理论根基的;一个法系或者国家中犯罪论的内容,也在发展着的哲学思想支配下不断发展。因此,研究任何一种犯罪论,都不能忽视作为其范式的哲学思潮。
就德国理论而言,它为我们设定了一个具体的研究目标和样本。德国刑法及其刑法理论的影响之大无须赘言,可是如若要将它奉为圭臬,并以它替换另外一种理论体系,则至少必须从理论史的角度考察它的变化,而且亦有必要揭示背后促成其确立的哲学思潮。只有立足于这样的一种谱系性的考察,我们才可能真正把握犯罪论构造的主脉,并建构性地推动它的发展及完善。
德国刑法理论体系是现代大陆法系刑法学的重要渊源之一,它是以“没有行为就没有犯罪,没有行为就没有刑罚”作为基本命题,并以行为为中心构建的。在此体系中,犯罪行为通常被定义为:符合构成要件的、违法且有责的行为,这一观念沿袭至今,并造就了德国影响最广泛的犯罪论构造,即以“构成要件的符合性—违法性—有责性”为基本要件的模式。但这一基本构造并非一成不变,当代它有向二元结构发展的趋势,即将构成要件的符合性和违法性判断结合为不法结构的判断。但是二元结构还是建立在“三要件”的基础之上。尽管其中有些差别,但是其中的差别有多大,尚待进一步研究。但有一点是明确的,即自1871年以来,根据《德意志帝国刑法典》而形成的德国犯罪论体系,受不同哲学思潮影响,构成要件的要素在犯罪论体系中的地位不断调整。德国犯罪论的历史据此被划分为五个阶段:
(1)以自然主义为根基的体系(1900年以前);(2)以新康德主义为根基的体系(1900年至1930年);(3)以非合理主义为根基的体系(1930年至1945年);(4)以目的主义为基础的体系(1945年至1960年);(5)强调目的合理主义的体系(1960年至1990年)。笔者认为,目的合理主义在今天的德国刑法学中也依然占据主导地位,所以基本赞同这种划分,因为这种划分体现了德国现代犯罪论的发展进程,也比较全面地展示了现代德国哲学的理论脉络,我们可以从中较为深刻地发现哲学范式之于刑法的意义、作用以及助推功能。沿着这一哲学思想的发展史考察德国犯罪论构造的演变,可以使我们意识到一个“示范性”理论模式的局限性。
下文拟根据上述理论分段进行研究,但不打算对非合理主义的犯罪论着墨过多。因为该理论形成于二十世纪三十年代之后,当时由于纳粹在德国大行其道,整体主义思潮占据了理论主导地位。这些理论家针对新康德主义的犯罪构造论,
集中从两个方面予以批判:一是认为,新康德主义体系具有不全面性,特别是以“可罚性”限制刑法中被保护的法益,其概念构成具有片面性;二是认为,新康德主义体系认识论的观点有问题,并主张作为法现象的本体,只是由文化科学的概念所构成的产物。整体主义错误地认为新康德主义体系的现实和价值的区别是自由主义刑法观的产物,进而拒绝它;而且“将责任阻却事由的强化打上‘社会主义刑法的软骨化’的烙印”。为了替代新康德主义,整体主义理论采用“全体的考察方法”,最终,刑法归结为非合理主义,从而否定了刑法学自身的特性。
在这种意义上,非合理主义体系并不具备现代世界所普遍奉行的法治主义的精神,它除了佐证哲学可以影响和支配刑法学之外,在犯罪论研究中不具有积极的价值。因此,以下将围绕“构成要件符合性—违法性—有责性”这一基本的犯罪论体系,依次对其他四种体系中哲学和犯罪论的关联问题进行研究。
有代表性的自然主义犯罪论体系,是贝林格和李斯特的古典体系。该体系的主要特点有二:
第一,在总体构造上,强调主、客观条件的结合,确立构成要件符合性(违法性)和责任的关系。所谓“构成要件符合性”,被认为是描述外界的(或者物理上可能记述的)形态,在立法上则将它作为个别的、记述性的要素,规定在分则犯罪类型中;构成要件行为的客观方面,是由被称为“责任”的行为主观方面加以补充的。责任被认为是行为人与其行为之间的心理关系,以故意和过失的责任形态表现出来。这种构造的基础是:不法和罪责的关系,就像犯罪的外部和内部关系一样,据此,所有犯罪行为客观方面的条件,都属于构成要件的符合性和违法性,而罪责被当成犯罪所有主观因素的总和得以适用。第二,在客观层面上,在确定构成要件符合性和违法性的关系时,排斥形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法。在自然主义法学者看来,只有实在法才是法,它是国家确立的法律规范,法律的含义可以通过法官的固有评价解释得以认识,因此,符合构成要件的行为,其违法性和实定法是一致的,即符合构成要件的行为通常具备违法性,只有少数例外的事例才有必要作为正当化事由被规定下来。
自然主义的刑法学是截至十九世纪的实证主义的分支,其犯罪论表现出较为明显的实证主义色彩。因为在实证主义看来,
只有通过观察经验事实与感知材料,人们才能了解和把握事物或现象的本质,从而,他们将思想性的工作也置于自然科学的精确性理解下。法律实证主义者在实在法的范围内分析法律,并且通常在法律研究中拒斥价值,犯罪论体系于是被引导到从经验上可计算、可证明的现实构成部分上。因此,也有学者认为这是基于犯罪本质论而形成的范畴论体系。
这导致了重事实判断,轻规范评判的结果。典型的如刑法中的行为,被认为是对刑法体系中犯罪行为“自然性”的摹写,或对犯罪行为的确定,是凭借感觉上的知觉,对在物理的或者生物学的概念体系中是否存在可能记述的某种事实所进行的一致性确定。因此,法官对行为、构成要件符合性以及责任,只需要进行存在与否的事实性判断,而无须对“现实世界的自然对象”进行价值评判。在犯罪论中,只有“违法性”才可算是具有规范性的要件。
时至今日,自然主义的刑法理论依然有着重大影响。比如在因果关系论方面,条件说将一切条件视为原因,至于不同条件在规范上具有何种程度的重要性之评判,则被认为是不科学的而遭到摒弃,条件说并不因此而丧失它在实践和理论中的重要地位。
可是,自然主义刑法学赖以为凭的理论根据是存在问题的。在其引导下,法学发展为概念法学,很长时期以来陷入了“完满体系的演绎思维”中,认为这样才是科学的,甚至有些人现在依旧抱着这种观点;而且法官的现实地位没有显现出来,因为实证主义者认为法官在判决时应该受到“严格的、赤裸的法律文本”的拘束,法官的判决是“制定法的精确复写”,法官“所需要的只是眼睛”,法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”。
在刑法学中,从1881年李斯特《德国刑法教科书》出版以来,由于只利用了法律实证主义,自然主义刑法理论暴露出单一性的缺陷。在此尤其要注意的是自然主义犯罪论存在一个致命性的缺陷:把法和实在法混淆了,将法律中的“存在”视为“当为”,从而缺乏发现“存在”和“当为”之间并不一致的问题意识,也难以为这类问题提供解决的途径,因此,自然主义者无法避免在法律判断中拒斥价值判断。可是,价值判断是任何社会科学都无法回避的课题,在刑法中更是如此。行为人的社会地位不同、行为对于结果所赋予的原因力的大小等似乎属于客观方面的问题,都基于价值评价上的差异而产生了法律规范理解中的冲突和争议。因此,实体的本体性标准并不足以解决刑法中的分歧,它最多为消弭该分歧提供了一个讨论的“平台”。退而言之,即便自然主义犯罪论体系适合于过去的年代,但是在面临现代社会所必然的文化观念多元、各种风险和危机并存的体系化社会境遇时,它就丧失了应对更为复杂的时代问题的张力。
1865年,奥托·李普曼在《康德及其模仿主义者》一书中提出“回到康德去”,标志着新康德主义的开始。当时德国哲学面临危机,康德哲学被视为走出危机的一条出路。黑格尔曾用绝对唯心论代替康德的先验唯心论,但黑格尔体系最后崩溃了,似乎证实了康德对于形而上学的批判:任何对理性的超验使用都是无用的,只能引起混乱、谬误和自相矛盾。黑格尔之后,在德国流行的“科学唯物主义”是对德国唯心论传统的反动,其机械性和浅薄性引起了哲学家的不满,似乎证实了康德对科学的看法:科学只能解释经验、现象,不能被运用于物自体和文化价值领域。
新康德主义者在二十世纪初占据了德国几乎所有大学的哲学教授教席。新康德主义的“新”在于它对康德哲学作了修正,它坚持先验论立场。据此,真理是逻辑判断的价值,真理不但是事实判断,而且应该是这样思维的价值判断,是思想的规范。价值论是科学和文化的共同基础。
“存在并不产生当为”的传统思想在德国刑法学中复活了。新康德主义理论致力于为社会科学提供一个新的基础:现实应当与作为各个学科基础的确定的最高价值相联系,应当通过这个价值来形成和划清界限,并且应当在这个价值的视角下进行体系化。
新康德主义为法学提供了两个基本的前提:一是德尔·韦基奥提倡的“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础”,因此,当国家命令与自然法或正义的基本要求发生不可调和的冲突时,人民有权反对国家命令;二是拉德布鲁赫“否定能从现实的观察和感觉中得出任何关于所谓‘正当’的裁判”。
结果,“对于法律科学来说,它不得不把规范科学的目的和方法与一般经验主义科学的对象和出发点相联系,它不得不以手段和目的去完成一种制度,它不是像伦理道德那样从一种既定的目的出发,为实现其目的而以科学上的自由去探究其必要手段,而是去与现行法律的偶然事实相联系……”
新康德主义刑法学体系通过以下理论改造,完成了其范式的转向:
一是将犯罪构成体系发展为四个基本阶段,即:行为、构成要件的符合性、违法性和责任,并将行为的客观方面归属于构成要件,主观方面归属于责任。它对自然主义刑法体系中的一些因素有所限制,但在本质上并不伤及以自然主义为基础的要素之间的界限,故意和过失依旧归类为责任要素。二是赋予违法性要素以实在内容。在贝林格-李斯特的体系中,违法性本来纯粹是形式的,但根据“实质违法性”原理,实质违法性被定义为“侵害社会的态度”,违法性阻却事由被认为是“为了正当目的的正当手段”,或者是“超过损害利益的原理”,许多在立法上本来难以解决的违法性问题,此时都可通过实质违法性的理论获得解释。比如,1927年3月11日,德国帝国法院在对中止怀孕的孕妇以救济目的所作的判决中,承认法益和义务衡量的正当化事由,该判例显示了新方法与自然主义的违法性观念的诀别。而且,刑法立法例中区别正当化的紧急避险和阻却责任的紧急避险,也表现出规范性的含义。三是心理责任论发展并过渡为规范责任论。根据自然主义的心理责任论,不存在行为人对自己的行为提供责任阻却的余地,理论上也无法理解有认识的过失的责任性质,在新康德主义视角下不可欠缺的价值标准在心理责任论中没有受到必要重视。例如,根据弗兰克提出的“非难的可能性”,责任要素具有不同的性质,无责任能力、无故意(过失),在以前被误解为正当化的事由或者阻却处罚事由,成为与责任阻却事由共通的体系,但根据和存在论不同的观点,在规范责任的概念中,基于期待不可能性的观念,发展出超法规的责任阻却事由。这具有明显的反实证主义倾向。四是关于构成要件要素的观念发生了变化。新康德主义试图克服概念法学的弊端,因此认为,作为文化科学的法学,和立足于感官知觉的价值目的的现实、立足于日常语言的法律概念的“半成品”没有关系,而是和基于价值标准的态度或者特殊的文化科学中的概念有关。在构成要件的领域中的“指导价值”,强调的是各个构成要件所保护的法益。
可见,与自然主义的刑法学相比,新康德主义刑法学的体系和方法都具有革命性。它扭转了单纯重视事实评价的自然主义犯罪论的缺陷,而将规范或者价值的评价要素融入到犯罪论体系来;它扭转了自然主义或实证主义的风潮,让人文学科的独立风貌回归到刑法学中,使它具有自然法思想的基本特征。因此,这种体系又被称为新古典犯罪论体系。
但是,新康德主义的法学理论在犯罪论上的局限性也是明显的。新康德主义与实证主义的法学理论在方法论上具有基本共性:根据自然法,实证的法律规范来自绝对的法伦理原则,又从实证的法律规范中推出具体的法律判决;而根据规范主义的法律实证主义,具体的法律判决,同样是不考虑经验而纯演绎地、严格依据逻辑进行推导的法律材料。两者都倾向于采用法典编纂的思维,尤其是都坚持以理性主义的哲学去建造一个具有合适的、精确的知识的封闭体系。
或者说,“自然法和实证主义均致力于客观主义的认识概念、实体本体论的法律概念和上述封闭体系的观念”。
简言之,新康德主义的价值标准是外在于法律主体、不受其约束的客观实在。因此,在新康德主义的犯罪论体系中,价值标准在构成要件符合性的体系中可以归属到什么地方是不明确的,这是新康德主义的最大问题,它妨碍了新康德主义在刑法学中的进一步发展。而且新康德主义刑法学继续沿袭自然主义的行为概念,行为被认为是有意的身体动作,不能显现行为本身的价值属性,从而隐含着该体系尚待克服的理论危机。
纳粹统治被推翻之后,目的主义思想开始影响犯罪论体系。目的主义犯罪论体系以现象学和本体论哲学为基础,但法哲学革新的实质冲动源自现象学。“现象学是一场哲学运动,它承认客观上存在受制于直觉认识的价值领域。”
根据现象学的逻辑认识论,威尔哲尔等认为,整个法被贯穿着“事情逻辑的结构”,例如人的行为的结构、故意的结构、“主犯—共犯”关系的结构等,当行为等被规范时,这些结构约束着法律调整。
目的主义犯罪论结构就是根据威尔哲尔的目的行为概念建立起来的。威尔哲尔认为,行为的目的性是刑法的基本理论构造,理由是:首先,决定行为特征的是行为的目的构造,即人有“基于因果知识,在一定范围内预见到自己的活动会产生的结果,为此设定各种各样的目的,有计划地操纵自己的活动以达到目的”
的特殊能力;其次,由于刑法的目的是法益的保护,因此应当从先前确定的禁止和命令规范出发,以行为的目的构造为犯罪论的基础,有目的地引起或者规避结果的活动、人的能力就成为刑法的直接基础。这就导致如下的诉求:应当将一个享有优先权的人类学基本概念,如人的行为,置于犯罪论的中心位置,并以行为的存在特征建立一个对立法者而言已经预先规定了逻辑结构的体系。
上述基本观点在刑法理论上产生了重要影响。
一是主观的构成要件得到了承认,作为禁止的素材的构成要件,不再局限于纯粹的客观记述,还包含人的行为的特殊构成要件的目的。进而,完全可以在构成要件中区别故意犯和过失犯。如在故意犯的场合,构成要件的故意成为主观构成要件的中心特征;另外根据犯罪的具体种类,可以以目的补充主观的不法要素,如盗窃中的非法占有目的。二是违法性的本质发生了实质变化。根据目的主义理论,“有意的身体运动”被“人的目的活动的实行”所取代,行为意思因此而实质化,构成要件包括全部的客观构成要件和以故意为核心的主观构成要件。所以,在违法性判断中,以结果无价值为内容虽然不是不可能,但通常“行为无价值”为影响人的态度的刑法目的之前提,即刑法表现为特殊的“人的不法”,行为的正当化是以一定场合的主观要素(主观的正当化事由)为根基的。例如,正当防卫要根据正确的防卫意思理解。三是进一步清除了心理责任论的残迹,纯化了规范的责任论。威尔哲尔根据“期待可能性是责任的规范的要素,而故意与过失则是责任的心理的要素”的认识,提出期待可能性是全部责任的基础,故意则是行为的要素和主观的违法要素。据此,在将“实现意思”作为构成要件之后,“责任”就分化为责任能力、违法性的意识可能性以及责任阻却事由的欠缺等。四是根据目的主义对过失犯赋予了新的阐释。过失犯中,由于没有充分利用可能的目的性,从而明显构成不法。而来源于新康德主义的过失构成要件包括违反社会上必要的注意义务,因此,规范的责任也完全可以在过失场合得到贯彻。换言之,行为者以个人的非难可能性为基础,没有尽到自己的个人义务。
“二战”之后,目的主义理论在德国刑法实践和理论上产生过非常大的影响,因为它采取了一个全新的理论假设:人的目的的构造是根据防止法益侵害的一般预防目的而设定的,所以,在刑法上具有促使服从法者形成和法一致的动机的决定机能。但是,这一前提并不能合理解决目的和体系之间的矛盾。该理论始终受困于一系列特别重要的问题,因此其影响在二十世纪六十年代之后就衰退了。在刑法中这些问题具体表现为以下几个方面:
第一,“目的性”概念的意义并不明显,而且存在诸多缺陷。如过失犯中的“目的”没有特别的刑法意义。在传统的目的行为论中,在过失犯场合虽没有行为的现实目的的操纵,但该场合的目的行为是存在的(例如交通事故中的回家目的)。可是这一目的在刑法上是不重要的;而且,完全没有目的的态度、方法也可以成为刑法归属的对象。比如,在不是有意但可避免的反射运动场合(例如《德国刑法典》第229条的过失伤害中基于意思具有支配可能或者避免可能的身体运动)。
第二,在认识错误的场合,目的主义坚持严格责任说,将正当化事由的事实前提条件的错误当成禁止的错误,而认为故意对它没有影响,只有当其不可避免时才否定责任。可是,德国刑法判例中采取的是限制的责任说,并将正当化事由错误分为事实前提条件的错误和法的评价错误,对后者根据《德国刑法典》第17条(禁止的错误)处理,对前者则根据第16条(事实的错误)处理。因此,由目的主义的前提出发阐释严格责任说,最初就是不可行的。
第三,混淆了不法和责任之间的界限。依据目的性的观点,实现意思和不法意思是严格分离的,它们是限制在构成要件符合性阶段还是违法性阶段,在不同层面中有不同效果。最终它导致指导“不法”和“责任”的不同价值不能被显示的结果,甚至在消极的构成要件中,在解释论上可将基于正当防卫的杀人和和杀蚊子的行为等量齐观。
另外,笔者认为,除了在认识论上比较鲜明地关照到“客观上存在受制于直觉认识的价值”之外,目的主义和新康德主义之间的体系界限其实并不明确,甚至其目的行为概念也无法取代因果行为概念。
自1970年之后,一种可称为“目的合理的”或“机能的”的新刑法体系拉开了序幕。目的合理主义理论结合了目的主义与新康德主义的理论,提出“不法是对构成行为的无价值评价,相反,罪责是对行为人的无价值评价”的论断。这一论断的理论前提是:刑法的体系性形成不是与本体的预先规定性相联系的,而只允许从刑法的目的设定性中引导出来。
在笔者看来,刑法的目的性是由刑事政策来设定的。对此,罗克辛在1970年的《刑事政策与刑法体系》进行了较为详尽的阐述。
他认为,刑法体系的完整得益于三个基本要素,即概念完整和明确、与现实关联、根据刑事政策的目的设定。为了保证这三点,要通过刑事政策和刑法间的体系统一性在犯罪论构成中的现实必要性,对个别的犯罪,着眼于刑事政策的机能而予以体系化。他主张:(1)构成要件对应法的明确性的中心思想,和罪刑法定主义相关联;(2)违法性和解决社会纷争的范畴相关联;(3)责任和从预防的要求出发的处罚必要性相关联。
罗克辛在价值相对主义中复苏了新康德主义的丰硕成果,认为在各个阶段的指导价值是不一样的。例如,他从构成要件和罪刑法定主义的关系出发,在正犯问题上,没有依据法官有恣意余地的主观说,认为根据“实质—客观说”的行为支配说比较妥当。在作为“解决社会纷争”层面的正当化事由,由受到限制的数个实质的整合原理共同作用表现出来,它是诸多原理的特有的“混合物”,如正当防卫权中,是以法确证原理、自己保护原理、比例性原理的区别为模范的。因此,与挑拨防卫状态有关的具体问题也应可以归纳为刑事政策,同时获得体系上的解决。在责任层面,他提出了预防责任论,认为在具体场合的责任阻却,不是期待不可能性,而是在一般预防或者特殊预防上没有处罚必要性。
而雅科布斯运用卢曼的社会体系理论认为:解释论的全部概念,是从刑法的任务出发,对内容进行充实,所以,因果关系、作为的可能性、能力、责任等概念不再是前置法的内容,而是在刑法的诸规定的关系中成立的。他不再把罪责作为较为客观的现实来看待,而是根据“在法律忠诚训练”中所需要的标准,简单地把罪责进行“归咎”,而不必考虑行为人的能力。
在目的合理主义的引导下,出现了一种“不法—罪责”的二分犯罪论体系。其中不法是判断行为人的行为是否是刑法上值得关注的违法行为,这需要一定条件为前提。这些所有前提条件的总和,便是不法。不法判断需要通过两个步骤:一是构成要件的符合性,二是违法性。这个判断步骤似乎和过去没有不同,但区别还是存在的。一是在结构上,构成要件的符合性成为积极的要素,而正当化的构成要件的前提条件则成为消极要件。二是在结论上,因为不法涵盖构成要件符合性和违法性两个要件,因此,禁止规范和容许规范遂处于同一层面上,构成要件符合性和违法性之间也无特别区分的必要,某个行为的违法性只有在缺乏正当化事由的时候才可以成立。三是在逻辑上,在二分结构犯罪论中,是客观不法的所有条件先于主观不法的所有条件;而在三分构造中,是犯罪的主观构成要件先于客观的正当化构成要件。
二元结构在形式上具有某种程度的历史退步——这种结构打破了构成要件符合性判断作为形式违法性以及违法性判断注重实质含义的传统。但它实际上具有进步性,因为它是哲学本体论没落后,不得不放弃过度追求犯罪构成本体性要素及其界限的必然结果。
在犯罪论结构上,目的合理主义与以往理论的区别,是由两个核心性的部分体现出来的:一个是责任论,另外一个就是客观归属论。
就责任论而言,机能责任论较为流行。除此之外,学者还借助“主体间性”思考,提出了所谓的交谈责任理论。它试图建立责任和规范的合法性二者之间的关系。根据该观点,行为人不仅是法律上受责难的(规范)接受者,还是缔结这种被他破坏的规范的主人,这种缔造规范的活动,存在于法治国的民主之中。因为在一个民主的社会中,自治而有人格的个人对于其利益可能或者应当得到怎样的协调和处理有着相应的理解,当这种理解以法律的形式明确表示出来后,就成为各种规范。当行为人作为规范的缔造者时,就和他人确立了这种理解。因此,他们之间只能以理解(“交谈”)的方式,与法律规范发生偏离。在民主社会,每个人都可以谋求各种规范的改变,但是,也必须诚实地注意到他人权利的存在,交往性地参与这种理解的过程。如果行为人破坏了规范,就否定了规范赖以存在的根基——诸参与者的理解。行为人不按照他人的理解行事,就是通过自己犯罪的形式表现出对他的不诚实,缺乏这种诚实,就是实质的责任。
就客观归属论而言,罗克辛认为,这一概念使得对行为的结果归责,取决于“在行为构成的作用范围内实现了一个不可允许的危险”,并且第一次使用一个以法律评价为导向的规则性工作,来替代因果关系所具有的自然科学的范畴。而沃尔特将结果犯中的不法定义为:依据法秩序的禁止的危险制造,并基于该危险和法益侵害的发生有关系的场合。根据他的这一观点,行为无价值的典型不是不能未遂,而是有客观的危险化;而且,结果无价值不仅再次被赋予不法构成的机能,而且以纯粹的客观归属为根据,和人的不法相互独立。
在笔者看来,仅仅看到以上变化,还不能把握目的合理主义刑法学转变的真正原因。事实上,德国刑法学之所以在1970年之后发生这种变化,与当时的整个社会思潮有密切关联。在此之前,本体论思想对人们影响甚大,正如伽达默尔指出:这种“随同十九世纪精神科学实际发展而出现的精神科学逻辑上的自我思考完全受自然科学的模式所支配。”可是,“即如果我们是以对于规律性不断深化的认识为标准去衡量精神科学,那么我们就不能正确地把握精神科学的本质。社会—历史的世界的经验是不能以自然科学的归纳程序而提升为科学的。”
或者,“人们从科学理论中获知,不能单以自然科学的标准和范畴去观察和评判世界。人们甚至发现,即便在自然科学领域,也不可能处处排除知识的主体性。”
正是基于这一发现,1970年以后的西方哲学发生了一个重要的转向:政治哲学迅速兴起。与之相联系,后现代主义从三个方面对以往的哲学思想进行了批判:一是反对将真理置于知识的金字塔顶端,主张多元化;二是反对以理性看待一切问题,提倡思想是社会存在的“函数”;三是反对普遍主义,主要包括现代化与西方中心论的观点。
在这种背景下,法学面临的问题是,“限制立法和法律适用中的任意,这关涉发现法中的‘不可把握性’。只要人们坚持要么选择自然法,要么选择实证主义,不考虑第三者,就不可能有一个令人满意的答案。”
这样,在刑法学中就开始尝试着放弃存在论的思维方式,转而凸现一种以人或者人类共同体为基本标准的体系。而客观归属论中的所谓“法律评价”以及预防责任论中的“一般预防”的设定,显示的就是以共同体为中心的体系性思维方式。
目的合理主义的转向是值得肯定的。不过它的体系性思维方式还是具有一定的局限性,这一点亦为这些学者所觉察。
但在笔者看来,这种思维方式还具有明显的保守性,它还没有摆脱存在论思维的影响,是单纯以共同体为中心,似乎与当代哲学的基本内容也不融洽。这一点今后还需要进一步研究。
递进式是理论界对德国犯罪构成特征的直观描述,它的典型构造是依次对三个要件进行判断:第一层次的要件是行为的构成要件符合性(或译为构成要件该当性),主要考察行为事实是否符合犯罪的构成要件(主要看行为、结果、因果关系以及构成要件的故意和过失等)。如果行为事实符合构成要件,就进行第二层次要件即违法性判断,考察行为是否具有违法性。通常,行为符合构成要件就具有违法性,但是,例外的违法性阻却事由也是存在的,如正当防卫、紧急避险等。在违法性肯定的基础上,还要进行第三层次要件即有责性评价,主要评价行为人是否有非难可能性。一般情况下行为人有责任,但是如果行为人没有责任能力、没有故意、过失以及没有期待可能性,就没有责任。总体上看,只有当行为人的行为既符合犯罪构成要件,又没有阻却违法或责任的事由,就构成犯罪。这种理论构造在许多大陆法系国家和地区都有影响,如意大利
、韩国、日本以及我国台湾地区的犯罪构成基本结构都是递进式的。今天,对于我国传统犯罪构成理论形成最大冲击的异议,亦是受其启发并以其为最锐利的武器。
递进式构造的确是一个具有许多明显优点的体系,正如一些研究所显示的那样,它的诸多优点最终落脚为它是一个具有逻辑导向的动态性或者立体化效果的体系。因为,对我国与两大法系的犯罪构成要素的对应性研究说明,它们在要件、要素意义上描述犯罪规格具有相同的功能,但这种描述功能是第一层次的。区别在于,我国与这两大法系在犯罪构成上的结构有本质性的差异,前者是一种封闭型的结构,而后者是一种开放型的结构。后者具有前者所缺乏的逻辑导向功能,更有利于实现刑法的公正目标,或者实现刑法人权保障的机能。
由此我们可以确信,对于犯罪构成以及刑法目的的实现而言,犯罪构成的结构方式是一个不容忽视的因素。
也许正是基于这种确信,有学者提出了一个颇具代表性的命题:“判断犯罪构成理论是否科学的标准,不是看犯罪构成描述犯罪规格的功能,而是看犯罪构成的逻辑导向功能,犯罪构成的逻辑导向功能直接关系到刑法功能的实现程度,这是一个最为基础性的认识。”
这个命题在某种意义上延续了前述观点,但它隐喻着这样一个前提:在不同的犯罪构成之间具有科学意义上的可比性,其中只有一个结构是最好的。这个前提体现出论者对于理性的自信与对科学的崇拜,所以在空间和时间两个维度之内,论者忽视了犯罪构成中存在的共时性向度与历时性向度。
就共时性向度而言,论者所持的科学性标准具有合理性无涉的性质,至少在其论述中看不到这一点。但是,社会科学的科学标准必须承认合理性,规范评价正是合理性标准的产物。规范评价之所以进入到社会科学的殿堂中来,正是因为科学的内涵发生了变化。在以往,“科学性问题通常仅仅被看成是一个‘真’的问题即真理性问题,但是从对社会的认识和评价方面来看,其实它还有一面,即合理性问题。”
合理性评价使犯罪构成在谦抑性实践中受制于刑法的社会机能。递进式构造是否具备作为社会选择项的合理性条件,在实践方面还要取决于它能否适应社会现实的要求。看不到这一点,就不可能看到犯罪构成的共时性向度。
在历时性向度方面,论者对结构的逻辑导向功能的重视,使其忽视了要素本身所具有的相似的引导效果。论者是这样理解和阐述递进构造的逻辑导向的:构成要件该当性的符合是一个前提,具备这一条件是定罪活动的开始,这是罪刑法定的要求;具有了构成要件该当性即符合刑法分则对某一具体犯罪行为事实的描述,才能进入违法性的审查阶段;对具有违法性的行为才开始进行有责性判断,落实罪责。这种犯罪构成结构的三个归责阶段层次分明,给实践以明确的指导。
这也是在我国最具代表性的一种看法。它的问题是过高地赋予了逻辑顺序的功能,遮蔽了要素在犯罪成立中应当被赋予的引导性机能。结果,我们可以发现,除了要素被陈示的逻辑有顺序之分外,在犯罪成立具体问题的论述上,它并没有表现出和耦合式构造的实质性差异,它们都是围绕着犯罪的本体性要素是不是存在而展开的,都属于本体性构造体系。事实上,受哲学转向影响的德国犯罪构成理论在发展中值得关注之处,是它建立了一些引导对本体性要素的确立进行论证的程式性内容。看不到犯罪构成的历时性向度,就难以把握犯罪构成理论变化的可能方向。
递进式结构的共时性向度是在围绕刑法目的开展的社会实践中不断表征出来的。关于递进式构造在实现刑法目的中的作用,王志远博士有一个敏锐的判断:“立体化的犯罪成立理论为正确地形成作为解释前提的观念原则提供了结构上的保证。”
上述重视逻辑导向功能的理论,也基本上能体现出这一立场;遗憾的是,他们却颠倒了刑法谦抑性精神和犯罪构造之间的关系。当我们把谦抑性作为刑法的精神或者价值时,已经预设了这样一条法律实用路径:谦抑性作为法律所致力于获得的一种品质,在实践中化身为一个观念,指导着法律的运作体系,在构造犯罪的认知模式时亦应以追求它为美德;但是,这是以谦抑性本身的存在及较高的程度为精神基础的。而在谦抑性精神比较稀缺的社会中,无论采用何种方式构造犯罪论体系,都不足以确保上述路径的通畅。个中道理很明显,犹如欣赏波提切利的《维纳斯的诞生》一样,有人看到了圣洁,而有人看到了淫秽;无论多么完美的现代犯罪构成体系,在提供给专制政体下的法官适用时,他非但不可能根据现代人的初衷运用它,甚至还可能朝着与现代人的期待相反的方向使用它。可见,过高地评价犯罪构成在确保谦抑性价值实践中的地位,希望通过对犯罪认知模式的完美构造来实现谦抑性,是本末倒置的理论企图,它会遮蔽法律所处的社会政治结构和文化环境所构成的外在张力。
在以中国刑法为参照样本的建构性研究中,社会性张力被屏蔽在文本的形式推理之外,以至于递进式结构的功能没有得到较为全面的衡量。无论是陈兴良的“位阶论”,还是王志远的“比武场论”,或者徐建峰的“双边对话论”,抑或是宗建文及其他学者所主张的类似于英美刑法的“控辩论”,都在试图为被告人开辟说理的言路和空间。
这是一个意欲解构笔者称为以法官为中心的“独角戏场论”的理论动向。与当前较为盛行的关注中国犯罪构成论中要件排列顺序的理论路径相比,这些理论可能更深刻地接近了犯罪构成中的核心性问题。然而,它们没有关照到对犯罪构成评价有影响的社会事实:在我国刑法建制中并没有形成充足的谦抑性精神基础,而且近几十年以来中国的社会结构处于一种极度不恒定的状态中,由此形成的维护社会稳定这一政治发展的重要要求,使刑法的社会保护机能始终处在法律生活的中心视阈。在这种背景下,被告人所享有的自行辩解的话语权,在巨大的社会舆论中难以形成应有的张力,而法官生存其间的社会结构对其产生的制约,以及法官自身令人不能称意的业务素养,亦使他们很难将谦抑性精神引导到司法过程之中。所以,即便我们现在使用递进式的理论构造,亦无法保证实现我们所致力追求的目标。可见,上述目前有重要意义的理论,因为没有考虑到社会既定价值要求对于犯罪构成实践的外在影响,从而不能为递进式犯罪构成的证成给出一个有说服力的论证。
退一步说,即便我们假定递进式构造具有上述功能,也必须注意,犯罪构成的选择并不是法学家的一种理想追求,它还必须适应由社会发展和变革而产生的结构性现实要求。在这方面,递进式构造至少在今天可能与我国当下发生的社会变革是不相适应的。在现代飞速变化的世界结构中,中国的社会变革能为世界所瞩目,说明我们的变革是以一种非同寻常的速度和规模推进的。这种变革方式必然会遭遇到诸多社会问题。但在以发展作为时代主题的中国,为了继续维系发展所必要的速率和效率,国家不得不动用必要的政治和法律措施为之提供相对稳定的秩序结构,此时的刑法必须具有应对这场复杂社会变革的高效率。而递进式结构包含了繁琐的学理成分,过于复杂且难以领会,
在适应社会高度发展要求方面存在着如西原春夫教授所指出的明显缺点。中国的社会发展和变革还需要历时多久,这是一个当下不可能有答案的问题,因此,递进式构造在我国很难获得实践性的理论支持。尤其是对递进式结构的膜拜,由于难以避免沦入形式主义的窠臼,结果可能从另一种意义上给刑法的两种机能招致双重削弱:一是在定罪的要件遴选时限制犯罪的成立范围,削弱刑法的社会保护机能;二是在责任衡量时忽视犯罪的具体情由,削弱刑法的人权保障机能。
在围绕经典递进式构造进行论证的过程中,我国学者普遍没有对这一构造的历史演变予以必要的关注和论述,特别是对自二十世纪七十年代以来所发生的重大变化没有给予应有的分析。因此,犯罪构造的历时性向度基本上没有引起学界重视。
哲学思想的发展与德国犯罪构造论演变的关系,可以使我们更深透地认识德国犯罪构造发展的深层原因与基本趋势。
基于此,我们才可能更好地把握随着社会思想而派生出的历时性向度。
除去非合理主义理论(因为这是一种受纳粹思想所支撑的体系),值得我们关注的另外四种体系在表象层的变化是:
第一,犯罪构成从“客观的构成要件—违法要素”(新康德主义之前)扩展为“主客观构成要件—违法要素”(目的主义);第二,对构成要件的要素从重视经验判断(自然主义)转为重视规范判断(新康德主义之后);第三,违法性从形式判断(自然主义)转为实质判断(新康德主义),再到行为无价值的违法观(目的主义),然后是多元整合的理论观(目的合理主义);第四,责任论从心理责任论(自然主义)过渡到规范责任论(新康德主义之后),再到责任预防论(目的合理主义)。在这个理论发展的历程中,要素的地位不仅没有被忽视,反而被加强了,这表现为:第一,在具有罪刑法定主义的边界性效果的构成要件符合性部分,充实了主观要素和违法性要素,而客观归属论的地位也得以确立起来;第二是采取实质的违法观,提出了一些超法规的违法性阻却事由等要素;第三,在责任判断中增加了期待可能性要素,或者增加了一般预防和特殊预防方面的要素。
这种趋势是基于对规范性判断的重视而发生的,它反映了刑法文明发展之于犯罪构成理论的一种影响,暗合了犯罪构成理论及其结构本身的运作特征和基本规律:犯罪构成理论的结构及其要素在司法认定犯罪中不仅具有边界性的影响力,而且具有一种引导对犯罪构成事实进行开放性或者规范性判断的功能。对此特征或者规律,在李洁教授提出“犯罪构成既是法律规定又是理论体系”,并得出“犯罪构成的法律表现与理论表现不完全同一”的结论时,就已经做了令人信服的论证。
从而在我们构造犯罪构成理论体系时,要致力于建构一个有别于法定的犯罪构成且有助于刑法适用的体系。这些理论主张得以构建的知识谱系既不是新康德主义,也不是目的主义,而是一种经由当代哲学思想所形成的目的合理理论脉络。
自二十世纪七十年代以来,西方法学在反思现代哲学的思潮的过程中,开辟了一条探求、发现并确立正确、有效的法律规范的道路。特别是诠释学为法学指出了另一条新路径和新方式。比如,伽达默尔提出,法律诠释学“它的任务并不在于理解通用的法律条文,而是寻找合法性(Recht),也就是说对法律进行解释,从而使法治能完全渗透到现实中去。”
哈贝马斯也认为:“诠释学之所以在法律理论中有一个独特地位,是因为它通过以情境主义方法把理想置入历史的传统关联之中来解决司法的合理性问题。根据这种解决方案,法官的前理解受到一种伦理传统情境之传统主题[Topoi]的影响。”
法哲学作为探讨正义的学说,要解决其两项根本性问题,即什么是正当法以及如何认识和实现正当法,
法律逻辑和方法论的目标从而发展为“发现(在人的认识允许的限度内的)‘真理’,作出妥善说明理由的判断。”
正因如此,“越来越多的程序正义论得以贯彻,它们将‘正确之法’视为法律发现(Rechtsfindung)过程的产物。”
最终,程式化结构的犯罪构成体系作为一种理论趋势,反映出当今法哲学发展的必然。
犯罪构成理论的基本任务从两个方面促进了程式化结构的形成。第一个是进行更充分、合理的事实判断,即根据立法的明文规定,为犯罪的认定提供一个由基本要素组成的结构体系,以便有效地对某种客观事实是否成立为法律规范中明示的构成事实进行合致性判断。比如,甲出售《维纳斯的诞生》是一个客观事实,法官能否将这个客观的事实评价为我国《刑法》第363条或者第364条的构成事实,取决于对其中一个关键要素的判断:这幅画是淫秽图片吗?经验无法为这一判断提供合理的解答,它需要司法人员在一定价值体系的导向下进行选择。而类似问题在整个法律思维和论证中都构成中心论题,注释刑法学所研讨的疑难问题无不是在进行这方面的证成性论证。我们借此可以提出一个大胆的命题:刑法判断在根本上是规范判断。这决定:犯罪构成中的事实要素不过是规范判断的对象和目标,犯罪构成理论要为这一目标的实现提供方法论上的支持。因此,刑法规范中的明定构成要素成为犯罪构成理论结构中的元素,其意义在于为法律论证预设一些基本目标和限定,而如何才能进行充分、合理论证则是在实现该目标的过程中始终需要讨论的问题。在这方面,经典递进式和我国耦合式的犯罪构造理论,均重视犯罪成立的各种本体性要素是否充足或者存在。它们之间在方法论上没有本质性的区别,耦合式构造在这一点上也没有暴露出致命性的缺陷。
第二个是进行更公正、合理的事件判断,主要是根据规范的目的呈现出在规范中被文本所隐蔽的重要成分,从而对由各种事实所建构的事件做出社会评价。法律文本不可能完全反映规范的目的,在文本中必定还有一些为文字所隐蔽的、于规范目的的评价而言重要的因素,司法判断中必须发现并揭示这些成分。在一般情况下,由于在对事实进行规范性评价时,已经必然性地发动了存在于生活和社会观念中的价值评价体系,所以充分、合理的事实评价已经开启了公正、合理的事件判断的大门。例如,体育竞技是违法阻却事由,在世界各国(包括我国)还没有听说一个拳击选手因为在比赛时使对手受伤而受到刑事司法调查,除非他在比赛中故意咬掉对方的耳朵或者鼻子;因为已经有一个明确的社会伦理规范存在于司法人员的观念中,无论是否存在某种相关的理论结构,它都会在法律思维中发挥着类型性的评判效果。可是,正如构成事实和客观事实存在着不合致的情形一样,由于社会结构的复杂性和价值结构的多元化,法官也不可避免地会面临一个有争议的事件,比如在遭遇到以生命对生命这样特殊的紧急避险的场合时,是把它作为违法阻却行为处理还是作为责任阻却事件对待呢?类似问题可以通过立法提供具有约束性的强制规定以消除异议,如德日刑法在立法时就明确规定它是责任阻却事由还是违法阻却事由。但在法律对此没有规定的场合,法官显然需要为自己的判断提供具有可接受性的解释。这在理论上就提出一个与之相联系的任务,即要为司法裁判提供一个论证上的指导规范以促使有效结论的达成。对于这个问题的解答说明,理论结构具有构成要素本身所无法企及的一种功能,所以,它不可能存在于要素之中。如果理论结构被当成构成要素体系化的一种结果,它将不可能具有理论生命力,因为它本来的张力最终将为要素所消解。换言之,理论结构的生命力在于为进入要素体系中去提供一个论证言路,使要素体系最终具备有效性和可接受性。
以上两种使命的结合将终结一种只重视本体性要素构造的理论体系,并使程式化结构在犯罪构成理论中的发展具有一种可能和趋势。当前德国犯罪构成理论中,一个最能明显体现程式性构造动态的内容就是客观归属论。客观归属论的基本构造是:(1)行为人的行为制造了不被容许的危险;(2)这个危险在具体的结果中实现了;(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内(规范的保护目的)。
只有以上条件满足了,我们才能将一个结果归属于某个行为。比如甲强奸乙,乙因为蒙羞而自杀,那么,乙的行为结果可否充足我国《刑法》第236条第6项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”呢?在过去我们将这一判断委之于经验判断,考察甲的行为和结果之间是否有条件关系,或者是否有必然联系,结果一直不能予以合理的解释。而客观归属论显然不是构成要素,它亦不为这个判断提供一个绝对的标准或者结论,而是建构了一个开放的判断程式,将司法认定过程一步步引导到最终的结论面前。另外,期待可能性通常也不是法律明文规定的要素,但作为新康德主义的产物,在犯罪构成理论中被当成责任判断的要素,在一定程度上也显示出相同的程式化功能。
但是必须指出,犯罪构成作为一种确定犯罪是如何被确立起来的体系,并不能完全担当刑法的目的和任务。这个问题在犯罪成立之后就越发清晰地显现出来:那就是基于非难可能性的评价或者基于特定预防观的要求,需要对犯罪人进行个别化处理,这一过程应当是在犯罪成立之后进行的,那么它能否被嵌入到犯罪构成体系中来呢?这一点也是当下中国刑法实践所面临的一个极为棘手的实践难题。虽然德国古典犯罪构成理论向规范责任论的过渡已经反映出理论和实践均在自觉地应付这个难题,但是,直到目的合理主义刑法学,对这个问题还是没有妥善解决。笔者认为,只要在犯罪构成体系中讨论犯罪人的个别化判断问题,这个问题就不可能得到妥善解决。笔者主张应当将关于犯罪人的责任判断从犯罪构成中分化出来,同时为它提供一个和犯罪成立具有类似特征的程式化结构体系。在相同问题上,英美刑法中宽恕的辩护事由没有引起我们的重视,而宽恕辩护正好为这类问题的解决提供了一个可能的程式化路径,完全可以作为一种有价值的参照。
综上所述,可见大陆法系刑法学(包括犯罪论)的发展趋势基本是:一是研究方法由唯理理性主义转为经验理性主义,二是定罪方式由形式化向实质化扩展,三是犯罪人的主体性在刑法学中不断被显现出来。进一步我们还可以说,刑法学的历史是人的认识发展史,其中关键性的因素取决于我们如何认识犯罪和对待犯罪人。早先的自然主义以为通过形式要素的模式可以达到这一目的,是因为当时的人们所持的是过于自负的科学观和理性观。当人们发现自己的认识能力有限时,社会主体的价值意义才受到真正重视,纯形式化的刑法学幻想也随之破灭。不过,新康德主义认为价值是外置的,所以其理论是软弱的;而目的主义将价值标准内定化,虽然在体系上和前者的区别不明显,但是,它意识到问题的核心所在,使刑法学开始放弃存在论意义的思维方式,并为目的合理主义的发展开辟了道路,犯罪人的主体属性才随着社会主体的显现而在刑法学中反映出来。
以上研究表明,刑法的未来发展,要适应哲学思潮的发展,具体而言要根据目的合理主义的思考方式,并突破该主张的现有认识局限。必须注意的是,我国刑法学基本上还停留于自然主义体系阶段,其明显的论据是在因果关系问题上沿袭自然主义的科学观,主流观点认为因果关系是一种担责的必要条件;
在犯罪主观的构成要件上采用的是心理责任论的一套评价机制。
针对这种现状,以下就犯罪构造的未来提出笔者个人的一些展望。
首先,要重视犯罪构成要素中的规范性或者价值性含义。在以往我们通常认为犯罪构成的要素是无价值的事实要素,这种观点现在有所变化,而认为犯罪要素是记述性与规范性的统一。但是,刑法科学总体上属于精神科学,其中的许多争议都是理论性的而不是以经验为根据的。“而法官必须尽其所能,坦率真诚而非隐晦虚假地为整个社会‘发现’只有他才能理解的法规或先例后面的某些法律。”
因此,刑法应当主要关注的是要素中的规范性问题,而不是哪些要素是规范性的,哪些要素是事实性的。为此,刑法学必须发展出一种能充分阐释这些规范性要素的体系。在这一点上,现代刑法学还需要进一步的讨论和对话。
其次,合理把握形式要素与实质要素的界限与一致性。以往的德日理论过于重视形式要素,而我国理论过于重视实质要素,就罪刑法定主义的语境和解决纷繁复杂的社会矛盾的需要而言,它们都不可取。在这方面,笔者认为可采取新的罪责构造方式,将责任从犯罪论中分离出来,在犯罪论部分以不突破形式的罪刑法定的界限为主,但在责任评价阶段,无论是以行为的可能性还是一般预防为根据的责任构造,都能更好地结合目的论与价值论的优点,并克服价值相对主义的弊端。例如,采取期待可能性作为犯罪成立之后的具体评价,在原则上不突破罪刑法定的界限,同时兼顾对行为人的具体评价,其结果可能会合情合理。
再次,实现客观要素与主观要素的统一与融合。现代刑法的评价立足点是行为,行为是刑法理论构造的基本线索,是刑法实践和刑法理论的基点;不过,这并不意味着刑法就可以忽视或者否定行为人的要素。可是在大陆法系刑法学中,犯罪的主观构成要素和客观构成要素并没有得到很好的融合,笔者认为这和行为的本质观有联系。在此,我们似乎应当提倡一种“规范意识显现的行为”概念。
这种行为概念凸显了一种主体性的思考,跟本体论意义上的行为概念有着本质的区别。在这种行为概念之下,犯罪的客观方面应当由客观归属论来阐述,而不是仅仅在结果犯的场合适用该理论。如此一来,就将尽可能地把一些原来的主观性要素进行客观化处理,最大限度地避免其中可能遭遇的不确定性或认识争议。