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在刑法理论研究中，无论是研究犯罪还是研究犯罪构成问题，都得厘清它们之间的关系。就概念而言，问题似乎没有继续研究之必要，因为我们对于犯罪及其理论、犯罪构成论的含义还有它们之间的差别，似乎并不陌生，界定得也比较清楚。不过，这仅仅是一般意义而言的，如果深究的话，它们之间的关系还有更深层次的差别和关联。
犯罪证成是证明一个人的行为构成犯罪的过程和内容。犯罪证成是研究犯罪论体系时应当优先解决的问题。人类社会不同于动物世界的一个重要法则在于，动物世界中的“弱肉强食”是自然形成的法则，而具有理性和人性的人类则往往通过正当性论证来确定其法则的有效性，暴力只是保留到最后的不得已手段。在司法实践中，人类社会也就必须有效遏制司法暴力、司法滥权，并尽可能为司法活动及其结论提供有效的正当化证明，犯罪证成就是在这样的政治基础上形成的。
在过去很长一段时期，刑法学者倾向于从“实质—形式”二分的角度处理这个问题，也就是对犯罪从实质上和形式上进行定义，并将犯罪构成作为形式犯罪概念的一种表现形式。这种分化处理的方式影响很大，以至于今天在刑法学中出现了两个影响广泛的理论进路，即“实质——形式”刑法观之争。但是，这样一种分类导致很多潜在的问题为刑法理论概念所包裹，无法得到有效释放和说明。例如，如果按照形式的观点，违法性也只能是一种形式而不是实质的评价。但是考察违法性理论在大陆法系的历史发展，我们发现情况正好相反，因为形式违法性论一度具有重要影响，但是在今天，形式违法性的判断基本上已经异化为构成要件符合性的判断，
因此在违法性的范畴中基本没有形式违法性的余地。之所以会出现这样的误解，是因为我们依据“体系意识”，对于哲学上的形式和内容作了过度的解读，以至于把问题导向了一个无法消解的所谓“辩证”但并不符合现实需要的境地。在认识的结构中，笔者长期以来奉行的最基本图式是“主体——客体”图式，脱离了这一图式的认识方式似乎是无法解决问题的。但是，在认识主体对客体的认识过程中，还必须高度重视认识过程中必不可少的另外两个重要因素：一个是认识的中介因素，一个是认识的主体意向因素。
首先，语言是不可忽视的认识的中介因素。一方面我们需要语言作为沟通的媒介，另一方面，语言作为媒介也起到了指称或者表征认识对象的效果。例如在刑法中，我们通过“犯罪”这个概念，来指称或者表证那些具有严重社会危害性的、触犯了刑事法律而依法应当受到刑罚惩罚的行为。但是，语言并不能完全指称或者表征犯罪。因为在这个时候存在一个犹如罗蒂所谓的“钵中之脑”的问题。这个问题表明我们使用的语言不能真正指称或表征任何外部事物。我们的整个感觉系统、发送给神经末梢的活动信号，以及由“语言输入规则”同作为输入信号的感觉材料等相联系的、由“语言输出规则”同作为输出信号的活动信号相联系的思想，不管是以语言为中介的，还是以概念为中介的，它们同特定外物之间的联系并不可靠。所以认为“钵中之脑”指称外部事物，是完全没有根据的。
其次，应当注意到认识的意向性要素。在认识过程中，必要条件或首要条件就是认知主体的意向。
一条蚯蚓在沙地上或许可能会扭扭曲曲“画”出一个丘吉尔的图像，但我们不会承认这是一幅画作，它纯粹只是一种巧合。因为只有人的思想具有意向性特征——它们能积极地指称客观事物；而物理的东西本身都是没有意向性的。
认知主体的意向性表明，在针对客体对象的认知过程中，本体的东西固然很重要，但是认识主体的意向同样起到某种决定作用。对于刑法而言，这一点同样重要。犯罪在我们关注的视野中，首先表现为它本身系刑法所确定，成为一个供我们观察和评价的本体性对象；其次，它还表现为人们对于自身命运和生活遭受不幸的一种理解，也体现为人类对生活方式的一种态度。这种态度对于一般人和犯罪人都是如此，犯罪人要通过这类行为表现自己，实现自己的目标，一般人则要借此与犯法者划清界限，以表明整个人类共同体对违法者的否定。犯罪理论是研究犯罪和刑罚的理性活动之结果。与其说犯罪是严重危害社会的违法行为，不如说犯罪是在人类的社会整体意识中被限定的、具有某种严重社会危害性的违法行为。
犯罪观念的明晰，取决于犯罪证成的态度和方法，犯罪构成理论不过是实现犯罪证成的一个重要的理论体系。而犯罪证成的态度和方法却极其丰富。犯罪证成作为事实和规范之间的桥梁，要确保司法人员顺利实现从客观事实到规范事实的涵摄，其前提是对客观事实进行有效证明。当然，实体刑法中的客观事实证明和诉讼刑法中的客观事实证明并不一样。以因果关系分析为例，在刑事诉讼中，司法人员不仅要证明条件关系的存在，而且很多时候需要在数个条件关系中进行选择和取舍，取舍条件关系的背后因素往往是刑事政策，或者说法律价值。在此意义上，我们可以说犯罪理论是哲学认识论和价值论在刑法场域的结合体。人类社会发展出何等程度的认识论，就会有何等程度的犯罪论；人类社会价值论如何，就会铸就相应的刑罚理论。而犯罪构成论作为一种特殊的犯罪理论，不但体现认识论的发展成就，更重要的是它表现了我们在科学上的一种态度，这种态度决定了我们选择何种理性工具去建构认识犯罪和分析犯罪的模型。例如，在客观因素中，有些犯罪只需要行为，有些犯罪只需要造成了危险，而有些犯罪还需要造成特定的实害后果。其中道理何在，恐怕只有我们对于犯罪的态度才能给予简洁明了的解释。
其次，总结前面所说的，可以看出我们对犯罪的态度对于犯罪理论和犯罪构成论具有决定性的影响，而犯罪理论和犯罪构成论必须致力于深刻揭示一个特定时空结构中社会整体对于犯罪的态度。而犯罪理论为犯罪构成论提供了理论根据，我们可以认为犯罪构成论是犯罪理论的集中表现，反过来，犯罪理论的现状形塑了犯罪构成论，决定了犯罪构成论的发展方向。
正是基于以上认识，我们认为，应从犯罪证成的历史分析中找到一些思路。下文拟分析犯罪观念的历史发展，并重新厘清犯罪证成的历史图谱。在正式开展研究之前，必须注意的一个历史前提是：犯罪不是上帝造人时的必然“产物”，它是一种特殊的历史现象，因此，犯罪的出现具有时代色彩。今天，我们用各种手段研究所谓犯罪圈的范围或者所谓的犯罪化与非犯罪化问题，同时还包括视角上的多元，如道德视角、利益视角、衡平视角或者价值视角。但是，这些都不过是一种现时的东西，它只能为我们提供当前时空结构下的一副或几幅静态的“平面图片”，无法为我们提供不同时空结构中关于犯罪的不断转换的动态场景。也就是说，在规范法学中，对犯罪的研究缺乏历史这样一个相当重要的视角。历史视角的缺位，使得我们不能正确理解犯罪观念如何在人类社会出现，我们很多关于犯罪的观点的社会效用也大打折扣，在某些时候，刑法甚至偏离了以犯罪问题作为唯一焦点的根本目标。下文试图还原犯罪概念形成的独立的历史轨迹，在此基础上提出今天我们讨论犯罪化或非犯罪化问题时应当注意的若干重要的隐性问题。
很多地区和国家的历史都表明，在古代社会，刑法和其他法律往往混合在一起，甚至也有过法律和宗教、道德共同栖息在某种规训中的情形。我们从中得出的结论是，在古代社会，刑事立法比其他立法发达。十九世纪英国著名法学家亨利·梅因（Henry Sumner Maine）曾说过：“我认为可以这样说，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。”
我们是否可以换一种角度，认为这是因为古代人还没有来得及区分犯罪和违法、罪恶这样的概念呢？如果我们觉得这样的假设有意义的话，那么犯罪概念是在何时出现的？原因何在？毫无疑问，在西方的法治语境下，这是一个比较难以解答的问题，但它是一个值得关注和研究的有趣的问题。为了研究这个问题，我们需要做一个限定，即下文所讨论的犯罪观念或者概念应当是一个现代意义上的、通过刑法所确定的独立概念。笔者认为，不是说中国古代没有犯罪的概念，而是说犯罪作为法律体系中具有明显独立地位的概念，在中国古代刑法中是难以发现的。因此，下文讨论犯罪观念的形成和独立的最佳途径，是依循西方法治发展的历史道路。
在比公元前六世纪更久远的欧洲古代社会，由于现代理性尚未觉醒，神话成为人类阐述正当性的最有力方式。正如周知的观点，在上古时代出现的《荷马史诗》和赫西俄德诗歌，为我们提供了大量有关西方刑法思想起源的神话故事。在史诗和诗歌中的“命令”、“习俗”以及“惩罚”等，蕴含着与后来的刑法思想有密切关联的观念。但是，这些观念在形式上还不能被称为刑法。因为，这个时候并没有犯罪的观念。在那个时期，“纠纷”是使用较为普遍的概念。“纠纷”一语较为客观地反映了当时的社会情况。由于国家观念远未形成，所以没有通过国家形式表达的犯罪概念，一切伤害被认为是在平等主体之间发生的，对错尚无定论之前，在无强力机关贴标签的情形下，“纠纷”是一个客观、中立的概念。
后来出现了“Themis”，这个词源自对神灵之间纠纷的解决。自裁判者出现后，“罪孽”是相对较为常见的概念，表达的是作奸犯科的意思。例如在上古时期，人们关于“犯罪”原因的理解有三种：第一是材质论。古希腊人将人分为五代。第一代人属于黄金一代，第二代人由白银造成，第三代人由青铜铸就，第四代人生活在肥沃的土地上，第五代人由黑铁制成。他们认为，构成人的材质不同，造成了人的“犯罪”。如第五代人，“他们彻底堕落，彻底败坏，充满痛苦和罪孽；他们日日夜夜地忧虑和苦恼，不得安宁。神祇不断给他们增添新的烦恼，而最大的烦恼却是他们自己带来的。父亲反对儿子，儿子敌视父亲，客人憎恶款待他的朋友，朋友之间也相互憎恨。人间充满怨仇，即便兄弟之间也不像从前那样坦诚相见，充满仁爱。”
第二是关系论。这种观点认为，“犯罪”是因神祇不睦所造成的。如在《工作与时日》中，有一种“不和之神”，天性残忍，挑起罪恶的战争和争斗。
还有一种传说是，由于普罗米修斯得罪了宙斯，因此宙斯不仅要惩罚普罗米修斯本人，还通过潘多拉将盛载灾难、疾病和罪恶的盒子带到人间，即“须知在此之前，人类各部落原本生活在没有罪恶、没有劳累、没有疾病的大堤上，命运三女神给人类带来了这些灾难。”
第三是意志论。这种观点认为，人类“犯罪”是因他们背弃了神灵的意志。“由于鱼、兽和有翅膀的鸟类之间没有正义，因此他们互相吞食。但是宙斯已把正义之歌作为最好的礼品送给了人类。因为任何人只要知道正义并且讲正义，无所不见的宙斯就会给他幸福。但是，任何人如果考虑在作证时说假话，设伪誓伤害正义，或犯下不可饶恕的罪行，他这一代人以后会渐趋微贱。如果他设誓说真话，他这一代人以后便兴旺昌盛。”
在此，我们也可以看到意志自由在形成罪行中的地位，进而发现犯罪决定论的早期胚芽。当时普遍的说法认为“犯罪”是不正义的行为，它违背了神的意志。无论何种观点，人类的行径都受到神意的操纵，此时，连责任概念都没有出现，无论如何是不可能有现代意义的犯罪观念的。现代意义的犯罪要求三个基本素材：一是法律的形塑，二是有实质的社会反映，三是存在责任。
另外，法律观念的不成熟，也导致犯罪概念无法通过清晰的方式表现出来。上古时期跟法律规范有关联之处，隐喻在如下两个概念中：一个是Themis，一个是Dike。在语义中，themis概指“制订法律的女神”。从法的作用角度来看，最初作为法神象征的themis同代表法律、法规的“神法”概念所表达的内容是一致的。“神法”的内容包括治理天国多神的秩序，规范人类在神面前的行为举止等。根据雅典法，仅在狄克的原文Dike这个名词词目下的内容就包括了整个司法行为过程的几种解释：法庭对诉讼当事人的传唤；由于某人受第三者伤害而要借助法庭或法院的职权来实现和重新调整与当事人之间的法律关系；对犯罪行为进行惩罚等公正行为。
还有学者提出：“the-mis是神的法律，dike是模仿它的世俗法律。”大体上可以说，这两个概念是当时的人对于规则在神的世界和人的世界进行区分的结果。不过，随着古代法律制度的出现和成长，“神的法律制度走向退隐之途，即使在荷马史诗中，themis的观念也在渐渐让位于dike。”
The-mis与dike表明古希腊早期还是一个没有法律意识的社会，另外，也不存在我们现代意义上的法律规范。如果可能的话，我们认为dike更多指称“习惯”。而指称“法律”的“nomos”则是后期希腊政治生活产生的一个伟大而著名的术语，它在荷马史诗中还不曾出现。
可见，在远古时期，因为人们对于犯罪的认识具有一种超自然的神秘主义色彩，所以相应的处理机制也具有浓厚的宗教色彩，这体现为当时的裁判者主要是祭司，而不是经过专业训练的法律人士。另外，神意报应的特色也能较为明确地显现出来。进一步说，如果人们尚不能对犯罪形成较为深刻、系统的专门认识，就不可能出现刑法这样的专门法；同时，缺乏刑法的支撑，犯罪观念也难以获得认同。
公元前六世纪左右，古代西方历史上发生了人类文明史上的两件大事情，即哲学家的出现以及民主立法，它们加快了犯罪概念从神话传说和宗教规训中独立的步伐。
彼时，在开放思想的推动下，古希腊出现了这样的一批思想家，他们不再满足于用神话故事来解释自然现象，而企图用自然的原因说明自然现象。这些哲学家之所以试图用自然的原因说明自然现象，是因为他们希冀从宇宙的恒定法则中发现人类社会生活的一般法则，从而为政治制度和法律制度的有效性做出有力的证明。第一个哲学学派——米利都学派——就出现在这个时期。这种试图从自然秩序中找到人类社会秩序的想法，在其后的若干世纪里，一直支配着政治和法律的理性思考。这种自觉的思考和探索，最终开创了一个新局面，即“人们渐渐地不再把法律看成恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西，为权宜和便利而制定，并且可以根据人的意志而更改。同样，人们还摒弃了正义概念中的形而上特征，并开始根据人的心理特征或社会利益对其进行分析。”
也是在那个时期，古希腊社会结构发生了变化，它完成了从氏族向城邦的过渡。在多数城邦中，社会结构的过渡是在平民与贵族斗争的推动下，通过一系列改革实现的。这一系列改革中的一个重要内容就是民主立法活动。古希腊最早的立法与个人立法者相联系，例如雅典的德拉古和索伦、斯巴达的莱克格斯、卡塔拉的卡伦达斯、洛克里斯的赞卢克斯等人的立法，莫不如此。但在民主城邦中，立法大多建立在人民投票的基础上。民主立法最终导致nomos含义扩展为法律。这个词包含了制定法和习惯。到了公元前五世纪，法律（nomoi）甚至成为希腊和其他“蛮夷”区别的标志，也成为希腊人引以为豪的资本。
此时，希腊人开始以恒定和公开的形式制定规则的活动，从而开启了人类早期的“法典化”时代。早期的立法者将法律规定铭刻在石碑上，向人们公布，代替了单凭特权阶层记忆的惯例。
不言而喻，哲学家的出现和民主立法对刑法具有深刻的历史影响：第一，因为犯罪是最不正义的社会表象，因此人们对于正义的理性探索必然会引发哲学家们以理性的态度思考犯罪，如后将述，事实也正是如此；第二，人类自觉的立法导致法律体系摆脱神谕规训，为后来的立法分化提供了基础，刑法的独立有助于形成独立的刑法知识体系；第三，理性思考和民主立法，导致祭司难以作为特权阶层继续把持司法审判，那么，国家就必然需要具有法律专业的人士或者运用其他专门化方式来定纷止争。这些影响必然共同促使人们以一种抛弃神秘主义的理性的方式去重新认识犯罪、认识刑罚。
事实上，在当时不仅已经出现了所谓的法律，而且法律在希腊人的生活中占据十分重要的地位。曾有一个关于希腊人法律生活的说法：“尽管自由，但不是在一切方面都自由；他们有一个叫法律的主人。他们对这个主人的畏惧甚至超过你的臣民对你的畏惧。”
西方学者罗米莉认为，公元前五到四世纪的文学传统中，“蕴含了一种普适法律（common law）的崇高观念，公民可以通过法律赋予他们自己秩序和自由，并从中期待秩序和自由。甚至在那时，自由就被他们定义为对法律的遵守。”
这些都表明法律或者崇尚法律的意识在古希腊的重要性和传统性，它无疑是希腊早期法学思想的现实基础。
随着人类知识的不断发展和形而上的哲学思想体系的成熟，“不公正”取代了“罪孽”，成为一种较为正式的、包含犯罪问题的概念。在公元前五世纪左右的智者中，流行这样一种观点，认为“欠债还债就是正义”，或者说“正义是欠债还债”；还有的认为正义就是“把善给予友人，把恶给予敌人”；有的认为“正义是强者的利益”，如此观点，不一而足。
犯罪被认为是违背了强者利益的行为，即“每一种形式的政府都会按照统治者的利益来制定法律，民主政府制定民主的法律，独裁政府制定独裁的法律，其他也一样。他们通过立法对被统治者宣布，正义就是对统治者有益，违反这条法律就是犯罪，就要受惩罚。”
例如德谟克利特使用“德性”或者“正义”表达相关概念，他提出，行善就是做有利于他人和社会的事，尊重社会的和他人的利益，就是德性或正义。贪赃枉法、盗窃行凶、危害社会和他人，就应该被“扑灭”。
他还说：“可恶的不是做不公正的事情的人，而是那有意地做不公正的事情的人。”
可见，在这个时期，“不公正”是一种包含“犯罪”概念的上位概念，但是它本身还有“不道德”的含义。柏拉图或许使用了“犯罪”的概念，在他看来，人的理性就是至善，同时，由于人具有理性、生气勃勃的部分和欲望的灵魂，当生气勃勃和欲望受理性领导时，人是节制的；反之，人就会犯下罪行。
每个人都有“非法的快乐和欲望”，有的人犯罪，有的人不犯罪，关键是人是否能受到法律和以理性为友的较好欲望的控制。但是，要看到，在柏拉图所记载的苏格拉底的对话中，诸如“盗窃”和“诈骗”后讨论的是“正义”或者“不正义”。所以，我们只能有限地承认柏拉图提出了“犯罪”概念，这个犯罪概念和中国古代法中的犯罪概念一样，至少在法律体系中不是独立的。
毫无疑问，苏格拉底在引导古希腊人的理性生活方面具有他人无法替代的作用。苏拉格底为当时的人们树立了这样一个目标：世界背后的、最高的本质是善，人们要以善为目的，去热爱真理和德性。但最有意义的尚不在此，而是他并没有正面回答什么是真的或者是美的，他通过论辩的方式引导人们进行正确的思考，对于推动理性生活更具有现实引导作用。柏拉图后来则将苏格拉底的追求发挥到极致。他同样把善当成宇宙的最高目的，当成各种理念所追求的最终目标，但他的进步则集中体现在，他意识到知识在实现善的道路上的重要性，同时将美德和知识等同起来，认为“美德即知识”。他提出用“理念”来建构“真”的或者“正当”的概念，这无疑将理性、理念指向了善。亚里士多德同样重视实现“善”，但也重视实现“善”背后的具体目的。但是考虑到政治学在科学体系中的至高地位，以及政治学（而不是法学或者刑法学）制定着“人们该做什么和不该做什么的法律”，所以主张政治学的目的包含着其他科学的目的，并且这种目的是属人的善。
他提出：“人一旦趋于完善就是最优良的动物，而一旦脱离了法律和公正就会堕落成最恶劣的动物。”
“所以，希望自己有能力学习高尚[高贵][是否应该改成（高贵）？]与公正即学习政治学的人，必须有一个良好的道德品性。”
他将美德置于人类生活的首要地位，并认为善的目的是实现德性或者美德。
上述历史文献也充分表明，法学至少在古希腊还没有成为独立科学，它附属于政治学和伦理规范。可以说，古希腊的刑法规范（包括犯罪概念）栖息于伦理规范之中。
但是，在此我们不得不再次提及亚里士多德，因为他在自己的《尼各马可伦理学》中，为我们提供了一种判断德性的模式。他的德性认知模式包括行为表现的客观系统和意愿表现的主观系统，以及似乎可视为亚系统的特殊问题群。
客观系统中，他把行为分为出于意愿的行为、违反意愿的行为和混合型的行为三类。在主观系统中，他重点突出的是人的意愿。他进一步提出：“然而，如果一个人做出的行为是出于意愿的，他就是在行公正或不公正；如果那行为是违反他的意愿的，他就不是——或只在偶然性上是——在行公正或不公正。因而，一个行为是否是一个公正的或不公正的行为，取决于它是出于意愿还是违反意愿。如果它是出于意愿的，做出这个行为的人就应当受到谴责，这个行为就是不公正的行为。所以，如果缺乏这种意愿，一个行为就可能尽管不公正，却算不上不公正的行为。”出于意愿的行为，是“一个人能力范围内的、在他知情的情况下，即在并非不了解谁会受到影响、会使用什么手段、会有什么后果（例如他要打的是谁，要用的是什么武器，打的后果是什么）的情况下做出的行为”，而且，在所有这些方面，所说的行为既不能出于偶然性，也不能出于强制。
特别值得一提的是，亚里士多德除了建构了一般性的德行体系之外，还提到了考虑特殊因素的亚系统。它认为亚系统是根据特殊或者例外的需要建立起来的，“这里的原因在于，法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。所以，在需要普遍性的语言说话但是又不可能解决问题的地方，法律就要考虑通常的情况，尽管它不是意识不到可能发生错误。”他所列举的例外事例包括：无知或者错误、意外等。如“交往之中有三种伤害。当受影响的人、行为过程、手段、结果都与行为者原来认为的不一样时，伤害是出于无知的，是一个错误。”
“如果伤害时没有想到会发生的，它就是一个意外。如果伤害虽然不是没有想到的，但做出这个行为的人却没有恶意，它就是一个过失（就是说，当行为的始因不在他自身时，他是出于意外而伤了人）。如果伤害是有意的，但是没有经过事先的考虑，它就是一个不公正。”
此外还有能和不能的问题。正因为德性或者恶在某种程度上决定于行动的能力，因此社会褒奖或者惩罚的对象只能是具有行动能力的主体，即“私人与立法者都惩罚和报复做坏事的人——除非那个人的行为是被迫的或出于他不能负责的无知的——并褒奖行为高尚[高贵]（？）的人，以鼓励后者，遏止前者。”
通过这句话，我们还必须发现包含在行动能力中的“认识可能性”。在具体论述时，他专门分析了醉酒肇事的责任，以及对法的无知。亚里士多德认为在这两种情况下，行为人应当承担责任，因为“如果一个人是应当对于他的无知负责任的，我们还要因这种无知本身而惩罚他。”因此，对于醉酒对肇事者加倍量刑，他无知的原因是他喝醉，而他本可以不喝醉；对于对法无知者，“如果一个人本应当知道法律的规定、并且获知它也并不困难，却由于不知道它而犯了罪，我们也要惩罚他。”
在有的西方学者看来，在古希腊著作中，距离自觉的法学理论最近的是亚里士多德以分析正义和平等为意旨的《尼各马可伦理学》第5卷。
在笔者看来，其贡献不止于此，亚里士多德的德行判断模式完全可以称得上是现代犯罪论体系的早期版本，这个版本有助于我们更深刻地从规范上理解犯罪。
犯罪概念不仅得益于哲学知识的发展，也有赖于刑法规范的形成和刑罚体系的独立。毫无疑问，刑法规范的出现直接树立了“犯罪”的形象，同时引导着人民对“犯罪”观念进行理解的内容和方式，从而简化了犯罪的证成途径。古罗马时期的《十二铜表法》为我们提供了较好的例证。《十二铜表法》是人类历史上已知的最早法典之一，罗马法的理论就来自这部法典。事实上，当时将法典铭刻于石碑上的做法较为普遍，因为这是一种较好地保存法律的方法，它比仅仅依靠少数人（祭司）的记忆要好得多。法典为公众所周知，它们让每个人知道应该做什么和不应该做什么。但是应该承认，此时人们还不可能完全将法典中掺杂的宗教的、民事的以及道德性质的命令排除出去。
尽管当时的刑法并不仅仅规定犯罪，但是，它们都毫无例外地将对国家和对社会的犯罪，与对个人的侵犯区别开来。有学者称前者为犯罪（climina），后者为不法行为（delicta）。
在非基督教的古代法律中，对于某些行为和不法行为，往往也认为其违背了神的指示和命令而对其加以刑罚。在罗马，从早期，教会法律学就规定了通奸罪、渎神罪以及谋杀罪的刑罚。国家对不法行为的个人用单一行为来报复。结果，在共和国初期，对于妨害国家安全或损害国家利益的每一种罪行，都有立法机关制定一个单独的法令予以处罚，这就是犯罪（Crimen）最古老的概念。此时，犯罪在观念上已经被设定为是一种涉及重要结果的行为。对犯罪行为，国家不再交给民事法院或宗教法院审判，而是专门对犯罪者制定了一个特别法令加以处理。
犯罪观念的出现不仅表象于特定的行为及其对象，而且也经由特定的后果从所有一般性的危害行为中分化出来。如《十二铜表法》中将盗窃罪分为显然的和非显然的两种，但为了理解这两种行为，还应注意到根据这两种罪行归类的不同而适用的显著不同的刑罚。“显然的窃盗”是指在行窃的屋子里被捕的人或者携带赃物向安全处逃避中被捕的人；如果他是一个奴隶，《十二铜表法》判处他死刑，如果他是一个自由人，《十二铜表法》判处他为财产所有人的奴隶。“非显然的窃盗”是指在上述以外的其他任何情况下被发现的人。对于这一类的罪人，旧法典只是简单地要求行为人双倍偿还所盗窃的价值。在当时，《十二铜表法》对“显然的窃盗”之非财产性处罚的严厉程度大大减轻了。但在财产性处罚方面，法律还是维持着旧的原则，就是对行为人处四倍于盗窃价值的罚金。至于“非显然的窃盗”，仍维持原来的处罚。
其结果如下文将要看到的那样，那就是导致罚金制度在很长一段时期内普遍存在。这也影响到我们对于犯罪的认识。
在公元前149年，古尔潘尼斯·披梭（Calpurnius Piso）颁布了一个制定法，该法名为“古尔潘尼亚贪污律”，适用于有关盗用金钱的案件。它被梅因誉为“真正的犯罪法”
但是，这依旧不能表明犯罪概念已经正式独立出现了，因为当时的裁判方式妨碍了人们对犯罪的理性认识。
犯罪是一个具有法律建制意义的历史概念，它从神话、伦理规范和宗教规范中渐次独立出来，并开始与人类社会的理性发生了密切关系。人类社会对于犯罪问题以及刑法秩序的探索，无疑促进了法律职业的发展，而法律职业的发展反过来也使我们能以一种更为理性的方式审查犯罪，而不仅仅是凭借我们的道德热情或者宗教热诚去建构犯罪。只有如此，犯罪构成才具备了成为理论研究课题和司法裁判工具的可能性。