下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
“方法”指通向某一目标的路径。在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的、可检验的和可控制的方式导向某一理论或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识。法律思维方法，便是用以思考法学问题的形式来寻找答案的方法或路径。用更加专业的术语来讲，即法律人根据现行有效的法律规范解决个案争议的方法。
在法律思维方法方面，两大法系在主要的方法类型上基本类似，法律实践中都会用到演绎推理和类比推理的方法。其不同之处在于，大陆法系国家的法官更习惯或主要使用演绎推理，这是由成文法法律体系自身的内在特点和结构所决定的，法律条文往往构成法官思考的出发点，通过一般性的法律规范，结合个案中所提取的案件事实，从而推导出判决结论。英美法系国家中的情形则有所不同，法官通常并不是从抽象的法律条文入手，而是从具体的个案切入，从既往判决的先例中抽取出具有一般化表现形式的法律规则，进而将该规则适用到当前的类似案件中，这是一种“从特殊到一般再到特殊”的归纳式思维。故而，可以说类比推理在英美法系国家中是一种主导性的法律思维方法。
演绎推理也被称作三段论式推理，是法律思维方法中的最常规形式。它以既有的法律规则作为出发点，通过涵摄技术将案件事实置于特定规则之下，进而演绎推导出结论。这是一种正统的“基于规则的推理”（reasoning with rules）模式，离开了法律规则这一大前提，整个推理就无法进行下去。尽管这一推理模式在后来受到了来自类比推理、等置理论以及法律论证等方法的挑战，但是如果离开了规则、抛弃了逻辑，这后面的三种推理方法均难以自足。
正是在这个意义上，麦考密克才极力捍卫三段论的基础性地位，“有些人极力否认法律推理从来都是严格的演绎性活动，如果这种否定试图走向极端，认为法律推理从来不是或者根本不可能是以演绎推理的形式而存在，那么这种质疑就是大错特错的”
。演绎推理的基本构造如下：
T→R（规则T的每个事例均可以产生法律后果R）；
S=T（因为事实S是T的一个事例）；
S→R（所以对于S也可以推导出法律后果R）。
根据这一模式，全部的司法活动就集中于为法律推理准备大、小前提，结论的得出不过是一种涵摄技术的运用，并且这一过程就是一种“规则→后果”的顺向推理。演绎性推理的核心环节有二：其一是找法，其二就是将案件事实与法律规范进行等置，以推导出案件的裁判结论。
以“四川泸州情妇遗赠案”为例，案件的基本事实是，遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，1996年遗赠人黄永彬与原告张学英相识并在外租房同居。2001年初遗赠人黄永彬被确诊为肝癌晚期并在临终前立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出售泸州市江阳区住房所获款的一半及自己所用的手机一部，全部赠与原告张学英所有。在遗赠人黄永彬去世以后，原告张学英诉至法院要求判令被告蒋伦芳执行遗嘱内容。泸州市纳溪区人民法院以及泸州市中级人民法院均以遗嘱内容有悖于《民法通则》（已失效）第7条所规定的“公序良俗”原则为由，并结合《立法法》关于“上位法效力高于下位法效力”之规定，作出了遗嘱无效的判决结论。
按照演绎性思维来看，大体上可以将法官推理的思路还原为以下几个方面：
第一，法官首要的工作是“找法”（discovery of law）。也可以说是“法律发现”或者“法律检索”，法官在本阶段的工作就是检索出所有能够调整本案或可能适用于本案的法律（这是广义的法律，既包括法律规则也包括法律原则）。很显然，由于本案是一个关于遗嘱继承的争议，那么法官的眼光很快便会锁定《继承法》（已失效），并能够轻易地找出其中关于遗嘱设定和效力的条文。同时，法官也会检索《民法通则》（已失效），从中可以发现两个重要的原则：一个是自愿原则，另一个是公序良俗原则。也就是说，这三者都有可能成为该案裁判适用的法律渊源。
第二，分析案件的法律争点。这一步其实就是在法律规定与案件事实之间建立起联系，使法律规定与案件事实从“不相适应”到“基本适应”再到“完全适应”，为下一步裁判结论的作出打铺垫。所谓“争点”就是大家存在争议、意见不一的问题，具体到本案即是“情妇或二奶能否成为合法的遗嘱继承人”。法官不能简单地凭借道德直觉认定该遗嘱因为违背社会公德而无效，单就遗赠这个法律行为来说，一个与被继承人有非法同居关系的情妇与正常情况下一个普通的继承人（比如说被继承人的近亲属、照顾被继承人生活的保姆等）的本质区别，在于其“道德上”受到非难的尴尬身份。问题的关键在于该遗赠行为的动机究竟为何，是“为了增进与维护和情人张学英的性关系”还是“为了感恩蒋伦芳对自己生活的照顾”。根据中央电视台法律栏目的采访，黄永彬是因与蒋伦芳的婚姻关系不合才离家出走的，结识张学英后两人同居并育有一女。此外，在黄永彬住院期间，张学英不但一直在身边照顾还拿出了自己一万多元的积蓄为其支付医药费，从常情、常理以及法理可以推断：一个将死之人立下遗嘱将其财产遗赠给与其同居的第三者，并不是（也无法）为了增进和维护二者的性关系，而更可能是出于感谢后者对其生活上的照顾以及对两人私生女未来生活的考虑才作此行为。无论怎样进行评价，这都难以构成违背社会公德或善良风俗的情形。
第三，结合大小前提推导出案件裁判结论。在澄清案件的法律争点之后，就进入案件裁判的最后一个阶段了，这时案件的裁判方向已经十分明了，法官要做的就是通过法律推理得出裁判结论。再次回到“四川泸州情妇遗赠案”，由于对黄永彬遗赠的法律行为的评价，并没有致使遗嘱违背公序良俗原则，因此可以初步排除对于《民法通则》（已失效）中公序良俗原则的适用，而径直适用《继承法》（已失效）的相关规定判决遗嘱有效，支持张学英主张获得黄永彬有处分权部分之财产的诉讼请求。
1.类比推理的一般模式
由于世界上并不存在两个完全一致的事物，所以区分相似性就显得必要且更加有意义了。现存多种关于类比推理的模式，为我们所熟悉的有：
（1）孙斯坦的五段论
第一，某种事实模式A（来源案件）有特征X、Y和Z；
第二，事实模式B（目标案件）有特征X、Y和M，或者X、Y、Z和M；
第三，A在法律中是以某种方式处理的；
第四，在思考A、B及其相互关系的过程中建立或发现了一些能解释为何A那样处理的原则；
第五，因为B与A相似，所以B也应得到同样的处理。
（2）伯顿的三部曲
第一，识别一个权威的基点或判例；
第二，在判例和一个问题案件间识别事实上的相似点或不同点；
第三，判断是事实上的相似点还是不同点更为重要，并以此决定是区别先例还是依照判例。
（3）布鲁尔的“A-W-R”模式
第一，从所选择的先例中溯因推理出一个规则；
第二，通过反思均衡来确证或否证由类比保证的规则；
第三，将由类比保证的规则通过演绎适用到目标案件中去。
仔细观察不难看出，上述三种类比推理的模式中，至关重要的一步就是判断先例案件与当前争议案件之间存在相似性，离开了这一步，整个推理就无法继续进行下去。通过比较研究，我们可以提出类比推理的一般模式，大致包括三个步骤：
第一，寻找出一个合适的基点案件并从中提炼出一个规则或原则，一般而言对该规则或原则表述得愈是具体，能够类推适用的盖然性也就愈高，反之亦然；
第二，通过区分技术寻找先例案件与当前争议案件之间的相似点与不同点，并通过比较来判断前述相似点与不同点何者更为重要，这是类比推理的核心；
第三，根据同等对待的原则，将第一步中提炼的规则或原则类推适用到当前争议案件中。
2.类比推理的核心环节
找到了一个先例案件或基点案件只是完成了类比推理的第一步，接下来法官便需要从先例中归纳或提炼出一个规则或原则，也即通常所说的裁判理由或先例理由。为了决定是否将其适用于当前的争议案件，就需要区分先例案件与争议案件的相似点与不同点，这种区分技术的使用在某种程度上成了类比推理成败与否的关键。
类比推理最为核心的环节在于区分先例与当前争议案件之间的相似性与不同点，这里需要注意一个更为细致的划分，亦即“相似性”还需进一步细分为“相关相似性”与“非相关相似性”。由于非相关相似性对于判断两个案件在实质上是否相似并无助益，故它并不阻碍类比推理的运用，就此而言，在类比推理的过程中可以过滤掉这部分事实要素，减轻案件比较的负担，从而把大量的精力投入对相关相似性的检索和比较中去。
所谓不同点，是指两个案件所不为对方所共享的那些属性。对于不同点同样可以再细分为“正面不同点”和“负面不同点”，其中后者在对案件的实质区分上同样无太大意义，因此类比推理过程中只需重点甄选正面不同点。因而类比推理的过程就可以进一步精细化为：其一，识别出进行推理的一个基点情况；其二，描述基点情况与问题情况之间的相似性和不同点；其三，判断这些事实上的相似点和不同点何者更为重要。对类比推理来说，是否能够准确地区分出先例案件与争议案件在事实上的相关相似点与不同点，在很大程度上决定着类比推理的方向，也关系到推理结论的妥当性。
以“亚当斯诉新泽西轮船公司案”为例，该案事实大致如下：亚当斯所携带的个人财物在新泽西轮船公司所经营的轮船包舱中被窃，而恰巧轮船门窗当时都是紧闭的，因此无须证明新泽西轮船公司对此存在过失，原告亚当斯一纸诉状将被告新泽西轮船公司诉至法院，要求被告承担赔偿责任。
该案的裁判理由是：轮船公司的责任类似于普通法中旅店经营者的责任，因此无须证明轮船公司方面的过失，被告应对原告在轮船包舱中所丢失的财物承担赔偿责任。
判断先例案件与争议案件之间是否相似，要深入判例的内部结构之中，仔细比对相关事实：
以“亚当斯诉新泽西轮船公司案”为例，我们可以找到两个与之类似的先例，一个是“火车卧铺车厢案”，另一个是“旅馆案”。当前争议案件的争点在于“在无法证明轮船公司存在过失的情况下，轮船公司是否需要对顾客的财物损失承担赔偿责任”，故与此相关的相似点有：（1）顾客的财物在享受服务的过程中受到损失；（2）轮船包厢、旅店以及火车卧铺车厢均为旅客提供服务，而且此种服务是有偿的；（3）公共服务的经营者基于契约和信任关系需要对顾客负担安全保障的义务。对比和区分之下，两案的不同点在于：（1）服务的提供主体不尽相同；（2）提供的具体服务有明显差异；（3）服务的价格有较大悬殊。
如果经过比较和分析，认为相似性对于两个案件在实质上而言更为重要，那么就作出将先例规则类推适用于争议案件的决定；相反，如果认为不同点对于两个案件在实质上更为重要，就要作出放弃将先例规则类推适用于争议案件的决定。
判断重要程度仍然是一项十分艰难而棘手的工作，在“亚当斯诉新泽西轮船公司案”中，我们已区分出了相关相似点和正面不同点，接下来的工作便是判断何者更为重要。由于“火车卧铺车厢案”的裁判理由是“火车经营者只对开放式卧铺车厢乘客的财物损失承担过错赔偿责任”，“旅馆案”的裁判理由是“旅馆经营者要对顾客的财物损失承担严格赔偿责任”，两个先例裁判理由的最大区别在于是否需要以经营者的过失为必要条件，因此“亚当斯诉新泽西轮船公司案”的关键就变成了轮船包舱更像是旅馆包房还是火车开放式卧铺车厢。
从提供的服务来看，轮船和火车更加接近，因为它们都是一种交通运输工具，都是将顾客从一个地点运送到另一个地点，但是这并不构成类比推理的理由，不要忘记“亚当斯诉新泽西轮船公司案”的核心争点在于在无法证明轮船公司存在过失的情况下是否判令其承担赔偿责任。以此来再次审视争议案件与两个先例案件的相似点和不同点，法官们发现“亚当斯诉新泽西轮船公司案”和“旅馆案”更加相似，因为轮船包舱和旅馆包房不仅在构造上类似，同时由于这是一种不同于一般服务的高档服务，基于特殊的信任关系，经营者负有一种高度注意义务，因此要对顾客的损失承担一种严格的责任。基于这种判断和考量，法院认为“应当依据‘旅馆案’的裁判理由来类推裁决本案，唯独一个受损的事实足以判令被告对原告的损失承担赔偿责任”。