《北大法律评论》(2020)
第21卷·第1辑·页37—61
Peking University Law Review
Vol. 21, No. 1, 2020, pp. 37-61
内容摘要: 诉讼请求是我国民事诉讼规范中的重要概念,但长期以来含义模糊、使用泛泛,已产生诸多困扰司法实践的问题,也给民事诉讼理论研究带来了混乱。对诉讼请求概念的不同理解,可归纳为“诉讼标的说”和“诉的声明说”。历史考察表明,两种理解在中国民事诉讼法变迁过程中相伴而生、平行发展,呈现混合交织的关系。从功能主义出发,起诉、诉讼请求变更与增加、重复起诉制度中的诉讼请求概念,应以具体诉讼制度目的为本位做不同解释。利用这一解释方法得出的结论是,民事诉讼规范体系中的诉讼请求的内涵不是统一的,而是“因地制宜”的。概念的澄清不能解决全部问题,但这是走向教义学的必由之路。同时,对诉讼请求的解释方案对以诉讼标的为代表的基础理论研究也有启示和反思作用。
关键词: 诉讼请求 诉讼标的 诉的变更 起诉 重复起诉
改革开放四十多年来,中国民事诉讼法学依托生气勃勃的民商事审判实践,在“重刑轻民”“重实体轻程序”的薄弱基础上,逐步形成了以大陆法系理论为基本框架、整合本土经验和比较法知识的民事诉讼法学理论。不过,由于理论渊源与取材的多样性,“中国民事诉讼法学理论从源头上就没有完成法律概念与法律规范之间的匹配与整合” [2] ,规范、裁判、学理三者互相脱节,民事诉讼法学面临碎片化发展而无法指导实践的危机。基本概念的漂浮不定对这一危机难辞其咎——作为规范组成的基本概念的多义与混用,大大损害了规范对理论与实践的最大公约意义。
本文拟以“诉讼请求”这一民事诉讼法学中最基本的概念为例,尝试通过澄清概念来弥合民事诉讼理论和实践间的裂痕,助力民事诉讼法学走出危机。本文的基本思路是:尽管“诉讼请求”是民事诉讼规范中高频使用的术语 [3] ,但其含义模糊和泛泛使用已产生诸多问题与困惑,最终形成了一个引发民事诉讼法体系“系统紊乱”的本土问题。解决这一问题的方法是,首先查证概念的发生史,其次以功能主义的方法调试这一概念所连接的不同制度,最终实现概念的正本清源和体系的内部融洽,并借此反思基础理论研究。
“法律概念是法律规范的基础,也是进行法律思维和推理的根本环节” [4] ,诉讼请求是一个被《民事诉讼法》及其司法解释广泛运用的概念,只有对其内涵进行科学、统一的界定,实务者才能有效地适用含该概念的法律规范。但遗憾的是,对诉讼请求概念的理解分歧已经造成了遍及起诉到裁判全过程的“同案不同判”问题。下文例举了诉讼请求概念不明给审判实务造成的几个“重灾区”,以揭示诉讼请求的概念问题在司法实践中引发的混乱。
1. 起诉条件和诉状要求
对于起诉条件和诉状要求,《民事诉讼法》第122条要求起诉“有具体的诉讼请求和事实、理由”,第124条要求起诉状记明“诉讼请求和所根据的事实与理由”。何为(具体的)诉讼请求?实践中对起诉条件和诉状要求的理解并不统一,分歧的核心是,诉讼请求是否应具有“法律性”。
肯定“法律性”的观点认为,这里的诉讼请求应含有实体法的评价。 [5] 例如,有裁判认为,在请求权竞合的情况下原告应选定实体法律关系,否则属于诉讼请求不明确、应驳回起诉。 [6] 相反观点则认为,原告并不需要在起诉阶段明确实体法律关系,只需提出社会生活意义上的诉求。如实务中,被告答辩称,原告究竟是侵权之诉还是反不正当竞争之诉不明、理应驳回起诉,但法院认为原告起诉合法,没有采纳这一抗辩。 [7] 起诉条件和诉状要求中的诉讼请求概念界定不清、运用不统一,影响了当事人起诉、法院立案的要件构成和门槛高低,同时也对案由制度的运作产生了间接影响。 [8]
2. 变更诉讼请求
《民事诉讼法》第54条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求”,但司法实践中对变更诉讼请求的尺度把握并不一致,一个重要原因就是对诉讼请求的概念未达成共识。
依照《民事诉讼法》和《证据规定》 [9] 等司法解释,变更诉讼请求只有时间限制,但实践中变更诉讼请求的范围和门槛十分混乱。如对于给付之诉中的给付金额变更,有法院认为,即使是在举证期限届满后,调整给付金钱数额的,不构成变更诉讼请求、不应予以限制 [10] ;但对于上诉人调整给付金额的,有法院认定属于二审变更诉讼请求、应不予审理 [11] ;有法院却直接默许在二审中调整给付金额 [12] 或以并非新增独立的诉讼请求为由允许变更 [13] 。而对于涉及诉讼请求内容和性质的更替,如将支付赔偿金变更为继续履行合同,有法院以不超越同一法律关系为由许可 [14] ;有的法院则认为,诉讼请求变更导致案由变更的,应驳回起诉、告知另行起诉 [15] 。
学者试图从变更原因、诉讼目的等角度提出规制诉讼请求变更的方案。 [16] 但讨论绕不开的问题仍然是诉讼请求的概念。另外,在发回重审等较为特殊的审判程序中,澄清诉讼请求的内涵也是确定变更诉讼请求尺度的先决性问题。 [17]
3. 增加诉讼请求
《民事诉讼法》第143条规定,“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理”。虽然增加诉讼请求并非像变更诉讼请求一样是当事人的权利,法院对是否准允增加诉讼请求有裁量权。 [18] 但对诉讼请求的不同理解,同样影响了法院对变更诉讼请求申请的裁量。
以一审普通程序案件为例,原诉讼请求是要求偿还数笔借款,增加的诉讼请求是偿还两笔其他打款,有的法院拒绝处理 [19] ,有的法院并不排斥 [20] ;对于新增加诉讼请求与原请求“并非同一法律关系”的,不少法院不予处理、驳回另诉 [21] ;有的法院认为虽然不是同一法律关系但基于同一法律事实发生的,应当允许增加 [22] ;最高人民法院有判决认为“一案一审”没有法律依据,即使增加诉讼请求构成新的法律关系的,亦应进行审理 [23] 。另外,对于二审程序,司法解释还创设了“独立的诉讼请求”的概念 [24] ,进一步提高了增加诉讼请求制度的复杂性。
增加诉讼请求制度,究竟是诉的变更制度的代名词,还是一诉之内原告主张的有限调整,实践中各行其是的根源仍在于对诉讼请求概念的不同理解。
4. 小结
分析起诉和诉状、变更诉讼请求、增加诉讼请求三个具体的诉讼制度可以看到,诉讼请求概念的界定不清已经给司法实践制造了不少混乱。除此之外,还有不少诉讼制度也因诉讼请求的概念而受累。如《民事诉讼法》第207条将裁判超出诉讼请求的作为再审理由,那么法院未超出给付金额但依另一实体法律关系进行裁判,是否属于“判非所请”,就存在争议 [25] ;《民诉法解释》第247条将前后两诉诉讼请求相同、后诉诉讼请求否定前诉裁判结果作为认定重复诉讼的标准,对这里的诉讼请求进行解释,也是适用该标准时必不可少的。诉讼请求概念的界定问题,已成为适用《民事诉讼法》与司法解释的“拦路虎”。
诉讼请求概念界定不清,除了给程序法的适用带来诸多困难以外,还影响了诉讼标的等民事诉讼法学理论的发展。受大陆法系民事诉讼法学的影响,我国民事诉讼法学对诉讼标的理论情有独钟,长久以来以“诉讼标的是民事诉讼的核心” [26] 的观念构建民事诉讼法学的大厦;同时,受民事诉讼法使用诉讼请求、不用诉讼标的的影响,司法判例的积累只丰富了诉讼请求相关制度,并未直接哺育诉讼标的理论的发展。厘清诉讼请求概念与诉讼标的等民事诉讼理论的纠葛关系,才能为诉讼标的等民事诉讼法学基础理论的发展扫除障碍。
以诉讼标的为核心“串连”整个民事诉讼过程进而构建起学科体系,是民事诉讼法学的经典研究思路之一。 [27] 虽然新近围绕诉讼标的的讨论仍集中于实体法说、诉讼法说、相对论、不要说等“德日旧战场”,但部分学者已经认识到,阻碍中国诉讼标的发挥中枢作用的,并非外国法的学说,而是以诉讼请求为代表的本土制度,并指出诉讼请求概念对诉讼标的理论有干扰作用。 [28] 干扰主要来自诉讼请求对诉讼标的地位的僭越和功能的代位。
诉讼标的的核心地位,主要体现在它是诉的合并、诉的变更、诉讼系属、既判力的判断基准。 [29] 如前所述,《民事诉讼法》第54条、第143条只规定诉讼请求的变更、增加和合并审理,而不是诉讼标的的变更、增加和合并。虽然习惯上也将这两条的规定称之为诉的变更、增加和合并审理,但简单认为“诉讼请求是诉讼标的的通俗表达”并不能站得住脚。法律术语本就泾渭分明,简单地认为前者是后者的通俗表达,既不符合文义解释优先的解释原理,也欠缺实质依据。传统通说亦认为,“诉讼标的与诉讼请求是两个不同的概念,既不能混淆,也不能互相代替” [30] 。
而对于诉讼系属和既判力规则,《民事诉讼法》的规定并不完备 [31] ,两制度的具体要件主要由《民诉法解释》第247条一体规定。该条将诉讼标的与诉讼请求并列,即采用“三同说”判断诉讼系属和既判力为基础的重复起诉。而学界向来以当事人同一、诉讼标的同一的“二同说” [32] 为判断重复起诉之通说——诉讼标的本来就是最小的审判单位,诉讼标的相同即是重复诉讼。然而,即使认为《民诉法解释》第247条的规定本身有误,它也仍然是我国判断重复诉讼的核心规则,司法实务中判断重复起诉,再也不能只看诉讼标的、不看诉讼请求了,诉讼标的和诉讼请求的关系问题也因此显形化、尖锐化了。 [33] 如果前后两诉诉讼标的相同,但诉讼请求并不相同、后诉请求也未否定前诉裁判结果,则必须在“二同说”与“三同说”中二选一。除此之外,如前所述,诉讼标的对处分原则的基准作用——“按处分原则的要求,诉讼标的由当事人提示并确定” [34] 也会被诉讼请求的相关制度所虚置。 [35]
虽然我国学者也很早就注意到诉讼标的和诉讼请求两个概念在理论界和实务界“各自为政”的现象 [36] ,但对两者关系的探讨还刚刚起步 [37] ,远未形成共识。可以说,在一个以诉讼标的为核心的民事诉讼理论体系内外,还存在着诉讼请求概念的顽强生长,而且后者还在民事诉讼规范中使用得更加频繁。如果再不澄清诉讼请求的概念、厘清其与诉讼标的的关系,一个以诉讼标的为基石搭建的民事诉讼法学体系就有被虚置的危险。从这个意义上讲,诉讼请求俨然已是影响我国民事诉讼法学体系完善发展的“危险的概念”。
诉讼请求概念的问题,既是适用民事诉讼法及司法解释中面临的实践问题,也是对民事诉讼法学的理论构建有举足轻重影响的理论问题。 [38] 虽然这一概念牵扯甚多,但正视并解决这一问题给司法实践和理论研究带来的增量贡献是巨大的。在民事诉讼法教义学时代 [39] 即将到来的背景下,对诉讼请求的概念进行整理、重述,才能为教义学工程扫清障碍。
欲知其事,必知其史。厘定诉讼请求概念,必须考察这一概念在中国民事诉讼法制发展史上的变迁。下文将先介绍学界对诉讼请求概念的基本认识,然后按历史阶段回顾相关认识的发展演变过程。
诉讼请求是自1982年《民事诉讼法(试行)》颁行以来就被立法采用的概念,虽然它没有像诉讼标的一样得到民事诉讼法学界的重视,但长期以来也形成了若干种不同的解说 [40] ,其中最有影响力是“诉讼标的说”和“诉的声明说”。 [41]
“诉讼标的说”认为,(对被告的)诉讼请求就是诉讼标的。如张卫平教授指出,诉讼请求包括对法院的审判请求和对被告的请求两类,而对被告的请求即为与诉讼标的等值的狭义诉讼请求。 [42] 而对于为何在内涵一致的情况下仍保留了两个概念,一般解释为:诉讼请求是站在当事人的视角,诉讼标的是站在法院的视角。 [43] 同时,根据处分原则,法院的审判对象由当事人划定,两者在内容上是等同的。李浩教授、陈刚教授亦大致认为诉讼标的和诉讼请求没有本质区别。 [44] 新近观点中,任重博士批评了“形式化”地理解诉讼请求 [45] ,似乎亦倾向于“诉讼标的说”。“诉讼标的说”体现了整合诉讼标的理论的努力,更符合理论优化的需要:如果能将诉讼请求解释为诉讼标的,则前文提出的“诉讼请求僭越诉讼标的地位”问题也就成为一个伪问题了。
“诉的声明说”则认为诉讼请求是原告希望法院判给的具体内容 [46] ,是社会生活评价而非法律评价,即等同于德日法所言的诉的声明(诉的申请)。 [47] 按“诉的声明说”,诉讼请求就是“判令被告腾出北京市海淀区永定路X号的二居室房屋” [48] “被告向原告赔偿迟延支付股权转让款产生的滞纳金损失14400元,本案诉讼费由被告自行负担” [49] 之类的社会经济意义上的请求,并不包含法律定性的判断,因此与诉讼标的概念(特别是旧实体法说下的诉讼标的概念)并不相同。还有观点认为,诉讼标的是实体法的权利或法律关系的主张或声明,诉讼请求是结合案件对声明或主张的具体化。 [50] 虽然在德国法上,法典所使用的请求权和理论界使用的诉讼标的是划等号的,但朱建敏博士考证认为,我国的诉讼请求概念来自德国法上的诉的声明 [51] ,诉讼请求应当是生活意义上的请求,而非法律意义上的请求。
目前尚未出现直接比较这两种理解的文献,但在上世纪对变更诉讼请求范围的讨论中,这两种理解发生了碰撞。对于变更诉讼请求是否包括变更诉讼标的,肯定论者的核心观点就是“变更诉讼请求的实质是变更诉讼标的” [52] ,相反观点则认为“诉讼标的与诉讼请求并非一回事” [53] 。但遗憾的是,这一讨论并未深入下去。目前,“诉讼标的说”“诉的声明说”基本都还处在自说自话的状态。
新中国成立后,废除“六法全书”使新中国的法律、法学与民国传统完全决裂。在“另起炉灶”的要求下,新中国的民事诉讼法和其他部门法一样,一方面总结实践经验并将其上升为规范,一方面移植苏联法律和法学。这也是诉讼请求概念在中国萌生的时期。虽然这一时期民事诉讼的资料很少,但我们还是能对当时诉讼请求概念的使用情况略窥一二。
这一时期民事诉讼规范尚未成型,在50年代民事诉讼程序规范集大成者的1956年最高人民法院《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》中,未出现诉讼请求的概念。当时也没有民事诉讼法教学材料对这一概念进行解读。 [54] 但当时译介的两本苏联民事诉讼教材中出现了相关概念。
1956年翻译引进的苏联学者阿布拉莫夫的《苏维埃民事诉讼》中,隐约出现了诉讼请求概念的影子。该教材持实体法说的诉讼标的论:“原告人向被告人提出、并且要求法院作出判决的那种实体权利的请求就叫诉的标的” [55] ;进而认为,《苏联民事诉讼法》第76条第5项“原告人在提起诉讼时,应当指明自己的请求”中的“请求”,即是实体权利的请求,也就是诉讼标的。 [56] 而在诉的合并这一章节,其更干脆认为诉的合并等于诉讼请求合并:“当某一个人向某一个被告人提出若干个诉讼请求时,也可能发生诉的合并。这种诉的合并叫做客体的合并。” [57] 而对于诉的变更,该书指出,苏联法原则上禁止诉的变更,但对于“选择请求”例外地允许变更诉的标的。 [58] 可见,阿布拉莫夫书中虽然对诉讼请求概念没有专门界定,但其使用的请求、诉讼请求等术语内涵似乎接近诉讼标的。
同时期翻译的克列曼的《苏维埃民事诉讼》对我国《民事诉讼法》的影响更大。但令人不解的是,该书全篇基本没有使用诉讼请求的概念,而是使用了“请求”,这究竟是作者原意抑或出于翻译原因就不得而知了。该书并没有明确讲解诉讼请求和诉的关系。 [59] 作者仅在起诉制度中提到了诉讼请求,并认为诉状应记载诉讼请求的内容、无需记载实体法律关系,这说明起码对于起诉制度中的请求,克列曼书认为其并非实体法请求权,而是社会经济意义上的请求。从这个意义上看,克列曼书的用法更接近于“诉的声明说”。 [60]
50年代后期以来,因为一些特殊原因,民事诉讼制度几近消亡,诉讼请求概念伴随着民事诉讼法制一起被历史湮没了。止步于50年代的诉讼请求概念呈现两个特点:一方面,诉讼请求还没有得到民事诉讼规范和审判实践的普遍使用;另一方面,两部苏联民事诉讼法学的译介或多或少地提及了诉讼请求概念,虽未将其作为专门术语使用,但已初步显现出“诉讼标的说”和“诉的声明说”的对立,这或许起源于不同苏联学者所采的诉讼标的理论不同。可以说,今日诉讼请求概念的分歧,在六十余年前就埋下了伏笔。
1982年《民事诉讼法(试行)》颁行后,诉讼请求的概念在立法上和理论上都受到空前重视。《民事诉讼法(试行)》共205条,但在文本中出现了10次诉讼请求,1991年颁行的正式民事诉讼法也沿袭了这一特点。这一时期诉讼请求的概念得到了民事诉讼规范的采用,同时也被学者更多地使用,但概念本身并没有得到专门研究,立法和司法解释对其使用也比较随意。
紧随试行民事诉讼法的制定,1982年出版的柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛编写的《民事诉讼法通论》(以下简称《通论》)代表第一代民事诉讼法通说登上历史舞台。《通论》对诉讼请求概念也未做出专门界定,但个别章节将诉讼请求和诉讼标的做了区别处理。在“诉的要素”这一章,《通论》专门指出,“在民事诉讼中,不允许当事人变更诉讼标的”“变更诉讼请求,只是请求数额的增加、减少,或者是标的物的更换,而在诉的性质上并未发生变化” [61] ,这也是当今“诉的声明说”的主要源头。而对于起诉条件中诉讼请求的理解,也倾向于不必明确实体法依据。 [62] 《通论》的表述,是“诉的声明说”的主要源流。
但是,同时期也不乏将诉讼请求和诉讼标的划等号的观点。在1983年出版的《民事诉讼法教程》一书中,将诉讼客体的合并定义为“提出的多宗诉讼请求在同一诉讼程序中审理” [63] ,这似乎认为诉讼请求等于诉讼客体(诉讼标的)。但自相矛盾的是,该书同时在讲解变更诉讼请求的章节又指出我国实践中一般不允许变更诉讼标的。 [64] 80年代翻译的苏联民事诉讼法教科书同样将诉讼请求和诉讼标的做了等同处理。 [65] 对于诉的合并制度,究竟是表达为诉讼标的的合并,还是表达为诉讼请求的合并,也存在争议。 [66] 这一现象究竟是来自论者自己的思考,还是早期苏联民事诉讼法的影响,就不得而知了。90年代对诉讼请求变更的论争表明,当时对两种理解的分歧已经浮上表面。
总而言之,1982年制定《民事诉讼法》是另一次“另起炉灶”,立法者在立法中大量使用了诉讼请求的表达,但并未同步地对其专门研究和界定,学界也并未意识到这会在将来成为一个问题。理论上,多数说将诉讼请求理解为当事人的具体权利主张,但对其与诉讼标的的关系仍存在不同理解。
2000年以来,诉讼请求的概念在立法和司法解释中得到更广泛的使用。“诉的声明说”和“诉讼标的说”仍在并存发展。不过,将诉讼请求理解为诉讼标的的声音在增长。
第一,这一时期的部分司法解释将变更实体法律关系的现象称为“变更诉讼请求”。《旧证据规定》第35条规定,“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”显然,第35条意在引导原告变更主张的实体法律关系,而非调整诉的声明,而按照实体法说的诉讼标的理论,声明相同、实体法律基础不同,构成两个诉讼标的。因此,将诉讼请求理解为(旧说意义上的)诉讼标的,有了规范层面的直接证据。这一时期,也有其他司法解释和审判总结明确用诉讼请求指称实体法律关系,明确将当事人主张的实体关系变化的现象,称为“变更诉讼请求”。 [67]
第二,对外国民事诉讼法的译介加强了“诉讼标的说”。这一时期,日本民事诉讼法的传播在中国产生了较大影响,而日本法追随德国法传统,认为诉讼标的和诉讼法请求权(prozessualer Anspruch)是同义词。或许是直译的缘故,民诉学者一般将其译为“诉讼上的请求” [68] ;而对于“当事人请求法院判给的内容”,日译汉著作基本使用“请求趣旨”“诉的申请”“诉的声明”的译法,没有一本将其翻译为“诉讼请求”。或许是因为“诉讼上的请求”与“诉讼请求”看上去很有相似性,有学者认为“在德国和日本,诉讼标的和诉讼请求是同一个概念” [69] 。故在日本著作的影响下,诉讼请求等于诉讼标的的“观感”无形中被加深了。
自苏联民事诉讼法进入新中国伊始,诉讼请求就出现于中国民事诉讼法学中,但遗憾的是,在50年代对苏联民事诉讼法的译作中,这一概念就有随意使用的问题。1982年试行民事诉讼法制定后,诉讼请求成为实定法上所使用的术语概念,但缺乏定义与界定,通说大致认为“诉的声明”是诉讼请求的立法原意,但很快出现了不同声音,至今未达成共识。与立法中频繁使用诉讼请求概念形成鲜明对照的是,立法者和理论界对诉讼请求从未做过专门研究和界定。实务家和理论界都抱着实用主义的态度,“不假思索”地使用诉讼请求术语。
对诉讼请求概念的历史查考说明,将诉讼请求理解为区分此诉与彼诉的“诉讼标的”和原始意义上当事人诉求的“诉的声明”,在历史上都有因可查、有据可循。但针对同一法条、同一概念存在两种理解,并不符合程序法治原则下法的安定性和可预测性的要求,以及消除分歧裁判的现实需要。本文拟在厘清诉讼请求与其他概念的关系后,选取使用诉讼请求概念的三个重要诉讼制度进行整理重述,为界定诉讼请求概念投石问路。
重述的标准是:第一,从民事诉讼法解释论层面提出解决方案,即坚持民事诉讼法的表达本身是不可动摇的;第二,坚持实质解释论和功能主义取向,在文义范围内,最符合制度目的、最能实现制度功能的解释方案就是最合理的;第三,坚持司法解释并非解释论的当然依据,而是印证解释论的素材;但如果相关诉讼制度在民事诉讼法层面没有规定,则暂时地、可推翻地将司法解释作为解释的对象;第四,涉及诉讼标的理论时,既重视作为通说的旧说,也考虑新说。
在思维层面影响诉讼请求概念的一个重要原因是相邻概念间错综复杂的关系。对诉讼请求、诉讼标的、诉的声明、实体法请求权、诉讼法请求权等长期混用的概念进行辨析,才能为概念的界定扫清障碍。
诉讼请求、请求权、诉的声明都属于原告向法院和被告提出的一定主张、要求,但内涵各有侧重。诉的声明是本来意义上的、社会经济意义上的要求,而请求权则直接体现了原告主张在民事实体法上的定性。例如,对于一个简单的诉请返还借款的案件,诉的声明就是“要求被告× ×返还× × ×元”,请求权则是“贷款人对借款人在《民法典》第675条意义上的借款返还请求权”。相较而言,诉的声明是当事人进行诉讼的直接动因,而请求权则是实体法对这种诉求的处理与加工。可以说,诉的声明是更本源的:当事人诉诸法院寻求民事司法救济,其最本质的愿望是纯粹经济利益的;请求权则更技术化,但其揭示原告诉求的法律根据的作用是前者所不具备的。这就是诉的声明和请求权的区别。
在请求权概念的原产地德国,请求权最初就只有实体法请求权(私法请求权)的意思,即要求特定人为或不为一定行为的权利,是一种相对性的民事权利。 [70] 《德国民法典》和《德国民事诉讼法典》都使用了这一概念,在当时的观念下,请求权既是一种民事权利,又是民事诉讼中的审判对象(诉讼标的),实体法和程序法的用语是共通的。 [71] 但后来随着诉的类型的扩展和对诉讼法自身规律认识的深入,民事诉讼法学认识到以实体法请求权为诉讼标的有诸多弊端,转而认为作为诉讼标的的请求权并非实体法请求权 [72] ,诉讼标的应另有界定标准,因此发展出诉讼法说的新诉讼标的理论。但由于《德国民事诉讼法典》仍使用请求权的用语,学说无法抛弃请求权概念本身,而只能重构请求权的涵义、扩展请求权的类型。支持新说学者从解释论的角度出发,将该法典中的请求权解读为诉讼法请求权(prozessualer Anspruch)而非实体法请求权(materieller Anspruch)。 [73] 简略地说,在德国法上,诉讼标的就是请求权,但过去是实体法请求权,现在是诉讼法请求权。这就是诉讼标的和请求权的关系。
众所周知,对诉讼标的的界定主要有旧实体法说和新诉讼法说两种学说,前者实际上将诉讼标的等同于实体法请求权或实体法律关系 [74] ,后者则不再考虑原告请求的法律评价,以诉的声明、案件事实两个要素为判断标准。虽然新说通常被表述为“诉的声明+案件事实”,但实际上,无论是旧说还是新说都需要案件事实这一界定因素。两种学说的根本分歧点就在于,抽离最小审判单位时,是否要考虑实体法标准。 [75] 换言之,新旧两说都认为原告的主张决定审判的对象(这也是处分原则的要求),但对于如何理解原告主张,有诉的声明和实体法请求权这两种不同理解。一定程度上,新说、旧说的核心对立就是实体法请求权和诉的声明的对立。
不过,诉的声明和请求权在对立的同时,也并非全无交叉之处。我国的民事诉讼法教材常常在持诉讼标的旧说的前提下,将诉的声明和诉讼标的描述为“质”与“量”的关系 [76] ,并认为诉的声明不同并不影响诉的同一性,实体法请求权才是识别诉的标准。这种表达并不正确。
认识实体法请求权与诉的声明的正确关系,应当分情况而定:诉的声明不同,往往实体法请求权也不同,如原告将损害赔偿要求变更为删除链接、停止侵权的要求,这既是诉的声明的变化,也构成实体法请求权和诉讼标的的变化。 [77] 因为损害赔偿和停止侵权是实体法上的两种请求权。而在请求权竞合的情况下,原告可能不变更诉的声明而变更请求的实体基础,这属于诉的声明相同、实体法请求权不同的情况。而调减诉的声明的数额,在德日法上被拟制排除出诉的变更的范围。 [78] 简言之,诉的声明不同,实体法请求权也就不同;个别情况下,实体法请求权不同,诉的声明未必不同。两者不是完全对立的关系。
综上,诉讼请求与其他概念的关系可总结如下:就诉讼请求概念,主要存在诉讼标的和诉的声明两种理解;两者的核心区别,不是“质”与“量”,而是是否有“法律性”;对于诉讼标的,存在实体法请求权为标准的旧说和诉的声明、案件事实为标准的新说;请求权的内涵经历了历史变迁,过去只是实体法请求权,而当今存在实体法请求权、诉讼法请求权两种类型。认为比较法上诉讼请求就是诉讼标的的观点 [79] ,混淆了诉讼请求与诉讼法请求权。
《民事诉讼法》第122条第3项和第124条第3项要求起诉须具备的“具体的诉讼请求”,官方释义没有正面澄清其内涵。 [80] 这里的诉讼请求,是(单纯社会经济意义上的)诉的声明,还是(经过实体法评价的)请求权?以及不同理解是否与诉讼标的理论的不同有关?不同理解所带来的实务操作问题是,起诉时当事人是否要在诉状中明确自己主张的实体法依据。考察三个层面的因素,《民事诉讼法》第122、124条中的诉讼请求应被解释为诉的声明,且这一结论不因采用的诉讼标的理论不同而有所不同。
第一,要求原告选定实体法律关系不合乎起诉和立案阶段的任务。在“有案必立、有诉必理”的立案登记制改革思路下,起诉和立案阶段要让民事争议“先进来”,原告与法院之间的关系是诉状受理。 [81] 一般而言,识别法律关系的性质是实体权利成立审查阶段的任务,如果实体法的定性争议涉及管辖或当事人适格问题,这些问题上也应作为诉讼要件交由审判庭以审判方式判断。 [82] 而且,当事人主张的实体法请求权也不一定正确,期望在立案阶段就依此确定管辖的想法也是不切实际的。将起诉条件中的“诉讼请求”理解为诉讼标的,不符合立案登记制改革的趋势,会无实益地增加原告起诉的难度。《新证据规定》第53条强化了法院依职权确定案件法律关系的权力,法院甚至可以不经原告的诉讼行为而按照自己对法律关系的认知进行审理,在此情况下要求原告在起诉时就明确法律关系更是缺乏实益。
第二,案由制度不要求原告明确实体法律关系。在我国民事诉讼体制内,案由制度内嵌于起诉制度中,案件在起诉立案阶段就会被识别为特定案由,而案由基本是按照实体权利类型来设计的。但这并不意味着当事人在起诉时就要选择法律理由。案由制度仍应为法院内部管理制度。当事人可以选择较为抽象的、不足以识别诉讼标的的二级案由、一级案由,如“物权纠纷”“担保物权纠纷”。 [83] 原告为了强化自己主张的有理性(Schlüssigkeit),完全可以在诉状中列举多个实体法依据,立案庭应在依职权审查原告陈述的案件事实和实体法依据后确定案由。若在审判过程中发现所立案由与真实法律关系不一致,由法院案管部门协调变更案由即可。 [84] 总而言之,案由本质上是法院内部案件管理的制度,其并不能课加当事人以说明义务。
第三,从比较法的角度看,不要求申明实体法律关系是大势所趋。这一点上,中国法和德国法的对比最能说明问题。《德国民事诉讼法》立法之初,受请求权概念的影响,要求当事人在诉状中记明请求权的标的、原因,以及一个特定的声明。 [85] 该规定至今未被修改,但通说和实务都不要求原告明确自己的实体请求权,而是将第一项“请求权的标的”与第三项的“诉的声明”做同一理解,将“请求权的原因”理解为“案件事实”。 [86] 可见,德国法就起诉在法典文本上使用了请求权的概念,但通说和实务都摒弃了明确实体法请求权的做法;相比之下,中国法在文本上本来就未要求原告明确请求权或法律关系,故在解释论上更无作肯定解释之必要。将中国起诉条件中的“具体的诉讼请求”与德国法上“一个特定的声明”做同一理解,正是两国起诉制度不谋而合之体现。
第四,不要求明确实体请求权,不受诉讼标的理论影响。在诉讼标的新说下,审判自始至终不需要固定实体法请求权,因此起诉时不需要明确实体法请求权。但即使坚持旧说,明确实体请求权也并非立案阶段的任务,实体法律关系的明晰和确定往往需要审前准备程序乃至庭审程序进行到一定程度。 [87] 如果在起诉阶段就确定实体法请求权,无疑给原告及时调整自己的诉讼策略增加了困难,可能造成原告过频变更主张乃至重新起诉。比较法上,实务中旧说占主导的日本和我国台湾地区基本也不要求在起诉阶段明确实体法理由。 [88] 简言之,新说不需要明确实体请求权,是因为诉讼从始至终不拘泥于实体法请求权;旧说不需要明确实体请求权,是因为在起诉阶段明确实体法请求权不符合诉讼进行的规律。
总而言之,在立案登记制改革背景下,并不要求原告在起诉阶段明确自己的实体法律基础;案由制度也不要求当事人选定自己主张的实体法律性质;无论采取何种诉讼标的理论,将诉讼请求理解为实体法请求权均不符合起诉的制度目的与功能;反之,若将其理解为诉的声明,有利于破除“起诉门槛高阶化”问题、保障原告的诉权,且与德日法的发展趋势不谋而合。 [89]
1. 变更诉讼请求
《民事诉讼法》第54条规定,“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。可见,《民事诉讼法》赋予变更诉讼请求和放弃诉讼请求一样的自由,这意味着原则上应对这里的诉讼请求尽可能做限缩解释,以免过度冲击诉讼进程。以下从实践中常见的三种诉讼请求变更的类型出发,探讨其中诉讼请求概念的应有之义。
第一种类型是诉的声明的数额的变化,这在我国也被称为“量的变化” [90] 。例如,原告在侵权损害赔偿诉讼中将自己主张的赔偿数额从1000元提高到2000元。给付数额的变化,并没有涉及新的实体法请求权,在诉讼标的旧说下不构成诉的变化;严格按照新说的定义,这理应属于诉讼标的的变化,但德国、日本《民事诉讼法》的拟制性规定都认为给付数额的变化不构成诉的变更。 [91] 从这种变更的实质来看,并不涉及新的权利,原则上也不会增加新的案件事实,不会给被告的防御和法官的审判带来明显负担。允许诉的声明数额的变化,应当是最没有疑问的。原告可以变更诉讼请求,首先指的就是原告可以调整请求给付的数额。
第二种类型是诉的声明的整体的替换(或称为诉的声明的项目的变化)。其所涉案件事实可能不变,例如同样针对被告违约的事实,原告将诉讼请求由继续履行调整为主张违约金条款;也可能涉及不同的案件事实,如一开始要求对方继续履行,之后认为被告还有欺诈情形,转而主张撤销合同。在实体法说诉讼标的理论下,变更前后成立的实体法请求权都不同;在诉讼法说诉讼标的理论下,前后诉的声明不同。因此在不同诉讼标的理论下,都构成诉讼标的的变化。这种变化是否在《民事诉讼法》第54条允许的范围之内呢?
是否允许诉的声明的整体替换,要平衡考虑两种价值:越提倡纠纷一次性解决,越倾向于肯定这种变化;越重视诉讼安定性和攻击防御平衡,则越倾向于禁止这种变化。就变更诉讼标的的合法性问题,比较法多在肯定同时又加以限制,以防原告借此突袭被告:德国法的思路是将决定权交给被告和法官,规定在被告同意或法院认为有助于诉讼时,准许作出诉的变更;日本法的思路是提高变更要件的门槛,确立“请求基础不变更”的标准。
从《民事诉讼法》第54条的表述来看,变更诉讼请求是当事人的程序权利,申请变更诉讼请求是与效性而非取效性诉讼行为,《民事诉讼法》对变更诉讼请求没有任何限制,目前司法解释也不再限制变更时间。 [92] 在这种情况下,如果允许变更诉讼标的(尤其是新说意义下的),无疑会对诉讼进程造成冲击,给被告的防御和法官的审判带来障碍,也会让审前准备程序功亏一篑进而架空期日审理。在《民事诉讼法》“只赋权,不规制”的大思路下,变更诉讼请求几乎没有任何门槛可言,将这里的诉讼请求解释为诉讼标的是危险的。1982年《民事诉讼法(试行)》制定前后的资料也表明,其立法本意就是“禁止变更诉讼标的,允许变更诉讼请求” [93] ,那么再将这里的诉讼请求解释为诉讼标的是说不过去的。因此,无论是实质解释还是历史解释,这里的“变更诉讼请求”都不应被理解为“变更诉讼标的”,特别是按照新、旧诉讼标的理论都被识别为不同诉讼标的的情况。
第三种类型是单纯的法律观点变化,即在诉的声明和案件事实不变的前提下改变诉讼主张的实体法依据,从而变更自己主张的实体请求权。例如同样是返还物的请求,原告的实体法基础可以从所有物返还请求权变换为占有返还请求权。这种变更,在旧诉讼标的理论下构成不同诉讼标的,但在新说下则属于同一诉讼标的。仅变更实体法基础并不会导致新的事实或证据进入诉讼,对诉讼进程冲击并不大,允许亦无不可。但问题是,在诉的声明不变的情况下,法官本就有权选择适用的实体法(请求权基础),不需要原告变更诉讼请求在“法官知法”原则下直接释明当事人就法律问题进行辩论,是更简单有效的解决方案。司法解释也采纳了类似立场,《新证据规定》53条改变了《旧证据规定》35条释明变更诉讼请求的做法,允许法院酌量处理。 [94] 参酌53条的规定,对单纯的法律观点的变化不走变更诉讼请求的路径,而是以“法官知法”、纳入争点等柔性方法处理,更为恰当。
总之,对于“原告可以变更诉讼请求”,基于《民事诉讼法》“只赋权,不限制”的基本规定,必须对这里的诉讼请求进行限缩解释,将其理解为诉的声明的数额而不能理解为诉讼标的,这也更符合立法的历史原意。原告可以在诉讼中调整给付数额,但不能做超越诉讼标的的变更。这一结论虽然有复古和保守的嫌疑,但却是坚持解释论立场的必然结果。反过来,这也揭示了立法增设真正意义的诉的变更制度的紧迫性。
2. 增加诉讼请求
对于增加诉讼请求,《民事诉讼法》第143条规定,原告增加诉讼请求,法院可以合并审理。这里的“诉讼请求”,应当作何理解?
首先应区分变更诉讼请求和增加诉讼请求。增加诉讼请求是指增加诉讼请求的项数,而非增加请求的金额。 [95] 如人格权侵权案件中,原告主张精神损害赔偿的数额从1万元变化为2万元,属于变更诉讼请求;诉讼请求由精神损害赔偿一项,变化为精神损害赔偿、公开赔礼道歉两项,则属于增加诉讼请求。从规则上讲,虽然经常并称两者为变更、增加诉讼请求,但规则是否一致还取决于立法安排。德国法上,诉的增加(嗣后的诉的合并)适用诉的变更的规定; [96] 但我国《民事诉讼法》对两者采取的规则截然不同。对于变更诉讼请求,《民事诉讼法》的态度是“只赋权,不规制”;而对于增加诉讼请求,《民事诉讼法》则规定可以合并审理,即亦可以不合并审理。因此,对第143条中“诉讼请求”的解释,并不能照搬对第54条的解释。
应当将这里的诉讼请求解释为诉讼标的。最简单的原因在于,即使是基于同一案件事实追加请求,因为请求本身就是最小审判单位、都可以单独起诉,属于两个诉讼标的 [97] ,故无论是采取何种诉讼标的理论,增加诉讼请求只能是增加诉讼标的。而增加诉讼请求的数额属于另一制度——变更诉讼请求。其次,这一解释也符合《民事诉讼法》第143条的条文结构。该制度同时包含增加诉讼请求、反诉、第三人提出独立的诉讼请求,而反诉和第三人提出独立的诉讼请求 [98] 都构成一个独立的诉讼标的,这也佐证了增加诉讼请求实为诉讼标的的追加,否则无法解释三个性质不同的制度为何会被安排到同一条文。
将增加诉讼请求解释为增加诉讼标的,也不会妨碍诉讼进程。不同于与效性诉讼行为性质的变更诉讼请求,增加诉讼请求属于取效性诉讼行为,法院应斟酌合并审理是否有利于纠纷的彻底解决、是否会妨碍庭审的集中和高效、是否会造成被告防御困难,审慎作出合并审理的决定,从而实现不同价值的平衡。法院在裁量过程中,应兼顾不冲击诉讼进程和扩大纠纷解决作用两个价值:“如果原告提出的新的诉讼请求所依据的事实和理由与本诉大体相同,则从扩大诉讼容量,节约司法成本的角度可以考虑合并审理”。 [99] 在“法院可以合并审理”这一灵活的规则框架下,允许增加诉讼标的也不会造成问题。
因此,《民事诉讼法》第143条中的增加诉讼请求应当被理解为增加诉讼标的。由于不涉及请求权竞合,采用新说抑或旧说并不影响规则适用。法院对于原告增加的诉讼标的,应考虑与原诉讼标的的牵连性、是否拖延原请求审理后裁量是否合并审理。另外,依照司法解释的规定,增加诉讼请求的申请应在法庭辩论结束前提出;二审中增加诉讼请求的,同样应审查牵连程度决定是否允许,但二审“禁止增加独立的诉讼请求”所设置的牵连性标准显然要高于一审。
本文对诉讼请求的解释学分析的对象主要是民事诉讼法而非司法解释。但禁止重复起诉(既判力)是《民事诉讼法》中长期缺位,而《民诉法解释》第247条完整规定了禁止重复起诉的构成要件和法律效果。有鉴于此,下文“破例地”尝试对《民诉法解释》中的诉讼请求概念作出界定,这或许能为未来在民事诉讼法中规定既判力制度做理论准备。
在前《民诉法解释》时期,学界判断重复诉讼的主流观点是“二同说”:当事人相同、诉讼标的相同。 [100] 《民诉法解释》第247条“当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定,将诉讼标的和诉讼请求并列,显然要求对诉讼请求作出不同于诉讼标的的界定。为妥善解释同一法条中诉讼请求与诉讼标的并列的现象,学界提出了多种方案。
第一种方案将这里的诉讼请求理解为诉的声明,同时将第2项中的诉讼标的界定为实体法律关系(实体法请求权)。这也是目前最能“讲得通”的解释方案,因为如果将诉讼请求和诉讼标的做等同理解,那么同时规定这两个要件就没有意义了。而且从司法解释制定过程来看,该条基本照搬了台湾学者关于判断重复起诉的见解,“诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”不过是台湾学者“前后两诉之起诉声明相同、相反或可代用” [101] 的翻新表达而已。诉讼请求理解为诉的声明似乎是唯一可行的解释方案。但这种解释方案亦有难以自圆其说之处。
根据第247条第3项,重复起诉分为反复起诉和矛盾起诉。对于“诉讼请求相同”的情况,出现的是部分请求问题。如在侵权纠纷中,如果当事人先后以同一侵权损害赔偿请求权两次起诉主张损害赔偿金,且不存在后发损害的情况下,按照第247条的标准,虽然前后两诉诉讼标的相同,但后诉声明既不与前诉声明重复,又不与前诉胜诉判决矛盾,法院不应将这种起诉判定为重复起诉,即产生部分请求被无限允许的问题。 [102] 而对于矛盾起诉,司法解释采用“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”而非“后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果”的表达,似乎传达出这样的倾向:即使前后两诉实体法主张不同,但后诉的诉讼请求的实际效果能架空前诉裁判的,也属于重复诉讼。司法实践的做法也佐证了这一判断。 [103] 但这种做法恰恰与第2项“诉讼标的相同”和诉讼标的通说背道而驰。 [104] 可见,作为最符合规范文义的方案,其在反复起诉上无限允许部分请求,既判力范围过窄;在矛盾起诉上,与实践中的大多数做法相比,既判力范围也偏窄。
第二种方案同样将诉讼请求理解为诉的声明,但将第247条第2项中的诉讼标的理解为事实关系而非法律关系,向扩大既判力范围的结论靠拢,以解释实践中实体法律关系不同但亦应认定为重复起诉的情况。有观点认为,一定程度上不应再将247条第2项中的诉讼标的理解为法律关系,而应该倾向于案件事实 [105] ;第3项则为诉的声明层次的判断,实质为“诉的声明相同或相反”。该种方案基本回归了德国目前通行的二分肢说判断思路, [106] 进行案件事实、诉的声明的两要件的审查后即确定前诉对象并判断后诉与前诉是否重复,并不考虑实体法律关系是否同一。这一方案实际上采取了诉讼法说的诉讼标的理论,但将诉讼标的理解为“事实关系”,无论如何都是在文本上难以得到支持的。另外,它也不能解决部分请求被无限允许的问题。
第三种方案则将247条第3项中的诉讼请求理解为实体法请求权,从而回到诉讼标的旧说和既判力“二要素说”的立场。这一方案基于实践长期以来对“实体法律关系”的内涵理解偏宽 [107] 、实际上将诉讼请求作为最小审判单位 [108] 的传统,将诉讼请求视为诉讼标的这一学理概念的实务表达。考虑到作为诉讼标的的实体法律关系大于或等于实体法请求权,这种解释方案的最终判断标准仍然是实体法请求权,实质上还是采用了旧说。 [109] 这种解释思路不失为在《民诉法解释》施行后维护“二同说”解释方案。同时,由于部分请求案件中前后两诉实体法请求权相同,这一方案也将使部分请求不合法。但如前文所言,这一解释方案同样无法解决第247条第2项、第3项之间的关系:如果认为第2项中的诉讼标的是实体法律关系而与实体法请求权有所不同,则延续了对诉讼标的旧说的一个陈年误解;如果认为第2项中的诉讼标的和第3项中的诉讼请求是一回事,则反推说明第247条第2、3项的规定是重复的,亦不符合文义解释的原理。
综上所述,关于第247条的解释方案,列表如下:
这三种解释方案都存在顾此失彼之处,根源在于第247条“三要素说”的内在矛盾性:在大陆法系国家,诉讼标的就是诉的客体,就是识别诉讼同一性的标准;诉的声明是判断诉讼标的的标准之一,因此无法与诉讼标的成立并列关系。 [110] 在诉讼标的旧说为通说的语境下,侧重诉讼标的既判力范围较小,侧重诉的声明则既判力范围较大,两者存在紧张关系,这也是通说解释方案产生问题的根源。但在“三要素说”下,解释者要么虚化诉讼标的的概念,以发挥诉的声明的作用(方案二);要么虚化诉的声明的概念,将诉讼请求和诉讼标的作同一理解(方案三)。“三要素说”内部矛盾决定了诉讼请求涵义的难以确定——任何一种解释方案都不周全,存在这样或那样的问题。
目前来看,将第247条第3项中的诉讼请求理解为诉的声明,是比较符合文义解释原理的方案,尽管这与实践中既判力范围偏大的现象脱节。未来在民事诉讼法中规定重复起诉,建议仍回到“当事人相同、诉讼标的相同”的二要素说;如果为了避免诉讼标的学说争议或明示扩大既判力的范围,也可以采用“当事人相同、案件基本事实相同、诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的新三要素说。
诉讼请求是民事诉讼实践和理论都绕不开的核心概念,它的特殊地位本质上来自于我国民事诉讼法的立法选择。在概念形成过程中,由于苏联法、本土法、德日法等不同渊源的先后影响,同时受后发法治国家“概念法学”滋养不足的客观条件限制,形成了今天概念界定和使用混乱的局面。目前学界就诉讼请求概念的界定形成了“诉讼标的说”“诉的声明说”两大阵营。
在解释与适用实定法为法学中心任务的当下,厘定诉讼请求的概念,应以历史解释为参考,并坚持功能主义导向——哪一种解释方案更符合诉讼制度的目的、能更好地发挥诉讼制度的功能,就采用哪一种解释方案,而不应拘泥于传统或学说。在这一研究思路下,可以对若干代表性诉讼制度中的诉讼请求概念作出界定。
在起诉制度中,考虑到立案登记制改革和固有的“起诉条件高阶化”问题,应将起诉条件和诉状内容中的诉讼请求解释为诉的声明,不要求原告明确实体法基础;在诉讼请求变更中,考虑到《民事诉讼法》对诉讼请求变更缺乏规制,现阶段将其理解为只允许诉的声明的数额变更、不允许诉讼标的变更为宜;而对于增加诉讼请求,应理解为诉的声明的项数增加而非数额增加,基于《民事诉讼法》第143条的规定,由法院裁量决定是否允许诉讼标的的增加;而在重复起诉制度中,因诉讼标的与诉讼请求并列规定,目前出现了三种解释两者内涵的方案,原则上应将这里的诉讼请求解释为诉的声明、诉讼标的解释为实体法律关系,但因司法解释规定的内在矛盾还存在遗留问题。
以制度功能为核心标准,对不同诉讼制度中的诉讼请求概念作分化理解,可以澄清分歧、指导实践,最终助力于诉讼制度功能的实现。但也应承认,厘定诉讼请求的概念只能解决最棘手的问题,不同诉讼制度还面临着各自个性化的问题,仍需要解释论的完善乃至规范本身的完善、修改。
界定民事诉讼规范中的概念,一方面可以解决民事诉讼规范适用的问题,同时对民事诉讼基础理论的研究也有反作用。作为与诉讼标的等基础理论密切联系、相伴相生的概念,诉讼请求概念的界定,能够为基础理论的研究提供如下反思或命题:
第一,反思诉讼标的旧说的通说地位。德日法上重视旧说,是受德国民法和《民事诉讼法》共用温特沙依德的请求权概念的传统制约。而对我国《民事诉讼法》的文本并未使用请求权的概念,而是使用诉讼请求的概念,在一开始就坚持了诉讼法概念的独立性。 [111] 对代表性诉讼制度的研究也表明,在大部分情况下,都应将民事诉讼规范中的诉讼请求解释为诉的声明而非实体请求权,都是比较合理的。诉讼标的旧说,尽管目前仍处于通说地位,但在诉讼规范上并无确凿依据,而且《民法典》也未普遍采纳请求权的概念。旧说是德日法特有的一个“历史包袱”。
第二,以诉的声明为核心内涵的诉讼请求,是贯穿诉讼全过程的中枢概念。研究表明,将诉讼请求界定为诉的声明在大多数情况下是可行的。民事诉讼法使用诉讼请求概念的传统决定,起诉、诉讼请求的变更与增加、书写判决书、承认诉讼请求、禁止重复起诉等都以诉的声明为核心展开。遥观当代德国通行的诉讼法说诉讼标的理论,也是以诉的声明和案件事实为判断标准的,这对我们的启示是:虽然以诉讼请求为主线建设民事诉讼法解释论还有很多工作要做,但中国民事诉讼立法“天生亲近”诉讼标的新说。 [112]
第三,学说讨论可以“百舸争流”,但立法选择只能“一以贯之”,贪多求全只会造成内部矛盾。《民诉法解释》第247条将诉讼标的和诉讼请求并列即是败笔例证。未来对民事诉讼法和司法解释的修改,仍应尊重民事诉讼法使用概念的传统,慎重在同一问题上使用有交叉或竞争关系的概念。在民事诉讼法及司法解释中广泛使用诉讼请求的用法,符合本国立法的传统。而在理论研究不足、尚未达成共识的情况下,在立法中盲目引入诉讼标的、请求权等概念反而可能造成更大的混乱。
诉讼请求是中国民事诉讼法中当之无愧的基石性概念,同时也是被研究者历来忽略的“灯下黑”地带。本文从规范解释论的立场提出诉讼请求概念的界定方案,其正确性和有效性需要具体诉讼制度的批判和修正。建设融贯基础理论和比较法知识的教义法学,是包括民事诉讼法学在内的所有部门法学的任务,而对规范概念的考察和界定,只是为教义学时代的来临做修桥补路之功。至于诉讼请求能否成为民事诉讼法的“一根主线”,并促进程序法的严整统一,还有待时间和实践的检验。
(审稿编辑 崔 斌 朱禹臣)
(校对编辑 朱禹臣)
[1] * 中国人民大学法学院博士研究生。本文受中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)资助,项目批准号:21XNH016。
[2] 傅郁林:《改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展——从研究对象与研究方法相互塑造的角度观察》,载《中外法学》2018年第6期,第1434页。
[3] 现行《民事诉讼法》有11个条文使用了“诉讼请求”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)则有33个条文使用了“诉讼请求”。
[4] 雷磊:《法律概念是重要的吗?》,载《法学研究》2017年第4期,第74页。
[5] 倾向于此立场的理由见邹碧华:《要件审判九步法》,法律出版社2010年版,第67页。
[6] “本案存在合同关系和侵权关系的竞合。一审依法释明,要求嘉谟呈公司就合同之诉和侵权之诉择一主张,而嘉谟呈公司拒绝作出选择,因此其主张的诉讼请求不明确,其提起本案诉讼不符合起诉条件,依法应驳回起诉。”见广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2019)桂01民终5042号民事裁定书。
[7] 参见浙江省舟山市中级人民法院(2019)浙09民初4号民事判决书。
[8] 对原告诉状中诉讼请求要求的不同,影响到民事案由确定主体的问题。参见赵慧、魏敬贤:《论民事诉讼案由的确定主体》,载《政法论丛》2010年第5期,第35页。
[9] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2001年制定,2019年修改,在需要区分时,本文分别将它们称为《旧证据规定》《新证据规定》,在没有特别说明时,由于本文为回溯性研究,《证据规定》即指《旧证据规定》。
[10] “原告诉请项目不变,只是在法庭辩论终结前金额增加了,不属于增加、变更诉讼请求,并不为法律所禁止。”见湖南省渌口区人民法院(2012)株县法民一初字第321号民事判决书。类似观点见云南省昭通市中级人民法院(2018)云06民终2292号民事判决书。
[11] 参见吉林省高级人民法院(2016)吉民申1249号民事裁定书、河北省邢台市中级人民法院(2018)冀05民终4026号民事判决书。
[12] 参见湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第413号民事判决书。
[13] 参见四川省高级人民法院(2018)川民申4235号民事裁定书。
[14] 参见浙江省三门县人民法院(2013)台三健商初字第36号民事判决书。
[15] 参见广东省宝安区人民法院(2013)深宝法少民初字第349号民事裁定书。
[16] 代表性成果有:张卫平:《诉讼请求变更的规制及法理》,载《政法论坛》2019年第6期,第58页;许尚豪、欧元捷:《诉讼请求变更的理念与实践——以诉讼请求变更原因的类型化为切入点》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第3期,第112页;马丁:《论诉状内容变更申请之合理司法应对》,载《中外法学》2017年第5期,第1267页。
[17] 参见陈杭平:《发回重审案件当事人变更诉讼请求之探析——以〈民诉法解释〉第251条和第252条为起点》,载《华东政法大学学报》2015年第6期,第21页。
[18] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第228页。
[19] 参见辽宁省溪湖区人民法院(2017)辽0503民初1047号民事判决书。
[20] 参见河南省扶沟县人民法院(2019)豫1621民初2782号民事判决书。
[21] 如安徽省高级人民法院(2019)皖民终126号民事判决书、广东省高级人民法院(2017)粤民终1872号民事判决书、河南省宛城区人民法院(2019)豫1302民初7099号民事判决书。
[22] 参见黑龙江省北林区人民法院(2018)黑1202民初2992号民事判决书。
[23] 参见最高人民法院(2017)最高法民终664号民事判决书。
[24] 《民诉法解释》第328条:在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。
[25] 最高人民法院(2015)民申字第2944号民事裁定书。对此案的讨论见任重:《释明变更诉讼请求的标准——兼论“证据规定”第35条第1款的规范目的》,载《法学研究》2019年第4期,第140页。
[26] 江伟、韩英波:《论诉讼标的》,载《法学家》1997年第2期,第3页。
[27] 江伟教授指出,诉讼标的几乎与所有的诉讼制度和理论都有关系。见江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第385页。
[28] 参见任重:《论中国民事诉讼的理论共识》,载《当代法学》2016年第3期,第43页。
[29] Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl, Verlag C. H. Beck 2018,§ 93 Rn. 2-3;参见江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第71页。
[30] 常怡主编:《民事诉讼法学(第三版)》,中国政法大学出版社1999年版,第165页。
[31] 《民事诉讼法》第155条只规定了“生效裁判”,但未规定生效裁判发生的效力是什么。
[32] 严仁群教授指出,比较法上也普遍更认可“二同说”,见严仁群:《既判力客观范围之新进展》,载《中外法学》2017年第2期,第541页;即使《民诉法解释》出台后,有力观点仍认为“三同说”不如“二同说”,见张卫平:《重复诉讼规制研究:兼论“一事不再理”》,载《中国法学》2015年第2期,第58页。
[33] 新近对重复起诉的研究注意到,必须先决性地“澄清‘诉讼标的’‘诉讼请求’两项客体要素的具体内涵与相互关系”,才能厘定既判力的客观范围。参见袁琳:《民事重复起诉的识別路径》,载《法学》2019年第9期,第157页。
[34] 唐力:《对话与沟通:民事诉讼构造之法理分析》,载《法学研究》2005年第1期,第50页。
[35] 《民事诉讼法》第200条规定,原判决、裁定超出诉讼请求的,法院应当再审。
[36] 参见赵秀举:《诉讼请求的比较分析》,载江伟主编:《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》,中国政法大学出版社2004年版,第449页。
[37] 截至2021年2月28日,以“诉讼标的+诉讼请求”为篇名,在“中国知网”可以检索到相关主题文献4篇:丁芳:《诉讼标的与诉讼请求的关系研究》,华北电力大学(北京)2017年硕士论文;程春华:《论民事诉讼中诉讼标的与诉讼请求之关系——兼论法官对诉讼请求变更及诉讼标的释明权之行使》,载《法律适用》2014年第5期;姚晓霞、曲建军:《诉讼标的与诉讼请求关系探析》,载《辽宁商务职业学院学报(社会科学版)》2004年第2期;姚飞:《诉讼请求与诉讼标的不是一回事》,载《法学》1982年第12期。
[38] “我们一方面需要对现实问题进行研究,解决在法治事业中所遇到的迫切的现实问题。但另一方面,为了我们法学学科建设,对一些最基础的理论、基本的概念也必须予以研究,而且这方面的研究,某种意义上更为重要。”林来梵:《问题意识的问题》,http://www. aisixiang. com/data/119669. html,最后访问日期:2021年2月28日。
[39] 对民事诉讼法进入教义学时代的必要性,见严仁群:《民诉法之教义学当如何展开》,载《比较法研究》2018年第6期,第26页;吴泽勇:《民事诉讼法教义学的登场——评王亚新、陈杭平、刘君博:〈中国民事诉讼法重点讲义〉》,载《交大法学》2018年第3期,第171页。
[40] 朱建敏博士认为我国民诉学界对诉讼请求有七种不同定义,见朱建敏:《民事诉讼请求研究》,武汉大学2010年博士学位论文,第6页。但这些定义更多是文字上的不同,按实质内涵来看,仍归属于诉讼标的和诉的声明两大阵营。
[41] 参见段厚省:《民事诉讼标的论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第15页。
[42] “从广义上讲,诉讼请求是向法院提出的,要求法院予以判决的请求(当事人希望法院对其请求作出与之相应的确认、给付、形成这些具体的判决)。而狭义的请求仅仅指原告向被告主张的法律上的利益。诉讼标的只在狭义上与诉讼请求等值。”张卫平:《民事诉讼法》(第五版),法律出版社2019年版,第198页。
[43] “诉讼请求与诉讼标的,是从不同侧面进行考查而得出不同结果的同一事物。诉讼请求是从诉讼中一方当事人(一般是原告,也包括反诉的被告)的角度看问题的。对原告来说,要进行诉讼,必须提出实体上的诉讼请求,这一诉讼请求不是别的,就是原告请求人民法院予以解决的同对方当事人发生争执的实体法律关系。”姜亚行:《论民事诉讼中的变更诉讼请求》,载《法律科学(西北政法学院学报)》1990年第2期,第44页。
[44] 李浩:《民事诉讼法学(第三版)》,法律出版社2014年版,第117页;洪冬英主编:《民事诉讼法学》,北京大学出版社2012年版,第24页,该部分由陈刚教授执笔。
[45] 任重博士将这种“不考虑请求权基础而恒定存在的诉的声明”的理解称之为“形式化地理解诉讼请求”,同前注〔24〕,第139页。
[46] 参见邵明:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2016年版,第43页。
[47] 诉的声明、诉的申请都是对德文prozessualer Antrag的汉译,两者没有区别。译为申请者,如谢怀栻先生、周翠教授;而台湾学者多使用诉之声明。考虑到近来研究多使用“诉之声明”,笔者下文亦从之。但应明确,Antrag原意为Gesuch、Forderung,可见申请的译法实际更准确。
[48] 北京市海淀区人民法院(2015)海民初字第06615号民事判决书。
[49] 北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初18620号民事判决书。
[50] 参见李龙:《民事诉讼标的的基本概念与民事诉讼的基本理念》,载《现代法学》1999年第1期,第39页。
[51] 同前注〔39〕,第10页。
[52] 同前注〔42〕,第44页。
[53] 汤维建:《也论民事诉讼中的变更诉讼请求——兼与姜亚行同志商榷》,载《法律科学(西北政法学院学报)》1991年第2期,第84页。
[54] 这一时期的民事诉讼法学体系教科书和专著很少,了解这一时期民事诉讼制度的公开文献,主要是高校编写的学习资料,如中国人民大学审判法教研室汇编的《中华人民共和国民事诉讼参考资料汇编》。
[55] 〔苏联〕阿布拉莫夫:《苏维埃民事诉讼(上)》,中国人民大学审判法教研室译,法律出版社1956年版,第207页。
[56] 参见同前注〔54〕,第206页。
[57] 同前注〔54〕,第215页。
[58] 参见同前注〔54〕,第208页。
[59] 值得注意的是,克列曼将资本主义国家的实体法说和诉讼法说的诉讼标的理论归结为唯事实论和唯法律论,并认为“苏维埃的民事诉讼法只把能使一个诉讼与另一诉讼区别开来的事实请求作为诉的根据”。见〔苏联〕克列曼:《苏维埃民事诉讼》,王之相、王增润译,法律出版社1957年版,第174页。可以推测的是,倾向于诉讼法说诉讼标的理论的克列曼,会认为诉的声明和诉的事实是确定诉讼标的的标准。
[60] 参见同前注〔58〕,第175、184页。
[61] 柴发邦、刘家兴、江伟、范明辛:《民事诉讼法通论》,法律出版社1982年版,第193页。
[62] “所谓具体的诉讼请求,即要指明通过人民法院向被告具体请求什么,是请求人民法院判令被告履行一定民事义务,还是仅请求人民法院确定他和被告之间是否存在一定的民事法律关系。”同前注〔60〕,第278页。考虑到确认之诉中诉的声明就是诉讼标的,而“民事义务”更接近于不要求实体法依据,所以这种解读还是倾向于不明确实体法律关系。
[63] 参见柴发邦主编:《民事诉讼法教程》,法律出版社1983年版,第196页。
[64] 参见同前注〔62〕,第200页。
[65] “提出由这些机关审理的实体权利要求,法律和其他规范性文件都把它称作诉讼请求”。“诉讼标的,也就是原告人对被告人提出并由法院对案件作出判决应予解决的那种具体的实体权利要求。”见〔苏联〕多勃洛沃夫里斯基等:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,法律出版社1985年版,第166、169页。
[66] 常怡主编:《新中国民事诉讼法学研究综述》,长春出版社1991年版,第195页。
[67] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第30条:债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许;《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第1款:当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理;2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条:当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
[68] 参见〔日〕中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第110页;〔日〕高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第22页;〔日〕新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,林剑锋译,第216页。
[69] 李浩:《民事诉讼法学》(第三版),法律出版社2014年版,第117页。
[70] 参见〔德〕布洛克斯、瓦尔克:《德国民法总论(第33版)》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第269页。
[71] Vgl. Christoph Althammer, Streitgegenstand und Interesse, 2012, S. 36.
[72] 彪罗(Bülow)在一百多年前就指出,“立法上用‘请求权’概念替代了‘法律事件’(Rechtsangelegenheit)或者‘法律问题’[拉丁文:quaestio] (Rechtsfrage)作为民事诉讼审理和判决的对象,这就源源不断地产生了模糊不清和相互混淆。”见〔德〕康拉德·赫尔维格:《诉权与诉的可能性——当代民事诉讼基本问题研究》,任重译,法律出版社2018年版,第169页。
[73] Vgl. Christoph G. Paulus: Zivilprozessrecht, 4. Aufl. , 2010, S. 53.
[74] 很多教科书中一般把实体法说的诉讼标的表述为“实体法律关系”,但确认之诉或形成之诉才是针对法律关系,给付之诉的对象就是实体请求权。其实,《通论》中是做了正确表述的,但后来被不加区分诉的类型地简称为“实体法律关系”,以致失去了精确性。因此,本文坚持中国的“旧实体法说”和德日的“旧实体法说”没有区别。参见同前注〔60〕,第193页。
[75] 在表述旧说时,只说“请求权”,而不说“请求权+案件事实”,这是因为请求权的构成要件事实是固定的,其对应的案件事实也是特定的,诉讼法说不存在这个问题。即使是不表述案件事实的诉讼法一分肢说,也需要回到案件事实。Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn. 28), § 93 Rn. 17.
[76] 参见常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版1994年版,第128页。
[77] 参见任重对“陈喆(琼瑶)诉余征(于正)案”的诉讼标的的分析,同前注〔27〕,第44页。
[78] 现《德国民事诉讼法》第264条、《日本民事诉讼法》第143条。
[79] 参见同前注〔68〕,第117页。
[80] 同前注〔17〕,第200页。
[81] 参见段文波:《起诉程序的理论基础与制度前景》,载《中外法学》2015年第4期,第880页。
[82] 真正的立案登记制下,起诉和立案阶段不应审查诉讼要件。参见张卫平:《民事案件受理制度的反思与重构》,载《法商研究》2015年第3期,第9页;同前注〔80〕,第902页;耿宝建:《立案登记制改革的应对和完善——兼谈诉权、诉之利益与诉讼要件审查》,载《人民司法(应用)》2016年第25期,第55页。
[83] 参见《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法[2011] 42号)。
[84] 《旧证据规定》施行时期的做法是“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的,人民法院应当以查明的当事人之间实际存在的法律关系性质作为确定案由的依据,并决定是否变更案件的案由”,罗东川、黄建中:《〈民事案件案由规定〉的理解与适用》,载《人民司法(应用)》2008年第5期,第23页;在“新证据规定”第53条施行时期,法院可以按照自己认定的法律关系主动变更案由。
[85] 德文为“die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag”。汉译见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译,中国法制出版社2001年版,第61页。
[86] Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn. 28), § 96 Rn. 17-18.因此,实际上法条“请求权的标的”的表述在实践中已沦为具文。Vgl. Musielak/Voit/ Foerste, 16. Aufl. 2019, ZPO § 253 Rn. 24.
[87] “最高人民法院不仅曾经允许当事人在起诉时未选择请求权基础的情况下,于庭审中再行选择,还曾在公报案例的实体审理中采纳了全面审理、依职权选择请求权基础的学说。”见曹志勋:《民事立案程序中诉讼标的审查反思》,载《中国法学》2020年第1期,第299页。
[88] 不能认为德国不要求记载的原因在于新诉讼标的理论,实务中旧说占主流的日本不要求确定实体法律理由,见〔日〕新堂幸司:《新民事诉讼法》,同前注〔67〕,第157页;台湾地区存在争议,但采旧说的学者,亦以无律师强制代理为由,不要求当事人明确法律关系,见杨建华、郑杰夫:《民事诉讼法要论》,北京大学出版社2013年版,第207页。
[89] 新近对诉状的研究,都认为原告无需在诉状中确定实体法律关系。参见纪格非:《论我国民事起诉状的功能转型与内容再造》,载《现代法学》2013年第6期,第143页;刘敏:《功能、要素与内容:民事起诉状省思》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第3期,第165页;曹志勋博士亦明确指出这两条中的诉讼请求应理解为诉的声明,参见同前注〔86〕,第303页。
[90] 《德国民事诉讼法》第264条。这里所谓的“扩张或限制自己的声明对象”既包括“量变(Quantitativ)”也包括“质变(Qualitativ)”,前者如提高损害赔偿的标的额,后者如由现在给付调整为将来给付。可见,中国、德国都有“量变、质变”的说法,但内涵不同。Vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl. 2016, ZPO § 264 Rn. 13-16.
[91] 同前注〔77〕。
[92] 《旧证据规定》第34条规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。“新证据规定”废除了这一条,见《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第54项,其他司法解释也未限定期限。
[93] 同前注〔60〕,第197页。
[94] 《旧证据规定》第35条:诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。《新证据规定》第53条:诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。修改理由见最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用(下)》,人民法院出版社2020年版,第502页。
[95] 例如,诉讼请求由承担违约金调整为承担违约金、支付利息,属于增加诉讼请求而非变更诉讼请求,见广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民二初字第617号民事判决书。
[96] Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn. 28), § 98 Rn. 6.
[97] 参见同前注〔27〕,第44页。
[98] 参见刘东:《“有独立请求权”的类型化分析——以民事诉讼法第56条第1款为中心的研究》,载《政法论坛》2016年1月,第30页。
[99] 张卫平等主编:《新民事诉讼法条文精释》,人民法院出版社2012年版,第283页。
[100] 参见邵明:《现代民事诉讼基础理论:以现代正当程序和现代诉讼观为视角》,法律出版社2011年版,第233页。
[101] 参见杨建华、郑杰夫:《民事诉讼法要论》,同前注〔87〕,第194页。
[102] 近来,学者的定量分析表明,实务中允许部分请求的观点仍占多数。参见占善刚、刘洋:《部分请求容许性的“同案不同判”及其规制——基于107份裁判文书的文本分析》,载《华东政法大学学报》2019年第2期,第182页。
[103] 比如,对于民诉学者经常举的违约和侵权竞合的例子,最高院判决认为:“大通民贸公司有权选择要求金成公司承担违约责任或者要求其承担侵权责任。2015年7月3日,大通民贸公司选择要求金成公司承担侵权责任以维护其权益,其诉讼主张已经经过人民法院审理,不应重复起诉。”见最高人民法院(2018)最高法民申2363号裁定书。
[104] 法院“通常是在案件满足‘当事人相同’和‘后诉请求实质上否定前诉裁判结果’的情况下,对‘诉讼标的相同’的含义加以调整”。见郭家珍:《论民事重复诉讼识别规则的适用——以“后诉请求实质上否定前诉裁判结果”要件为对象》,载《河南财经政法大学学报》2019年第2期,第66页。
[105] 同前注〔103〕,第70页。
[106] 二分肢说下的操作方法见陈晓彤:《既判力理论的本土化路径》,载《清华法学》2019年第4期,第148页。
[107] 在前后两诉非“重复关系”而是“矛盾关系”时,实务中扩大化理解尤为明显。参见陈杭平:《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务》,载《法学研究》2016年第4期,第188页。
[108] 同前注〔27〕,第45页。
[109] 参见张卫平:《重复诉讼规制研究:兼论“一事不再理”》,载《中国法学》2015年第2期,第58页;参见同前注〔32〕,第159页。
[110] 如果采用旧说的诉讼标的理论,诉讼标的是实体法请求权,无论诉讼请求是诉的声明还是诉讼标的,实际上都只需要诉讼标的一个要素判断就够了;如果采新说的诉讼标的理论,诉讼标的靠诉的声明和案件事实确定,将诉讼请求解释为诉的声明是多余的,将诉讼请求解释为实体法请求权是矛盾的。
[111] 民法学界在2000年之后才开始从德国等地引进请求权的概念和理论,并逐渐压倒原有的民事权利、义务与责任理论,而诉讼请求的概念直接来自1982年《民事诉讼法(试行)》。旧实体法说的诉讼标的理论,在德国有潘德克顿法学的历史传统和民法典、民事诉讼法典的文本支持,但在中国并不存在这些因素。
[112] 更慎重的观点认为,“缺乏中国程序法体系化理论解读和对实务情况定量研究的前提下,暂时笔者尚无法证成诉讼法说在我国具有赖以生存的制度土壤”。见曹志勋:《德国诉讼标的实体法说的发展——关注对请求权竞合的程序处理》,载《交大法学》2018年第1期,第44页。而诉讼请求概念的厘清,或许有助于“中国程序法体系化理论解读”的推进。