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《北大法律评论》（2020）
第21卷·第1辑·页1—20
Peking University Law Review
Vol. 21, No. 1, 2020, pp. 1-20
内容摘要： 马赛克理论和完美监控理论是法治国家在强化大数据侦查等新型侦查手段法律规制过程中创设的重要理论。从发展渊源来看，完美监控理论是在马赛克理论的基础之上发展而来。马赛克理论侧重关注新型侦查手段对个人权利的侵害，完美监控理论侧重防范政府因监控能力的显著增强而萌发的恣意监控冲动。马赛克理论和完美监控理论的作用主要体现在，为法治国家和地区运用既有规制理论和体系，强化对大数据侦查等新型侦查手段的法律规制提供正当化论证。我国可以结合自身的侦查措施规制体系，借鉴二理论，完善对大数据侦查手段的法律规制。
关键词： 马赛克理论 完美监控理论 大数据侦查 技术侦查 法律规制
作为一种新兴的侦查手段，近年来，大数据侦查的法律规制成为学界研究的热点。 [2] 基于大数据侦查的易侵权性，学者的共同见解是，我国应当加强对大数据侦查的程序法控制。这一见解与部分法治国家和地区的法律实践趋势相吻合，值得肯定。惟不足之处在于，对强化大数据侦查法律规制的理论基础，国内尚缺乏全面、系统的研究。与之相比，在大数据侦查法律规制方面，部分国家和地区已经积累了不少典型案例和规制理论。其中，对大数据侦查法律规制影响甚巨者，莫过于马赛克理论和完美监控理论。
鉴于马赛克理论和完美监控理论在规制大数据侦查中发挥的重要作用，笔者欲系统梳理二理论产生的重大影响，在此基础上，提出针对我国现状的完善建议，俾能为强化我国大数据侦查的法律规制提供理论借鉴。
马赛克理论最早起源于德国刑法领域，作用在于如何认定“国家机密”。1893年，在处理整合从埃姆登（Emden）到基辅（Kiel）的海岸要塞结构是否构成“国家机密”问题时，德国帝国法院提出了马赛克理论（Mosaiktheorie，也称作拼图理论）。该理论认为，综合数则业已公开（或者至少是一般人可取得）的个别事实，进而自行推论出一个新的、迄今仅有少数人知悉且具保密需求的事实全貌，并予以揭露，亦可成立泄密罪。“将零碎的情报资料，予以交付或公开，但就相关资料经过整理之后加以拼凑组合，有可能推理出机密情报的总体形象或意义者，也有构成机密侵害的可能，而应纳入法益保护的范围。” [3]
德国联邦宪法法院承继了马赛克理论，在其后的判例中指出：这种经过精细综合加工的报导，如果有别于一般在外面流通的其他个别资料，形成一种新的情报知识，而且就其内涵意义，对于国防利益具有重要性者，将被认为是一种国家机密。
马赛克理论提出后，成为德国实务界实质解释“国家机密”的重要理论，并对瑞士、法国、荷兰等国产生了重要影响。有意思的是，美国刑法实务界在认定“国家机密”时，并未接受德国的马赛克理论，而是坚持自身的“分类指定”方式。二战期间，有一名德国人受德国政府委托，从报纸杂志、新闻专业手册、统计资料及通讯资料中，收集美国汽车及航空工业的生产资料，从而准确推测出当时美国军工产业的状况。美国法院并未判决该德国人有罪，理由在于，就一般可得到的资讯来源，处罚从事阐释的过程，并非法律的意旨。 [4] 或许正是由于传统上美国法院对马赛克理论持拒斥态度，美国联邦最高法院在卡彭特（Carpenter）案中并没有直接援引该理论作为加强大数据侦查等新型科技侦查手段法律规制的理论基础，而是发展出完美监控理论。
正是由于马赛克理论早已深植德国联邦宪法法院内心，在1998年处理长期监视是否合宪时，联邦宪法法院援引了该理论进行论证。在该案中，侦查机关对宪法诉愿人于公共领域的活动情况进行了长期监视，宪法诉愿人抗辩侦查机关采取的措施没有法律依据，侦查机关则认为，德国《刑事诉讼法》规定的侦查概括条款（第163条第1项）可以作为运用长期监视的法律授权依据。
联邦宪法法院在判决中指出，《刑事诉讼法》规定的侦查概括条款只能作为警察“偶发、短暂监视”的法律授权依据，不能作为长期监视的法律授权依据。“长期监视的运用会组织起一个紧密的资料网，因而可掌握嫌疑人的人格发展、生活动态，因此需要一个程序法上的特别授权基础。” [5]
为回应这则判决，德国立法机关于2000年修改《刑事诉讼法》时，增订第163条f，对长期监视措施进行了特别授权规定。于2007年修法时，将该措施定位为强制处分措施，予以较严格的程序规制。 [6]
在2005年“全球定位系统侦查方法案”中，宪法诉愿人认为侦查机关集合使用的多项秘密监控侦查措施 [7] ，可能会产生“一个整体人格图像”，因此“措施整体”都需要特别授权。联邦宪法法院认为，本案中，侦查机关采取的每一项秘密监控措施都依据法律要求获得了授权，这已经提供了程序保障，并不需要为侦查机关集合使用多项秘密监控措施再设立一个法律特别授权规范。“立法者毋宁相信，绝对为宪法所不容许的、可能建构关系人整体人格图像的‘全面监控’，透过一般程序法上之保障，即便没有特别法律规制，原则上亦能够加以排除。” [8]
2008年，在“资讯科技基本权”判决中，联邦宪法法院认为，侦查机关采取的秘密线上搜索措施，能够产生当事人的人格图像，从而严重干预一般人格权的特别形式——保障资讯科技系统私密性与完整性的基本权，因此需要法律的特别授权依据，且要符合明确性原则和比例原则。“在资讯科技系统上秘密存取数据，将使国家获取远超传统信息源的海量数据。这些海量数据可能包含关于个人生活方式、私人和业务上的往来信件、私人文件、图像文件或音频文件以及日记簿形式记录的详细信息。这种内容丰富的海量数据足以推断出当事人的整体人格图像。” [9] 2017年，德国增修《刑事诉讼法》时，专门增加了秘密线上搜索的法律规定，该规定充分吸收了联邦宪法法院判决的精神。 [10]
日本借鉴马赛克理论的典型案例是平成二十九年（2017年）日本最高法院作出的“GPS侦查判决” [11] 。在该案中，日本最高法院认为，GPS侦查属于强制侦查，应由法官核准使用。鉴于侦查机关违反了司法令状原则，GPS 侦查所直接收集的证据及与其有密切关联性的证据应被排除使用。根据剩余有证据能力之证据，认定被告人仍有罪。 [12]
日本强制侦查的判断基准有三种学说：“有形力说”“压制个人意思+限制权益说” [13] 和“重要权益侵害说”。目前，“重要权益侵害说”是主流学说。 [14] 在该案中，日本最高法院以四点理由认为GPS侦查侵害了宪法保障的重要权利，构成强制侦查。
第一，GPS侦查“可以检索、掌握侦查对象车辆无时无刻的位置信息，且其性质上也不限于对公共道路为之，个人隐私应受有效保障之场所与空间也包括在内，而可对于特定车辆及其用户所在位置与移动状况，极为详细地加以掌握”，“必然伴随着对于个人行动持续地监控，故可对个人隐私产生侵害”。第二，与过往侦查方式不同，需将能够造成此种侵害的机器秘密装置于个人所持有携带的物品。第三，属于由公权力对“私领域”侵入之侦查方式。第四，借由秘密装置可能侵害个人隐私之设备于所持物品，可合理推论，这是违反个人意思而侵入“私领域”的侦查手法。 [15]
崛江慎司教授在评论该判决时认为，最高法院之所以认为GPS侦查构成强制侦查，主要原因在于该侦查方式“持续性地监控个人行动”造成隐私侵害。援引的相关理论是“马赛克理论”——单一片断的信息虽然看起来没有什么价值，但累积大量这样的信息，将其加以分析并建构其关联性后，如同马赛克般可拼凑出完整的画面，可以提供重要的情报。判决虽未明确援用该理论，但应可推论受到该理论的影响。 [16]
2017年，在台上字第3778号判决中，我国台湾地区法院援引了马赛克理论，认定违法使用GPS进行监控的侦查人员成立妨害秘密罪，并指出，作为一种新型侦查措施的GPS侦查，在法律性质上属于强制侦查，应当遵守强制侦查法定原则。 [17]
在该案判决中 [18] ，法院借鉴马赛克理论，认为运用GPS追踪是对车辆使用者隐私权的重大侵害。判决指出，由于使用GPS追踪器，侦查机关可以连续多日、全天候持续而精确地掌握该车辆及其使用人的位置、移动方向、速度及停留时间等活动行踪，且追踪范围不受时空限制，亦不局限于公共道路上，即使车辆进入私人场域，仍能取得车辆及其使用人的位置信息，且经由所搜集的长期而大量的位置信息进行分析比对，可以窥知车辆使用人的日常作息及行为模式，难谓不属于对于车辆使用者隐私权的重大侵害。使用GPS追踪器较之现实跟监追踪（人力跟监），除取得的信息量较多以外，就其取得数据可以长期记录、保留，且可全面而任意地监控，并无跟丢可能等情观之，二者仍有本质上的差异，难谓上述信息亦可经由跟监方式收集，即谓无隐密性可言。
法院判决中的这段论述，很明显借鉴了马赛克理论。有学者在评论本则判决时就认为，本则判决理由就“积沙成塔”之资料搜集，就比较法上的观点来看，借鉴了马赛克理论。亦即，如同马赛克拼图，乍看微不足道、琐碎的图案，拼聚一起呈现一个宽广、全面的图像。个人对于零碎的信息或许主观上并没有隐私权遭受侵害之感受，但大量信息累积仍会对个人隐私权产生严重危害。因此车辆使用人对于车辆行迹不被长时间且密集延续地搜集、记录，应当认为仍具有合理之隐私期待。 [19]
前已述及，美国法院一直拒斥马赛克理论，这种状况直到2012年的琼斯（Jones）案才出现转机。在该案中，侦查机关无令状使用GPS监控琼斯的车辆28天，初审法院以GPS产生的行踪轨迹记录认定琼斯贩毒罪名成立。琼斯向哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院提起上诉，联邦巡回上诉法院撤销了该判决，认为使用该行踪轨迹记录违反了宪法第四修正案。在判决理由中，联邦巡回上诉法院借鉴了马赛克理论，认为运用GPS长时间追踪个人全部行动，将显著地揭露更多个人隐私，这远甚于监控个人的个别活动。
检察官不服提起上诉。联邦最高法院作出判决，认为本案中侦查机关运用GPS进行追踪属于宪法第四修正案意义上的搜查。尽管就结论而言，联邦最高法院与联邦巡回上诉法院的见解一致，但在阐述理由时，却出现了明显不同。联邦最高法院仍然拒绝借鉴马赛克理论，而是运用了传统的“财产权物理侵入”理论，认定运用GPS进行追踪属于宪法意义上的搜查。 [20]
2018年，联邦最高法院顺应潮流，在卡彭特案中借鉴了马赛克理论，并以此为基础，提出了自己的完美监控理论（near perfect of surveillance）。
2011年，警方逮捕了4名嫌疑人，此4人涉嫌参与发生在底特律便利店的系列抢劫案。其中一名男子承认，在过去四个月里，这伙人在密歇根州和俄亥俄州抢劫了9家不同的便利店。该男子指认了15名参与抢劫的同伙，并向FBI提供了他们的手机号码。FBI随后查看了他的通话记录，以确定案发前后他拨打的电话号码。
基于这些信息，联邦检察官根据《存储通讯法案》（Stored Communication Act）向法院申请命令，以获取宪法诉愿人卡彭特和其他几名同伙的手机基站记录。 [21] 联邦地方法院核发了两项命令，要求卡彭特的电信运营商公开抢劫案发生的四个月期间，卡彭特手机起始呼叫和结束呼叫的基站记录。第一份命令要求MetroPCS电信公司披露152天的手机基站记录，该公司依据命令交出了127天的手机基站记录，包括186页的位置信息。第二份命令要求Sprint电信公司披露7天的手机基站记录，该公司交出了2天的手机基站记录，主要涉及卡彭特手机在俄亥俄州东北部两天的“漫游”情况。依据两份法院命令，警方共获得12898个基站位置信息，这些信息记录了卡彭特的移动状况——平均每天101个数据。
审判前，卡彭特提出证据排除动议。他认为，警方对这些基站记录的调取违反了宪法第四修正案的令状原则和相当理由要求。地方法院驳回了动议。在审判中，卡彭特的7名同伙指认他是抢劫案的主犯。此外，FBI的一名特工提供了关于基站记录的专家证言。该特工解释说，每次手机接入无线网络时，运营商都会记录下使用的手机基站和特定扇区的时间。根据这些信息，警方绘制了地图，地图显示卡彭特的手机就在4起被指控的抢劫案发现场附近。卡彭特被判罪名成立，并被判处超过100年的监禁。
卡彭特提起上诉，联邦第六巡回法院维持原判。第六巡回法院依据联邦最高法院在史密斯（Smith）案和米勒（Miller）案 [22] 中提出的“自愿公开理论”和“第三方原则”，认为卡彭特对这些位置信息缺乏合理期待的隐私，因为他与电信运营商共享了这些信息，这些记录不受宪法第四修正案的保护。
联邦最高法院多数派见解认为，本案中，警方获取卡彭特手机基站记录的行为，属于宪法第四修正案规定的搜查，主要理由如下：
（1）第四修正案不仅保护有形的财产利益，也保护某种合理期待的隐私。本案中的数据信息——第三方保存的个人位置信息——并不完全符合既存的先例，鉴于手机基站记录反映出的个人位置信息的特殊性，联邦最高法院拒绝在本案中适用史密斯案（传送给电话公司的已拨电话号码不存在合理期待的隐私）和米勒案（银行持有的财务记录不存在合理期待的隐私）中的见解。
检方主张，本案应适用第三方原则，因为手机基站记录，就像史密斯案和米勒案中的记录一样，是“业务记录”，由电信运营商创建和保存。联邦最高法院指出，第三方原则源于这样一种观念，即个人在知情状况下与他人共享信息时，其对隐私的期待会降低。然而，在史密斯案和米勒案中，联邦最高法院并不仅仅考虑了分享信息的行为，还考虑了（警方）“收集的业务记录的性质”。 [23] 检方机械地将第三方原则运用于本案中，没有意识到，从性质而言，手机基站记录与上述两种业务记录欠缺可比性。
（2）基于第三方原则派生的“自愿公开理论”也不应在本案中被运用。首先，手机及手机所提供的服务是“日常生活中无处不在、不可或缺的一部分”，携带手机是人们参与现代社会生活的必要条件。其次，手机基站记录的生成和存储具有被动性和持续性，记录的生成和存储并不需要用户的积极行动。手机通过自身操作自动产生基站记录，由于记录生成和存储的自动性、被动性和持续性，难以推定用户自愿承担完整展示物理性位置移动的风险。
联邦最高法院认为，本案中的手机基站记录，更类似于琼斯案中的GPS信息——详细、繁多，容易编辑。相比GPS信息，手机基站记录甚至提供了更多的隐私信息，因为这种记录可以让警方随时回溯追踪一个人的行踪轨迹，给警方实施完美监控（near perfect of surveillance）创造了机会。
（3）本案中，警方获取手机基站记录的行为，属于宪法第四修正案规定的搜查，警方仅以法院命令而不是司法令状获取记录有违宪法要求。
最终，联邦最高法院驳回第六巡回法院的判决，将本案发回重审。
在卡彭特案中，联邦最高法院虽然借鉴了马赛克理论，但如果仔细研读判决可以发现，联邦最高法院并不是单纯照搬马赛克理论，而是在此基础上发展出关注点不同的完美监控理论。具体而言，马赛克理论侧重关注的是对个人权利的侵害，卡彭特案判决中，联邦最高法院虽然也用了不少笔墨描述这种个人权利的侵害性，如“警方绘制127天内手机的位置图，可以全面记录手机持有者的行踪。与GPS数据信息一样，这些基站记录提供了一个窥视个人私密生活的窗口，通过这个窗口，警方得以窥探公民‘家庭、政治、职业、宗教和性的社会联系’”。但联邦最高法院的关注点显然不止于个人权利侵害方面，而是进一步扩展到某种担忧，即如果不强化对这些新型侦查手段的法律控制，警方会因监控能力的显著增强而萌发恣意监控的冲动，进而对公民和社会形成完美监控，演变为奥威尔《1984》中的“老大哥”。
联邦最高法院的这一论说主线在判决理由中是清晰可见的。例如，判决意见第二部分，联邦最高法院在回顾宪法第四修正案的发展历史后指出：首先，第四修正案旨在保障“生活的隐私”不受“专断权力”的侵犯（Boyd v. United States, 116 U. S. 616，630（1886））。其次，与之相关的是，制宪者的一个核心目的是在严密的警察监控中设置障碍（United States v. Di Re，332 U. S. 581，595（1948））。紧接着，联邦最高法院举Kyllo v. United States案说明，在将第四修正案适用于新型监控技术时，最高法院始终牢记制宪时的初心。随着现代科技的发展，警方的监控能力有所增强，最高法院试图“保证维持第四修正案制定时个人隐私对抗政府的程度”。
随后，联邦最高法院重点从执法成本角度（监控便利性）分析，收集手机基站记录等大数据侦查手段会给警方实施完美监控提供便利，为遏制这种态势，有必要加强对这类侦查手段的法律规制。联邦最高法院指出，在数字化时代来临之前，侦查机关虽然会对嫌疑人进行短期监控，但受制于监控技术的低下，对嫌疑人进行长期监控是较为困难和代价昂贵的，故而，不论从意愿上还是从实践上，侦查机关都很少采取长期监控行动。但是进入数字化时代以后，手机追踪非常简单、廉价、高效，只需点击一个按钮，警方就会不费吹灰之力获得每一个手机用户的历史位置信息以及由此衍生的深层信息，形成近乎完美的监控。如果对这种侦查手段不施以第四修正案的限制，警方就很可能不加节制地运用这种监控权力，从而对公民形成一种无休止的绝对监控。
联邦最高法院指出，过去由于信息存储技术不发达，要想重现每个人的位置信息是非常困难的。现在大容量地存储手机基站信息已成为可能，而这种信息具有历史追溯性，通过收集、分析这些信息，警方可以追踪一个人的过往行踪，只需要电信运营商遵守信息保留政策，这些政策要求电信运营商需保存此类记录长达5年。至关重要的是，因为在美国高达4亿部手机的位置信息被不断记录——不仅仅是那些属于可能会被调查的人的手机，这种新发现的追踪能力覆盖了每一个人，这为警方随时追踪、监控某个特定的人提供了便利和可能。鉴于这类信息的收集和存储具有不可避免性和自动性特点，如果简单适用第三方原则，无疑为警方借助第三方之力实施完美监控大开方便之门。为对抗警方可能的专横权力，应当对警方收集手机基站记录的行为施以宪法第四修正案的限制。
从上述意见可以看出，在卡彭特案中，联邦最高法院不仅借鉴了马赛克理论，加强对公民个人隐私权益的保护，而且注意到新型监控技术的发展给警方实施完美监控提供了前所未有的便利，实有必要加以法律上的严格规制，以遏制警方的这种监控冲动，防止警方的监控权力演变为一种专横恣意的权力。实际回顾历史，联邦最高法院的这种见解并非毫无来源。在 United States v. Garcia案 [24] 中，联邦第七巡回上诉法院的波斯纳（Posner）法官就曾提出了警告：“如果哪一天警方决定要对车辆着手实施大规模监控（mass surveillance）时，那将是考虑是否将第四修正案适用于 GPS 定位追踪的时刻了。”在凯洛（Knotts）案 [25] 中，联邦最高法院也曾提出了这一问题：如果对这个国家的公民进行24小时天罗地网式的监视（dragnet-type law enforcement）成为可能，应该适用不同的宪法原则。
对联邦最高法院积极运用马赛克理论和完美监控理论，分析论证警方收集犯罪嫌疑人手机基站记录的性质，美国舆论普遍持赞赏态度，认为本案是数字时代联邦最高法院关于个人隐私保护最重要的论述，对宪法第四修正案的理解有重大突破。 [26]
在运用马赛克理论和完美监控理论规制大数据侦查等新型侦查手段的过程中，上述国家和地区的相关经验值得认真总结，这些经验能为我国完善大数据侦查的法律规制提供有益借鉴。
需要明确的是，无论是冠名为大数据侦查还是新型科技侦查，均只是侦查术语，不是法律概念。对这些新型侦查手段的法律规制，不是另起炉灶，重构一套规制体系，而是应将其吸纳到一国或地区既有的规制理论和体系中来。
通过比较法考察可以发现，各国或地区在加强对大数据侦查等新型侦查手段的法律规制时，均借助了自身成熟的规制理论和体系。马赛克理论和完美监控理论的作用主要体现在，为各国或地区运用既有规制理论和体系，强化对大数据侦查等新型侦查手段的法律规制提供了正当化论证。
例如，德国对侦查手段的既有规制理论和体系是基本权利干预理论。如果一项侦查手段在性质上构成基本权利干预，就应当遵守相应的立法要求：一是法律保留原则，必须以法律的形式对该侦查手段进行特别授权规定；二是法官保留原则，原则上该侦查手段的审批委诸法官进行；三是比例原则，依据该手段对基本权利的干预程度，进一步从其他方面（如罪名适用范围、使用期限、资料销毁等）作合乎比例的程序规制。 [27]
在对长期监视和秘密线上搜索这两种新型侦查手段进行规制时，德国立法者均受到了马赛克理论的影响，认定这两种新型侦查手段已经构成基本权利干预，故在立法时需要遵守法律保留原则、法官保留原则和比例原则的要求。
日本对侦查手段的既有规制理论和体系是任意侦查/强制侦查的二分法，如果一项侦查手段在性质上属于强制侦查，就应当遵守强制侦查法定主义和司法令状原则。在看待GPS侦查的法律性质时，日本最高法院借助马赛克理论认定，GPS侦查是强制侦查，应由法官核准使用，并吁请立法机关尽快对GPS侦查进行立法规制。我国台湾地区的做法如出一辙，如果一项侦查手段在性质上属于强制侦查，就应当具备制定法上的特别授权基础，并由法官核准使用。在看待GPS侦查的法律性质时，我国台湾地区“最高法院”亦借助马赛克理论认定，GPS侦查是强制侦查，应当遵守强制侦查法定原则和司法令状原则。
美国对侦查手段的既有规制理论和体系是宪法第四修正案规定的搜查扣押条款，如果一项侦查手段在性质上属于宪法意义上的搜查扣押，应当接受相当理由和司法令状的规制。在看待警方获取手机基站记录的法律性质时，美国联邦最高法院借助完美监控理论认定，警方获取犯罪嫌疑人的手机基站记录属于宪法意义上的搜查，应当遵守相当理由和司法令状的规定。
在运用马赛克理论分析新型侦查手段是否构成权利侵害，以及运用完美监控理论分析警方作为是否达致完美监控时，上述国家或地区法院考虑的因素主要有：数据信息的性质，警方获取数据信息的数量，警方获取此类信息的便利性、自动性和持续性程度。
首先，就数据信息自身的性质而言，如果警方汇聚大量的某种数据信息进行分析，能轻易地发现特定人其他方面的衍生信息，如他（她）的社会交往、宗教信仰、人际关系、兴趣爱好等，以致可以形成一个整体的人格图像，那么警方对这种信息的获取构成权利侵害或完美监控的可能性就较大。
例如，警方获取一个人的行踪轨迹和位置信息就较有可能构成权利侵害。德国联邦宪法法院就认为，长期监视的运用会组织起一个紧密的资料网，因而可掌握嫌疑人的人格发展、生活动态。在琼斯案中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院认为，汇聚个人的行踪轨迹和位置信息进行分析，可以推知该人的信仰或性倾向等关系个人极度私密的事项。在卡彭特案中，联邦最高法院认为，手机基站记录提供了一个窥视个人私密生活的窗口，通过这个窗口，警方得以窥探公民“家庭、政治、职业、宗教和性的社会联系”。
相反，如果分析某类数据信息不容易发现特定人其他方面的衍生信息，那么构成权利侵害的可能性就不大，对警方获取这类信息的法律规制可以适当宽松。如米勒案中的银行财务记录，美国联邦最高法院就认为不存在合理期待的隐私，警方获取这类信息不属于宪法意义上的搜查。
其次，就获取数据信息的数量而言，如果警方获取数据信息的数量较多，以致能聚沙成塔，如拼凑马赛克般勾勒出某特定人的整体人格图像，那么警方的这种信息获取行为构成权利侵害或完美监控的可能性就很大。正如前述德国联邦宪法法院的“资讯科技基本权”判决，鉴于秘密线上搜索具有的这种干预性质，德国立法者对该措施采取了最严格的法律规制。 [28]
在2014年的莱利（Riley）案中，针对警察是否可在逮捕被告人的情况下无令状附带搜查其智能手机这一问题，美国联邦最高法院认为，“手机不仅以数字的形式包含了众多此前只能在家中找到的敏感记录，还囊括了大量以任何形式在家中也无法找到的记录”。据此，联邦最高法院否定逮捕附带搜查可适用于智能手机，搜查犯罪嫌疑人的智能手机需要单独遵守相当理由和司法令状要求。 [29]
监控持续的时间是测量获取数据信息数量的重要因素。例如，德国以“持续不间断地超过24小时”或者“超过二日”，作为区分一般监视和长期监视的标准，如果构成长期监视则要接受较严格的法律规制。在琼斯案中，联邦巡回上诉法院指出，28天的GPS追踪时间过长，已侵犯当事人合理期待的隐私，因此，此种侦查行为要接受相当理由和司法令状的规制。在卡彭特案中，美国联邦最高法院指出，调取当事人7天的手机基站记录，构成宪法意义上的搜查，应遵守相当理由和司法令状要求。
最后，就获取数据信息的便利性、自动性和持续性程度而言，如果警方获取此类数据信息越便利、越具有自动性和持续性，那么构成完美监控的可能性就越大。
在卡彭特案判决中，美国联邦最高法院专门对比了凯洛案和琼斯案中的信息收集和监控模式。在凯洛案中，警方使用传呼机（beeper）对当事人进行追踪，联邦最高法院认为这种追踪断断续续，警方只是有限使用了传呼机发出的信号，使嫌疑车辆保持在警察视线范围内，这是一种初步的追踪，性质上属于“增强”的视觉监视，并不构成搜查。而在琼斯案中，警方使用GPS进行追踪，联邦最高法院认为，FBI特工在琼斯的车上安装GPS，并对车辆进行远程监控，持续监控了车辆28天的移动，由于对一辆车进行GPS追踪能追踪车内人的“每一个移动”，因此这种追踪方式是一种更全面的监控模式，构成宪法意义上的搜查。
对于卡彭特案中警方收集手机基站记录的行为，联邦最高法院指出，就像琼斯案中的GPS追踪一样，手机位置信息是详细的、广泛的，不需费力就可收集和编辑。与传统的调查工具相比，手机追踪非常简单、廉价、高效，只需点击一个按钮，警方就会不费吹灰之力获得每一个手机用户的历史位置信息以及由此衍生的深层信息。有学者在解读此判决时就指出，法院多数见解似从“资讯本质之揭露性（包含广度、深度、全面性）”及“资讯收集之自动化性质（不可避免性）”二个角度，得出个人对此等资讯隐私，具有合理隐私期待，而限缩第三方原则适用范围。 [30]
由于法律传统和法律体系不同，上述法治国家和地区在理论运用方面，各有侧重。德国是马赛克理论的发源地，该理论发端于刑法领域，核心作用是帮助判断是否有法益被侵害，这一作用与德国规制侦查手段的理论体系具有天然契合性。
德国规制侦查措施的理论体系是基本权利干预理论，要论证对某项侦查措施为何需要进行强化的法律规制，要回答两个问题：该项措施是否干预了基本权利？干预了何种基本权利？传统侦查措施如讯问犯罪嫌疑人、搜查扣押，往往以有形的直接强制力实施，较为容易分辨侦查措施的干预性。早期产生的监控型侦查措施，如监听，虽然不是以有形的直接强制力实施，但是其对宪法明文规定的通信秘密和通信自由的侵犯是非常明显的。晚近产生的大数据侦查等新型侦查措施则在上述两个问题上面目模糊：第一，这些措施都不是以有形的直接强制力实施的，干预特征不明显；第二，其所干预的基本权利没有在宪法上得到清晰的明文规定。
为了解决上述问题，德国联邦宪法法院从两方面进行了努力：一是先后通过判决创设了一般人格权、资讯自决权、资讯科技基本权等新兴基本权利，明确新型侦查措施所干预的权利性质；二是借鉴刑法中的马赛克理论，认为警方收集的虽然只是特定人的公开信息或者公共活动信息，但经由大量的信息收集，可以如马赛克般拼凑出该特定人的整体人格图像，这已经侵害了一般人格权、资讯自决权等新兴基本权利，构成公权力干预。
日本规制侦查措施的理论体系是任意侦查/强制侦查的二分法，其中，“重要权益侵害说”是判断强制侦查的主流学说。由于认定强制侦查时首先要判断是否有重要权益被侵害，因此，在“GPS侦查”判决中，日本最高法院顺理成章地借鉴了马赛克理论，分析论证GPS侦查对宪法保护的个人隐私造成重要侵害，是一种强制侦查。
对马赛克理论，美国联邦最高法院起初持拒斥态度。在琼斯案中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院已率先借鉴了马赛克理论，认定警察安装GPS追踪嫌犯车辆的行为构成宪法意义上的搜查。联邦最高法院虽然最终认同上诉法院的结论，惟在判决理由中并没有采纳马赛克理论，而是运用了传统的“财产权物理侵入”理论。直到卡彭特案，联邦最高法院才开始受到马赛克理论的影响，但在判决中也并没有全盘照搬该理论，而是在此基础上提出了完美监控理论，将关注点扩展到某种担忧，即如果不强化对这些新型侦查手段的法律控制，警方会因监控能力的显著增强而萌发恣意监控的冲动，进而对公民和社会形成完美监控。
近年来，大数据侦查等新型侦查手段在我国蓬勃兴起，加强对大数据侦查的法律规制亦成为学界的研究热点。笔者不揣浅陋，拟借鉴马赛克理论和完美监控理论的运用经验，提出完善我国大数据侦查法律规制的思路和建议。
总体而言，对大数据侦查等新型侦查手段的法律规制，我国最大的不足在于缺乏清晰的、一以贯之的规制理论和体系，从而导致实践中无法对新出现的侦查手段作准确的法律性质定位，并辅之以相应规格和相应密度的法律规制。
德国以基本权利干预理论作为核心规制理论，只要新出现的侦查手段构成对基本权利的干预，就要“享受”相应的配套规制待遇——法律保留、法官保留和比例原则。日本以强制侦查法定主义作为核心规制理论，只要新出现的侦查手段属于强制侦查，也要接受相应的规制要求——司法令状和比例原则。美国以宪法第四修正案作为核心规制理论，只要新出现的侦查手段属于宪法第四修正案意义上的搜查扣押，就要遵守宪法的诫命——相当理由的启动门槛和司法令状。
反观我国，由于缺乏得到理论界和实务界共同认可的核心规制理论，对新出现的侦查手段，欠缺统一的分析工具，无法得出一致结论，往往成为讼争焦点。以卡彭特案中的收集手机基站记录为例，我国实务中有的侦查机关依据技术侦查措施收集此类信息 [31] ，有的侦查机关则依据调取证据规定收集此类信息 [32] ，而技术侦查措施和调取证据所受到的法律规制密度明显不同。
在立法上，也因为欠缺清晰的、一以贯之的规制理论，导致对新型侦查手段的立法规制处于无序状态。以秘密线上搜索为例，德国联邦宪法法院以基本权利干预理论为依据，认为该侦查手段构成基本权利干预，应当遵守法律保留原则、法官保留原则和比例原则。德国立法机关迅速落实联邦宪法法院的指示，于2017年增修刑事诉讼法时，专门增加了秘密线上搜索的法律规定，增修的《刑事诉讼法》将第100b条作为采取秘密线上搜索措施的法律授权依据，并规定了具体的发动要件和程序要求。
反观我国，对类似秘密线上搜索侦查的网络远程勘验手段，连第一个规制要求——法律保留原则都未能满足。目前我国网络远程勘验手段的法律授权依据是最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）和公安部制定的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）。 [33] 这两份规定均是非法律性质的规范性文件，效力层级较低，以此作为干预性极强的网络远程勘验手段的授权依据，没有达到法律保留原则的要求。
再以GPS追踪为例，利用GPS进行侦查在我国侦查实务中并不鲜见。惟对此新型侦查手段，法律上是否有特别授别依据不无疑问。若将利用GPS进行追踪视为技术侦查措施的一个具体种类 [34] ，则此种新型侦查手段就具有了刑事诉讼法上的特别授权依据。但技术侦查措施的另一个特点是实施主体的特定性，即必须由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施（专门的技侦部门）。但从侦查实务而言，许多利用GPS进行追踪的侦查行为，并不是由负责技术侦查的部门实施的，而是由具体侦查部门实施的，因此，这种情况下的GPS追踪又不能归为技术侦查措施，如此一来，具体侦查部门直接使用GPS进行追踪似乎欠缺刑事诉讼法上的特别授权依据。
如欲完善我国大数据侦查的法律规制，要先建立一个较为清晰的规制理论，并以此理论作为规制大数据侦查的首要分析工具，借助它来识别不同种类的大数据侦查行为的法律性质，在此基础上再辅以相应的规制要求。
前已指出，在规制侦查手段时，法治国家和地区都有一个核心的规制理论，这些核心规制理论都是依据自身的法律传统而概括总结的。目前，我国无论是直接借鉴德国的基本权利干预理论，日本的强制侦查法定主义，还是美国宪法第四修正案对搜查扣押的要求，都因为欠缺相应的法律传统，而显得不太现实。 [35] 惟一可行的办法是，立足自身法律传统和国情，提炼总结核心规制理论。
纵观我国刑事诉讼法，对侦查手段（含刑事强制措施）的规制密度可以划分为五个层次：
第一层次的规制密度最高，以逮捕措施为典型代表。在我国，逮捕措施要交由公安侦查机关之外的人民检察院批准，并且法律具体规定了启动逮捕措施的三个条件：罪行条件、证据条件和社会危险性条件。
第二层次的规制密度次之，以技术侦查措施为典型代表。在我国，技术侦查措施是一项得到刑事诉讼法特别授权的侦查措施。实施技术侦查措施要受到特定犯罪、严格批准手续（设区的市一级公安机关负责人批准）、使用期限等条件的限制，规制密度明显比一般侦查措施高。
第三层次的规制密度再次之，以搜查、查封、扣押为典型代表。在我国，搜查、查封、扣押也是得到刑事诉讼法特别授权的侦查措施。实施这些措施时并无特定犯罪的限制，批准手续也较为宽松（县级公安机关负责人批准）。
第四层次以讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查为典型代表。在我国，上述措施是得到刑事诉讼法特别授权的侦查措施。实施这些措施时并无特定犯罪的限制，批准手续更为宽松（多由办案部门负责人批准）。
第五层次以《刑事诉讼法》第115条侦查概括条款和第54条调取证据概括条款为授权依据的其他侦查措施。 [36] 这类措施往往属于侵害性轻微的任意性侦查措施，没有刑事诉讼法上的特别授权依据，通常由办案人员自行决定实施。
明晰我国侦查手段规制密度层次后，可以此结构作为分析大数据侦查等新型侦查手段法律规制的理论框架。
其一，可以排除第一层次的规制，第一层次的规制专属于逮捕措施，大数据侦查等新型侦查手段显然有别于逮捕，不能以逮捕措施的规制密度要求大数据侦查。
其二，排除第一层次的规制后，大数据侦查等新型侦查手段的法律规制只能落入第二至第五层次的规制密度，即技术侦查措施/非技术侦查措施规制密度。易言之，如果经分析认为，某项大数据侦查手段属于技术侦查措施，就应当为其“匹配”技术侦查措施的规制密度。如果某项大数据侦查手段不属于技术侦查措施，则向下寻求第三至第五层次的规制密度。
将新兴的大数据侦查手段纳入技术侦查措施进行规制，有法律上的依据。《刑事诉讼法》第151条：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”由此可见，技术侦查措施有其具体种类，并且种类保持开放性。 [37]
在判断某项大数据侦查手段是否属于技术侦查措施时，可将马赛克理论和完美监控理论作为实质意义上的分析依据。 [38] 基本原则是：如果某种大数据侦查手段高概率会描绘出特定相对人的“整体人格图像”，达到完美监控的程度，则该手段就属于技术侦查措施，应当遵守技术侦查措施的规制要求。具体运用时，应当重点考虑三个相关因素：
（1）数据信息的敏感性因素。如果侦查机关收集、调取的数据信息属于敏感个人信息，则描绘出相对人“整体人格图像”，达到完美监控程度的可能性就较大，较有可能属于技术侦查措施。我国《个人信息保护法》第28条第1款规定：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。”实践中，已经出现警察擅自向第三人提供敏感个人信息致当事人损害的负面事件 [39] ，因此，应当加强对这类数据信息收集、调取的法律规制。
（2）监控的时间（数据信息数量）因素。德国和美国都将监控的时间作为判断是否加强法律规制的重要因素，尽管两国在具体设定的时间方面并不一致。德国立法者认为，超过二日的持续监控，构成长期监控，需要受到较为严格的法律规制。在卡彭特案判决中，美国联邦最高法院认为，侦查机关调取被告人连续7天的手机基站记录，已经构成完美监控。我国应借鉴相关经验，并结合自身实际，设立一个较为明确的时间期限，如果大数据侦查等新型侦查手段的运用，逾越了此时间限制，应将其划为技术侦查措施，适用较严格的法律规制。此外，收集数据信息的数量因素，亦可作为参考因素。如果大数据侦查等新型侦查手段的运用，虽然没有逾越时间限制，但收集特定相对人的数据信息数量明显巨大，也可认为达到完美监控程度，应考虑适用技术侦查措施的法律规制。
实务中，我国制定的司法解释已经将具体的数据信息数量作为判断侵犯公民个人信息“情节严重”的依据。如2017年两高制定的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条：“非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘情节严重’……（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的……”这些实务经验应当吸收到大数据侦查等新型侦查手段的法律规制中。
（3）数据信息收集的难易因素。就该因素而言，如果侦查机关获取某类数据信息越便利、越具有自动性和持续性，那么构成完美监控的可能性就越大。反之，侦查机关收集某类数据信息需要花费很高的成本，收集的信息内容间断不连续，很难自动收集，那么构成完美监控的可能性就较小。例如，一般的人力跟踪监视，侦查机关需要投入较多资源，收集的信息内容呈间断性特点（经常容易脱梢），这种侦查手段就不需要升高至技术侦查措施的程度进行规制。但如果侦查机关是主动装设GPS进行监控，由于投入的资源很少，收集的信息内容持续且不间断，应当认为这种侦查手段属于技术侦查措施的范畴，需要调高法律规制的程度。
综合考虑上述因素，至少应将下列大数据侦查手段归为技术侦查措施，实施较严格的法律规制。
（1）主动装设GPS进行持续追踪的侦查行为。这种侦查行为可以持续不间断地收集特定相对人的位置信息和行踪信息，进而对相对人实施完美监控，必须加以严格的法律规制，否则，容易诱发侦查机关恣意监控的冲动，不利于保障公民权利。当然，在某些盗抢机动车案件中，侦查机关在征得被害人同意的情况下，通过监控自身装设的GPS，进而发现车辆行踪和位置，循线破案，这种侦查手法不属于技术侦查措施，因为这种侦查手法不具有主动侵入性，且已得到被害人的同意，可以刑事诉讼法中的侦查概括条款作为实施依据。
（2）调取手机基站记录的侦查行为。持续调取特定相对人手机基站记录的行为，也可以收集一定时期特定相对人的位置信息，从而监控相对人的行踪，这一点已如卡彭特案所示。故而，也应将此类侦查行为归为技术侦查措施，实施严格的法律规制。例外排除的有两种情况：第一种情况，侦查机关收集犯罪现场附近某一时段海量的手机基站记录，经数据信息碰撞和分析，发现可疑手机号码的侦查行为。实施这种侦查行为的目的主要是为了发现特定的犯罪嫌疑人，并没有对特定相对人进行监控，故应排除。第二种情况，调取犯罪嫌疑人少量的手机基站记录，以印证其他证据的侦查行为。实施这种侦查行为的目是查清犯罪嫌疑人于实施犯罪行为时的时空位置，以印证其他证据，由于收集的手机基站记录是少量的，并不会对犯罪嫌疑人造成侵害。
（3）运用视频监控持续监控特定相对人行踪的侦查行为。目前在侦查实务中，利用视频监控进行侦查已成为一项重要的侦查手段。视频侦查最主要的作用是，发现未知名嫌犯在案发时段的行踪轨迹，从而为排查嫌犯身份创造条件。这种情况下，侦查机关运用视频监控的目的，是为了查清未知名嫌犯的真实身份，并没有对特定相对人形成监控，因此可将其排除于技术侦查措施之外。但如果侦查机关已经查明嫌犯身份，仍利用公共视频监控持续监控特定嫌疑人的行踪活动情况 [40] ，这种侦查手段应归属于技术侦查措施。因为运用完美监控理论审视，这种侦查手段的监控力度远超GPS侦查和调取手机基站记录，其不仅监控特定相对人的行踪轨迹，还能呈现特定相对人的活动情况，根据举轻以明重的法理，更应归入技术侦查措施。
将上述侦查手段归入技术侦查措施范畴，实施较严格的法律规制后，应当对技术侦查措施的概念予以一定程度的修正。目前，技术侦查措施的概念特意强调实施部门的特定化，即由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施。 [41] 换言之，设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的四大类监控措施才是技侦措施，其他部门实施的类似措施就不是技侦措施。以实施主体不同作为区分技侦∕非技侦措施的标准不尽合理：一是不利于保障公民权利，仅因实施主体的不同，将某些实质意义上的技侦措施划为非技侦措施，降低了法律规制的密度。二是有碍侦查效率，随着科技的发展和普及，很多监控类的侦查措施完全可以由非技侦部门的立案侦查部门负责实施，例如，主动装设GPS进行持续追踪的行为和运用视频监控持续监控特定相对人行踪的行为。如果仍然固执坚守技侦措施实施部门的特定化，反而不利于立案侦查部门及时开展侦查工作，有碍侦查效率。
对调取少量记录特定人社会公共活动的数据信息，如航班出行、公共交通、购物快递等数据信息，可将其划入第三层次到第五层次的法律规制密度。盖因这类侦查行为虽从形式上看属于记录监控，但实质上对特定相对人的权利侵害较小，亦不可能形成完美监控，不应将其等同技术侦查措施予以规制。
（审稿编辑 王瑞剑）
（校对编辑 杨佩龙）
[1] * 法学博士，西南政法大学刑事检察研究中心教授，博士生导师。本文为2018年司法部国家法治与法学理论研究项目“国家监察体制改革中的证据制度完善研究”（课题编号：18SFB2023）的阶段成果。
[2] 代表性论文有程雷：《大数据侦查的法律控制》，载《中国社会科学》2018年第11期，第156—180、206—207页；裴炜：《数据侦查的程序法规制——基于侦查行为相关性的考察》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期，第43—54页；胡铭、龚中航：《大数据侦查的基本定位与法律规制》，载《浙江社会科学》2019年第12期，第12—20、155页。
[3] 苏俊雄：《论“国家机密”法益与新闻自由的保护》，载台湾《政大法学评论》1993年总第48期，第165页。
[4] Circuit Court of Appeals New York, US v. Heine,1945,151 f 2d. 813;Supreme Court, Corin v. US,312 US 19.
[5] BGHSt44,13 f=BGH NStZ 1998,629.转引自吴梓榕：《一般侦查措施的合宪控制》，台湾政治大学法律学研究所2009年硕士学位论文，第45页。
[6] 2007年修法前，长期监视的令状原则上由检察官核发，2007年修法后长期监视改采相对法官保留原则，进一步加强程序规制。
[7] 本案宪法诉愿人为恐怖组织“红色旅”的一名成员，因涉嫌恐怖活动犯罪，侦查机关对其采取了多项秘密监控措施，包括：（1）秘密录影监视；（2）在共同被告人所有、宪法诉愿人也经常乘坐的轿车上装设无线发报器，监听共同被告人职业上使用的无线电报；（3）监听宪法诉愿人住宅邻近之电话亭以及共同被告人住宅的电话线路；（4）邮件检查；（5）秘密监视宪法诉愿人、共同被告人所使用的车辆；（6）对宪法诉愿人、共同被告人所使用的车辆装设GPS进行追踪，时间长达3个月。
[8] “全球定位系统侦查方法案”判决，江嘉琪译，《德国联邦宪法法院裁判选辑（十三）》，中国台湾地区“司法院”2011年印行，第29页。
[9] 伯阳：《一般人格权之具体体现：新创设的保障 IT 系统私密性和完整性的基本权利——联邦法院对“在线搜查”作出的判决》，刘志军译，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》2008年第6辑，南京大学出版社2008年版，第43页。
[10] 王士帆：《当科技侦查骇入语音助理》，载台湾《台北大学法学论丛》2019年总第112期，第212—217页。
[11] 该案基本事实为：2012年2月至2013年9月，被告人A与共犯等人，涉嫌多起毁损、盗窃及侵入住宅案件。负责侦查上述案件的警察，在确认被告人等人的位置后，于2013年5月23日至同年12月4日，在未取得被告人A、共犯B及被告人A认识的女性同意的情况下，于其经常使用的数台轿车、摩托车上，装设16个GPS系统，多次取得这期间内被告人A等人车辆的移动信息。
[12] 颜榕：《简评日本最高法院2017年3月5日判决——GPS侦查的合法性》，载台湾《月旦法学杂志》2018年第7期，第257—258页。
[13] “有形力说”和“压制个人意思 +限制权益说”请参见林裕顺：《任意侦查·半推半就——强制与任意处分之区别》，载日本刑事法学研究会主编：《日本刑事判例研究（一）》，台湾元照出版有限公司2012年版，第6—10页。
[14] 侵害重要权益当然包括压制个人意思。参见〔日〕田口守一：《刑事诉讼法》（第七版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第56页。
[15] 范耕维：《现行法下GPS追踪定位侦查行为之合法性与立法方向》，载台湾《政大法学评论》2019年总第157期，第136—137页。
[16] 同前注〔11〕，第264页。
[17] 2017年台上字第3778号判决。
[18] 该案基本事实为：被告人甲为“海岸巡防总局南部地区巡防局”52岸巡大队士官长，任该单位司法组组长，具有司法警察身份。2014年6月28日晚，甲为查缉走私的私烟，将GPS追踪器装设于告诉人乙使用的货车下方底盘，用以接收其所在位置的经纬度、地址及停留时间等行踪数据，进而知悉乙的行踪轨迹。同年7月4日下午3时51分，甲至乙货车停放的房前空地，欲取回先前安装的GPS追踪器，不料被乙及家人察觉。乙立即报警，甲旋遭逮捕。随后，乙对甲提起妨害秘密罪告诉（依卷内GPS追踪器行动轨迹记录打印资料显示，自6月28日起至7月4日止，共7日均处于定位状态，有40余笔资料）。
[19] 林裕顺：《GPS侦查法治化研究》，载台湾《月旦裁判时报》2018年第2期，第14页。
[20] United States v. Jones, 565 U. S. 400（2012）.
[21] 《存储通讯法案》2703条（d）规定，当有特定及具体事实认为有合理根据（reasonable grounds）证明调取的记录与正在侦查中的犯罪之间具有关联性和实质性，亦即侦查机关依据具体特定事实（specific and articulable facts），认为有线或电子通讯内容或其他信息，与正在侦查中的案件具有关联性和实质性时（relevant and material），得申请法院核发命令（court order）。
[22] Smith v. Maryland, 442 U. S. 735（1976）. United States v. Miller, 425 U. S. 435（1979）.
[23] 联邦最高法院认为，史密斯案和米勒案，第三方存储的业务记录蕴含的个人隐私信息有限。而在本案中，电信运营商存储的详尽的位置信息，蕴含着个人重大的隐私利益，二者有天壤之别。
[24] United States v. Garcia, 474 F. 3d 994（2007）.
[25] United States v. Knotts, 460 U. S. 276（1983）.
[26] Adam Liptak, “In Ruling on Cellphone Location Data, Supreme Court Makes Statement on Digital Privacy”, N. Y. Times, June 22, 2018.
[27] 参见林钰雄：《刑事诉讼法（上册）》，台湾新学林出版社2017年版，第456—457页。
[28] 同前注〔9〕，第217页。
[29] 刘广三、李艳霞：《美国对手机搜查的法律规制及其对我国的启示——基于莱利和伍瑞案件的分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第1期，第183—184页。
[30] 温祖德：《调取历史性行动电话基地台位置资讯之令状原则》，载台湾《月旦法学杂志》2020年第2期，第139—140页。
[31] 就手机轨迹而言，被告人周某成176× × × ×3034的手机号系联通号码，接收联通信号，其152× × × ×0219的手机号码系移动号码，接收移动信号，两手机号的手机轨迹系采用技术侦查措施，通过上述两个手机号所接收的不同信号及所经过的不同运营商所建的基站点而得出的活动轨迹。参见周某成盗窃一审刑事判决书，广东省珠海市金湾区人民法院刑事判决书，（2019）粤0404刑初166号。
[32] 参见高建芳盗窃一审刑事判决书，安徽省繁昌县人民法院刑事判决书，（2019）皖0222刑初225号。
[33] 《电子数据规定》第9条第3款规定：“为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”《电子数据取证规则》第27条规定：“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验……”
[34] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第264条第1款规定：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”如将GPS追踪归属为行踪监控措施，则可将其视为技术侦查措施的一个具体种类。
[35] 例如，对强制侦查措施的使用，我国学术界一直呼吁应当借鉴域外经验，实行司法审查，但立法者并没有采纳这种观点。
[36] 关于侦查概括条款的功能参见艾明：《刑事诉讼法中的侦查概括条款》，载《法学研究》2017年第4期。
[37] 前述列举的《电子数据规定》第9条第3款规定，进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。可见，新兴的网络远程勘验也被纳入技术侦查措施的具体种类。
[38] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第264条规定的技术侦查措施概念只能作为形式意义上的分析依据，例如其规定的记录监控，就只具有形式判断意义。单纯以形式意义上的分析依据作为判断基准，可能会不当扩大技术侦查措施的种类。如人们在现代社会中生活，会产生大量的活动记录，侦查机关一旦收集、调取这些活动记录，就属于记录监控类的技术侦查措施，此举显然有扩大化嫌疑。
[39] 付中：《宁波一民警违规帮忙查住址引发感情命案，被判缓刑》，载《法制晚报》2018年5月8日。
[40] 随着各大城市“天网工程”的深入建设，利用公共视频监控系统持续不间断监控特定人于城市公共道路的行踪活动情况，已不存在技术障碍。
[41] 我国在设区的市一级以上公安机关设技侦支队，在省、自治区、直辖市公安机关设技侦局或技侦总队。