德沃金 法律的最佳论证

德沃金是一位颇为中国学人熟悉的美国学者。他的几乎所有著作都被翻译成中文。早在20世纪80年代，他的成名作《认真对待权利》中译本出版时，德沃金特意加上了一篇写给中国读者的序言，讲述该书对于当代中国社会和中国法治建设的意义。2002年初夏，德沃金应邀参加清华大学法学院“德沃金法哲学思想国际研讨会”，会后，他又访问中国政法大学、复旦大学、浙江大学和香港大学，宣讲有关权利、人权、平等、自由、民主等法治命题的理解和主张。这是德沃金第二次也是最后一次来到中国。

2013年，德沃金去世，中国各新闻媒体纷纷发表悼念长文，再一次重复德沃金生前不断重复的观点：政府必须平等地关心和尊重每一个人，平等的关切是政治社会至上的美德，没有这种美德的政府，只能是专制的政府；法治的核心就是一种态度，它建立在对人类的伦理道德价值一致的理解之上，它形成了我们良善生活的构架。德沃金受到国内学人的热捧，除了他自身作为世界级法学家的地位之外，更多的是，中国读者渴望从西方学者对西方社会和经济迅速变革时期法治问题的解读中，获得中国问题的参考答案。

一、实证的立场? NO!

我们知道，法律自身有一种滞后的性质，当社会和经济迅速变革，如果法律规范不能与社会实践保持平衡一致，就会打乱人们对法律的期待，就会造成法律的失信。德沃金认为，法律规范与社会实践之间的落差来自人对于法律和法治的错误理解，这种错误在于将法治看作是一套规则的组合。当法律规则没有能够涵盖变动的社会实践时，法律就不够用了。要解决这个问题，德沃金认为，应当诉诸法律的原则。

假设法律这样规定：未经他人许可，拿了别人财物，必须归还。那么如果张三偷了一块面包，根据以上法律规定，张三应当把面包还给所有人。但如果，赵四给张三一块面包，张三原答应付钱，却最终没有付钱，此时张三是否应当归还面包？如果我们的法律只规定未经所有人的许可，拿了别人的面包必须归还，而没有包括其他相关规则，如规定强制履行答应付钱的口头允诺，此时，张三就可以不还面包吗？

德沃金说，人们越依赖法律规则，越容易在规则缺失或模糊的情况下产生对法律的不信任。当根据规则的判决与我们的直觉正义发生冲突的时候，这种不信任就会更加强烈，认为法律抑制了社会道德的发展，聪明人和了解法律复杂性的人能够操纵法律，甚至以正义和公平为代价来满足他们自私的目的。特别是，如果张三拿了面包，是因为他的家人正在挨饿，他除了偷面包填饱家人肚子之外没有任何办法，这种情况下，我们是否还要严格遵守法律规则，要求张三归还面包？

回答这个问题，德沃金区分了法律的规则和法律的原则。一条规则告诉我们，一个人应该返还他未经允许而拿的别人的东西，这条规则指导我们使张三还回面包。而原则告诉我们，禁止不经许可拿别人的东西的规则目的在于保护他人的财产利益。与规则不同，原则并不告诉我们，具体案件中，张三是否必须还回面包。决定特定情形中张三是否应该返还面包，需要权衡所有可能适用的原则。特别当法律规则和道德看起来是相互矛盾的时候，法律必须权衡所有相关的原则，而不应该机械地服从法律规则。在第三种情形，即为了饥饿而偷盗，除了考虑保护财产利益的原则，还应当考虑保护生命价值的原则：张三和他的家庭所面临的生存威胁是否如此之严重，超出了保护所有人个人利益的分量。

1889年的里格斯诉埃尔默案件是运用法律原则，解决规则与道德发生冲突的经典案例。1882年埃尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父，因为他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱使他丧失继承权利。埃尔默的罪行被发现后，被判处监禁。此时，埃尔默还有合法权利获取其祖父在最后的遗嘱中提供给他的遗产吗? 埃尔默的律师辩护说，既然其祖父的遗嘱没有违反纽约遗嘱法所明确规定的条款，那么这份遗嘱就是有效的。如果法院不能支持，那么法院就是在更改遗嘱，用自己的道德信仰取代法律。厄尔法官作出判决，否定埃尔默的继承权利。的确，根据遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，如果拘泥于字义进行解释，应该把财产给予凶手。但是，一切法律以及一切合同在执行及其效果上，都受到普通法的普遍的基本原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。

二、实用的立场? No！

当法律规范与社会生活出现错位和落差，还存在另一种处理法律问题的倾向，即认为法官应当遵循他们自认为能够在未来产生最良好的社会效果的那种断案的方法。有时，这种立场会根据社会政策判断个案的责任与权利问题。比如说，发生在1973年的麦克洛克林案件。上诉法院在考虑是否支持因家人交通事故而受到严重精神刺激的麦克洛克林夫人获得精神损害赔偿时，认为支持原告的判决可能给整个社会带来不利的后果，促使造成更多的精神损害赔偿诉讼，增加法院积压案件，导致诉讼中的欺诈，以及增加责任保险费用等社会效果。德沃金不赞成这样的考量。他区分了原则和政策，疑难案件的判决应当根据原则而不应当根据政策，因为原则意在确立个人权利，而政策意在确立最大多数人的利益。

我们可以通过1978年的费尔伯案件理解德沃金的态度。《纽约时报》记者迈伦·费尔伯撰写了有关一些病人离奇死亡的系列文章，直接导致杀手嘉士凯勒维希医生东窗事发。嘉士凯勒维希医生在新泽西州受到了审判。医生的辩护律师向审判法官提出请求，责令费尔伯和《纽约时报》移交所有费尔伯在调查期间收集的材料。法院责令后，费尔伯拒绝。该拒绝行为被视为藐视法庭，费尔伯及其所在的《纽约时报》被迫每天缴付巨额罚金。

德沃金支持初审法官的判决，认为费尔伯及其所在的《纽约时报》应当向法庭递交相关材料，虽然这样做会在某种程度上牺牲言论自由。德沃金分析说，嘉士凯勒维希医生拥有获得公正审判的权利，实现此权利的保护是解决本案的核心。当然，美国是一个将言论和新闻自由的宪法保护置于至高地位的国家。但是，记者并不比任何人都拥有更大的言论自由权利。哪怕以牺牲总体福利为代价，言论和新闻自由的社会政策无论强大或脆弱，都必须屈从于被告拥有的获得公正审判的权利。

发生在1977年的加利福尼亚大学董事会诉阿伦·贝基案也存在类似法律原则和社会政策的区别问题。白人贝基因申请学校一个为招收更多黑人和其他少数民族学生的计划没有被录取，提出诉讼请求，认为学院该计划剥夺了他的宪法权利。加利福尼亚最高法院同意其诉讼请求，责令医学院录取他。该大学上诉到联邦最高法院。一种声音认为，应当支持贝基，反对优待少数族群的特别计划。因为这些对少数族群的优待措施将会产生一个黑人化的美国，为种族集团和人种集团而设计的各种优待计划将使美国分裂。

以一种未来效果的视角判断当前的法律问题，这就是一种实用主义的立场。德沃金不同意此种看法。他分析说，优待计划虽然针对一个特定的集体，但是支持医学院的根据并不是基于政策，仍然是基于权利。优待计划的目的是为了保护少数族群的权利，并没有使任何一个人因其种族不受优待而屈居不利地位，这个原则没有侵犯任何个人的政治权利。

三、法律的最佳论证

德沃金将良法之治称为“整体的法律”。整体性的立法原则要求立法机构尽力保护每一个人，把法律视为人的道德权利和政治权利的表达。整体性的审判原则要求在处理规范和事实问题时，对正义与公平的构成作出前后一致的表达。德沃金力图化解法治中各种价值之间的冲突，他认为平等、自由、民主、人权这些价值是可以也应当相容的，法官可以在权衡诸种权利、价值的过程中获得“最佳论证”。德沃金多次评介1973年的罗伊案，他认为该案对于理解法律的“最佳论证”具有示范的意义。

如果承认妇女有堕胎的权利，那么这种权利的实现就会损害另一个生命。禁止堕胎，除了西方社会宗教影响，也存在很大程度上的社会道德的考量——毫无节制的人工流产会影响人们对人类生命价值的本能性尊重，同时也会影响对人类自身毁灭和痛苦的本能性恐惧……如果堕胎已经变成不足为奇的、无涉伦理的事情，就像做一个阑尾切除手术一样，那么，这个社会将是一个更为冷酷无情的、麻木不仁的社会，还可能是一个更危险的社会。

1973年，联邦最高法院在罗伊案中以7票对2票的多数通过的判决宣布：宪法保护妇女在妊娠早期接受堕胎手术的权利。此案中，联邦最高法院认定，胚胎不是宪法意义上的人。德沃金分析说，胚胎不属于宪法意义上的人，这一结论是对我们的宪法和宪法实践的最佳诠释。如果胚胎属于宪法意义上的人，那么罗伊案就是一起彻底的错案。州就有权像保护其所辖范围内其他人的生命那样保护胚胎的生命。联邦最高法院对胎儿发育的母体外存活这一标志确定在妊娠期约第23至24周之间，因为此时孕妇已经感觉到胎动。这使她获知怀孕后具有一个合理的机会来决定是否堕胎有了足够的时间。只有这样，她才是真正享有了这一权利。虽然罗伊案的判决主张妇女原则上具有生育自主的权利，但它还加上了在妊娠后期，胚胎具有独立于母体的生命价值，目的在于禁止妊娠后期的堕胎。因此，罗伊案并没有因保护一个妇女的宪法权利而损害一个与之匹敌的胚胎或其他人的权利，它艺术地平衡了两者。

我们生活在法律之中，并且以法律为准绳。法律确定我们的身份，法律是利剑、是护身盾、是威慑力。当法典默不作声、含混不清或模棱两可时，法律如何统摄一切？

德沃金在其全部的论著中以一种刺猬式的方式回答了这个问题——狐狸有很多手段，而刺猬只有一个招数——法治的发展不是数字上的发展，不是依靠更多、更细、更全的法律规则，在难办的案件中，法律原则起着根本的作用。法律原则包含了我们社会政治和生活道德的各个方面，这些道德反映到法律上，体现为权利。法治的发展依赖于对法律的理解力的发展。机械的适用法律规则，并不能够确立法律的权威，法律的权威存在于法律原则之中，存在于对权利的尊重，存在于法官对于法律原则的艺术的权衡。 qmQj702Dp9JM6K+iYoJUTiYMSfAUnxcgxz5OW8l6TSFx7RgQVq1/bwiX3PQt06cn